臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上訴字第742號上 訴 人即 被 告 陳則安
張立宇選任辯護人 王志超律師上 訴 人即 被 告 王冠傑選任辯護人 田俊賢律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第84號中華民國110年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第20941號、109年度偵字第1567、3819、9209、9932號；移送併辦案號：同署110年度偵字第3044號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴均駁回。
張立宇、王冠傑均緩刑参年，陳則安緩刑肆年，緩刑期間均付保護管束，張立宇、王冠傑、陳則安並應於本判決確定後陸個月，分別向公庫支付新臺幣參萬元、參萬元、伍萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，分別提供壹佰小時、壹佰小時、壹佰伍拾小時之義務勞務。
犯罪事實
一、陳則安（代號八萬、八筒、牛魔王）、張瑋仁（代號五萬，由原審法院另行審理）、王冠傑（代號六萬）於民國108年7月初；張立宇（代號二萬、胖胖）經由張瑋仁介紹於108年7月中加入真實姓名年籍不詳代號「老爹（老爸、大王）」、「兒子（小王）」、「五星」之人為首等3人以上所組成，以向在日本之人實施詐術為手段，具有持續性、牟利性及結構性之詐欺犯罪組織，受「老爹」、「兒子」指揮為下列分工：陳則安負責聯絡車手出國領款事宜；王冠傑、張立宇則受該詐欺集團指示前往日本，分別擔任向取款車手收取詐欺贓款之收水工作（該犯罪集團稱之「2號車手」）及領取被害人所放置現金之車手（該犯罪集團稱之「1號車手」）工作。陳則安、張瑋仁、王冠傑、張立宇即與上開詐欺集團成員共同意圖為自己不法所有，基於3人以上共犯加重詐欺取財之犯意聯絡，張立宇受指派出境至日本東京，陳則安則負責將訂購之機票傳送與張立宇，並於108年8月20日匯款新臺幣（下同）2萬5千元至張立宇中國信託銀行○○分行帳號000000000000號帳戶(下稱本案帳戶)內作為其至日本後花費。張立宇旋即於同日搭機至日本，陳則安則在臺灣負責以通訊軟體聯繫張立宇及原已在日本之王冠傑。嗣該詐騙集團成員於108年8月20日起至同年月22日間撥打電話與日本人高光玉朋，佯稱係廣州市公安，因高光玉朋出賣情報，須依指示提領285萬元日圓，放置在東日本旅客鐵道株式會設立川車站東口內置物櫃交與專員等語，致高光玉朋陷於錯誤，於108年8月22日將285萬元日圓依指示放入置物櫃內(惟旋遭高光玉朋察覺有異並報警，警方將假鈔代替現金放入置物櫃內)，嗣張立宇受「兒子」指揮前往上開置物櫃拿取放置於其內之金錢後轉交王冠傑，然張立宇於同日16時許前往該置物櫃領取物品時，即遭日本警方逮捕而未遂。
二、案經臺南市政府警察局第四分局(下稱第四分局)報請及臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官指揮內政部警政署刑事警察局、臺北市政府警察局中山分局(下稱中山分局)偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審判權部分：查本件被告張立宇、王冠傑、陳則安（以下合稱被告3人）均為我國國民，有戶籍資料在卷足按。刑法第5條於105年11月30日修正公布，並增訂凡在中華民國領域外犯刑法第339條之4之加重詐欺罪者，亦適用我國刑法規定(第11款）。是公訴意旨所認被告3人分別涉犯刑法第339條之4加重詐欺罪，渠等犯罪行為地雖均在日本，然揆諸上開規定，我國法院就本件起訴被告3人加重詐欺取財未遂之犯罪事實，自有審判權。
二、證據能力部分：
（一）按組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 及第
159 條之5 之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法院107 年度台上字第3589號判決意旨參照）。而上開組織犯罪防制條例第12條第1 項之規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列。是證人即共同正犯（陳則安、張瑋仁、王冠傑、張立宇）於警詢之陳述，因非在檢察官及法官面前做成，不能作為其他被告涉犯組織犯罪條例罪之證據使用，然非不能採為其涉犯其他犯罪時之證據，故以下引用證人即共同正犯於警詢之證述部分，僅係作為認定被告共同詐欺取財犯行之證據，核先敘明。
（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本判決所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告3人及其等之辯護人於本院準備程序中對本院所提示之證據均同意有證據能力（見本院卷第219至225頁），亦未於本案言詞辯論終結前具狀聲明異議，本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，本院認為以之作為證據應屬適當，除前述共同正犯於警詢之陳述不能作為其他被告涉犯組織犯罪條例罪之證據使用外，自均得作為證據。
（三）另本件所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院於審理期日提示而為合法調查，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)前揭犯罪事實，業據被告3人於警詢、偵查（陳則安部分見警1卷第13至26頁，偵2卷第277至278、289至291頁，偵5卷第9至14、45至48、63至68、77至78、97至101、105至
106、143至147頁；張立宇部分見警1卷第55至58、65至71、87至88頁，偵2卷第267至269頁，偵3卷第13至14頁；王冠傑部分見偵6卷第15至16、267至269、309至314頁）及原審、本院審理中（見原審卷第80、86、99至100頁；本院卷第218、284頁）坦承不諱且彼此互核一致，另有證人即原審同案被告張瑋仁於警詢、偵查之證述（見警1卷第103至104、106頁、偵2卷第92至93、95、165、281至282、290頁）；中山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份(受執行人：陳則安、王冠傑)；本案帳戶存摺封面影本及交易明細、蒐證照片6張、日本警方勘驗張立宇所持電話內通訊軟體「WE CHAT」之截圖206張、日本東京地方檢察廳立川支部對被告張立宇之起訴狀及翻譯各1份、蒐證照片13張、王冠傑之入出境資訊連結作業(見警1卷第39至
45、79至85、93至94、129至232頁；警2卷第17至20頁、偵2卷第77至83頁上方照片、第121頁、偵6卷第41至47頁)等在卷可證，足認被告3人之自白均與事實相符，堪予採信。
(二)至被告王冠傑之上訴理由雖以：「原判決就被告所犯之加重詐欺取財未遂罪，其中究竟電信流之人員係如何施用詐術、被害人係如何陷於錯誤等節，均未詳予交代。」云云，然原判決於犯罪事實已明確記載「嗣該詐騙集團成員於108年8月20日起至同年月22日間撥打電話與日本人高光玉朋，佯稱係廣州市公安，因高光玉朋出賣情報，須依指示提領285萬元日圓，放置在東日本旅客鐵道株式會設立川車站東口內置物櫃交與專員。」等語，且有前列證據資料在卷可憑，原判決並無上訴理由所述顯有調查職責未盡及理由不備之違法，併此說明。
(三)綜上，被告3人上開參與犯罪組織及三人以上共同詐欺取財未遂等犯行之事證明確，應依法論科。
二、論罪及刑罰減輕事由：
(一)按被告3人加入上開詐騙集團，受指示分工以取得詐欺款項，其等均顯可知該詐騙集團分工細密，已具備3人以上之結構；且除被告3人外，尚有「老爹（老爸、大王）」、「兒子（小王）」等居於指揮地位及尚有撥打電話向被害人施行詐術之人等其他集團成員，客觀上該集團之人數確已達3人以上，係3人以上以實施詐術為手段、具有牟利性之有結構性詐欺組織。而詐騙集團使用之詐欺手段固可能同時含有恐嚇之性質，然考量立法者係因詐欺案件頻傳，趨於集團化、組織化，且多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，與傳統犯罪型態有別，若僅論以刑法第339條之詐欺罪責，無法充分評價行為人之惡性，故而增定刑法第339條之4第1項第2款之加重條件並提高法定刑；則若3人以上之犯罪集團以帶有恐嚇意味之詐騙手段，使被害人誤信不實之恫嚇內容而交付款項，自應從重論以高度之3人以上共同詐欺取財罪，方足以對整體犯罪行為之不法內涵為充分之評價。本件詐騙集團不詳成員實際上係以帶有恐嚇性質之不實內容，使被害人誤信為真，原欲依指示交付款項，然因及時發現而報警以假鈔代之，致被告3人未得逞。又被告3人加入上開組織後，除本案實際施行詐欺取財犯行外，並無其他因參與該組織所為犯行遭起訴，故核其等所為係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之3人以上共同詐欺取財未遂罪，及組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。
(二)次按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；且共同正犯不限於事前有協定，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院103年度台上字第2335號判決意旨參照）。查被告3人雖未親自實行詐欺被害人高光玉朋財物之行為，然被告3人為上開犯行時，均知悉犯罪計畫中是由被告陳則安居間聯繫、被告張立宇受「兒子」指示領取詐得款項並轉交被告王冠傑，足認被告3人與所屬詐騙集團其餘成員之間，均有3人以上共同詐欺取財之直接或間接之犯意聯絡，且係以自己犯罪之意思參與本案，自應就其與前述詐騙集團成員各自分工而共同違犯之上開犯行均共同負責；是被告3人與前述詐騙集團成員就上開詐欺取財未遂犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
(三)再按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪；行為人之犯罪行為，依法律概念，在刑法評價上，為犯罪複數之數罪時，依有罪必罰之原則，本應就所犯各罪予以併罰之；然亦有因行為人以一個犯意，為一行為或數行為而持續侵害同一法益，實現一個構成要件，而僅構成實質上之一罪者；復有行為人之一行為或數行為，依法係成立數個獨立之罪，僅因基於訴訟經濟等刑事政策，乃以法律明定視為一罪處罰，謂之裁判上之一罪者，均與單一犯意之單一行為，祇單純破壞一個法益之單純一罪有別（最高法院86年台上字第3295號判例、90年度台上字第5416號判決意旨參照）。
查本案詐欺集團成員眾多，分工細密，自最初部分成員打電話向被害人行騙開始，再至中段被害人受騙而交付款項（本件為未遂），再由被告張立宇受「兒子」指揮前往上開置物櫃拿取放置於其內之金錢後轉交王冠傑（上游成員），雖該集團各成員因有不同階段之分工，於自然觀念上可得自形式及外觀上切割為獨立之數行為，然該數個行為係於密切接近之時地實施，自始即係出於同一犯罪目的、基於同一詐欺取財犯意，包括在同一詐欺行騙之犯罪計畫中，各次被害人亦僅為一人，針對同一被害法益，被告及其所屬詐欺集團成員間前後所為各階段行為之獨立性極為薄弱，彼此相互緊密結合為一整體犯罪行為，缺一不可，單獨切割或抽離其一即無法成事，依一般社會健全通念，觀念上難以強行分開，如任予割裂為數行為並以數罪併罰論處，反有過度處罰之嫌，是本案在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理並符刑罰公平原則。故被告及所屬詐欺集團成員就本案告訴人所為之各階段數個分工行為舉動，各包括評價為一個加重詐欺取財之整體犯罪行為，僅論以1個三人以上共同詐欺取財罪。又被告3人之犯行，係以一接續行為同時觸犯加重詐欺取財未遂罪、參與犯罪組織罪之2個罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財未遂罪處斷。且被告3人之犯行，因被害人察覺有異而報警處理，張立宇取款時，當場為日本警方查獲而未得逞，是被告3人加重詐欺犯行未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
(四)又按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。查被告3人於偵查及原審審理時就參與犯罪組織犯行，均自白不諱，合於組織犯罪防制條例第8條第1項後段之減刑規定，雖所犯參與犯罪組織罪係屬想像競合犯其中之輕罪，惟本院於後述量刑時仍將一併衡酌該部分減刑事由，先此說明。
(五)又刑法第9條規定，同一行為雖經外國確定裁判，仍得依本法處斷，但在外國已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之全部或一部之執行。蓋刑罰權乃國家主權之作用，同一行為雖已經外國法院處罰，仍不妨害我國刑罰權之行使。而其但書之立法意旨，係為避免行為人之同一行為，因他國及我國刑罰權之行使，而蒙受不可承受、過度之處罰，而明定法院得斟酌個案，免其刑之全部或一部之執行。
是適用本條之前提，係以同一行為業經外國處罰者為限。若非屬同一行為，本應分別處罰，即無前開一行為受過度處罰之疑慮。查被告3人均未因本案受任何刑罰（其中被告張立宇雖供稱上開犯行業經東京地方裁判所宣判懲役3年、緩刑5年，但亦未受刑之執行），但上開規定，本件仍可再依刑法規定處斷，且不得免除刑之執行，亦附此敘明。
參、駁回上訴之理由：
一、原審以被告犯行明確，適用組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第2項、第1項第1款第2款、第55條、第25條第2項等規定，論被告3人犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，再分別就：（一）量刑部分：審酌被告3人正值青壯，竟不思循正途賺取所需，僅因貪圖私利，即甘為詐騙集團組織吸收，而與前述詐騙集團成員共同違犯上開犯行，實無足取，且被告3人所擔任之角色均使該詐騙集團得以實際獲取犯罪所得，侵害他人財產安全及社會治安，殊為不該。惟念被告陳則安、張立宇在本件前無前科之素行、被告王冠傑有竊盜、偽造文書之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表3份在卷可稽；兼衡被告3人均坦承犯行之犯後態度、其等各自於本案中之角色、分工、涉案情節及對社會秩序造成之危害，暨被告陳則安於原審自陳高職畢業、現在餐飲業工作，無需扶養親屬；被告張立宇於原審自陳科技大學畢業、現為遊戲業之客服人員，無需扶養親屬；被告王冠傑於原審自陳高中畢業，在貿易公司工作，無需扶養親屬(見原審卷第102頁)等之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑。（二）沒收部分認定：1、扣案如附表所示手機，為被告陳則安所有，供其與上開詐欺集團成員聯繫從事詐欺犯罪所用之物，業據被告陳則安於警詢坦承不諱（見警1卷第14、25頁)，另有附表所示門號之基本資料查詢可證(見偵4卷第20頁)，自應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。2、被告張立宇加入上開詐欺集團之犯罪組織而因受指示至日本擔任車手，該詐欺集團有透過陳則安匯給張立宇2萬5千元，業已認定如前，而被告張立宇並供稱其中1萬元日幣是組織交代要交給王冠傑，所以去日本有給王冠傑1萬元日幣等語(見原審卷第101頁)；另被告王冠傑自承其至日本前該犯罪組織有給予其2萬多元(見原審卷第101頁)，在無其他證據足認被告張立宇、王冠傑另受有報酬之情形下，自應以被告張立宇實際取得22,100元(計算式：2萬5千-10000元日圓*當時新臺幣兌日圓匯率約0.29〈參照臺灣銀行及彰化銀行匯率資料〉＝22,100元)、王冠傑實際取得之報酬22,900元(罪疑唯輕，僅認定原出境時組織交付其2萬元及張立宇轉交之1萬元日圓換算新臺幣為2,900元)作為其等犯罪所得而宣告沒收(實務上計算犯罪所得，並無庸扣除成本，縱使因生活或施行犯行過程中花用殆盡，但仍不失為參與犯罪組織實行上開犯罪所取得之對價酬勞之一部，仍屬犯罪所得)，而依刑法第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項各別於被告張立宇、王冠傑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（三）強制工作部分：考量被告3人在本案詐欺集團所負責之角色為聽命行事負責最後端取款、收水之工作，若有取得款項須交付上游詐騙集團核心成員，非居於發起、主持、操縱、指揮等重要角色，其行為之社會危險性較低，且被告3人現在均有正當工作，於本件偵審期間均坦承犯行，可見尚有悔悟之心，經此刑之宣告，其等未來行為之矯正改善應屬可期，認尚均無併予宣告強制工作之必要。經核其採證認事用法均無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬允當，應予維持。
二、各被告提起上訴，（一）被告陳則安上訴理由略以：其於警詢、偵查及審理中均自白犯罪，惟並非位於詐騙集團領導地位，僅係聽從代號「老爹（老爸、大王）」、「兒子（小王）」之指示，負責居間聯繫另外兩名共同被告，情節並非重大。又其僅高職畢業，並無任何前科紀錄，且犯後均坦承犯行，願意配合調查，態度良好，對於自身行為已深感愧疚，祈予改過自新之機會；2、原判決未依刑法第59條規定減輕其刑，有判決適用法律不當之違誤，請依法撤銷原判決而為較輕刑度之諭知等語；（二）被告張立宇上訴理由略以：原審判決就其判處有期徒刑9月，實屬過重，顯有違反罪刑相當原則及平等原則，而有裁量權濫用之情事，觀諸近年來犯三人以上加重詐欺取財未遂之相關案件有與被告張立宇犯罪情狀相似，均係擔任犯罪集團之取款車手，惟判決相較輕於被告張立宇之刑，足見原判決有違反罪刑相當原則、比例原則及平等原則。其於偵查及審理均自白，而上開實務判決均為同為違反三人以上共同詐欺取財未遂罪，均係擔任集圑取款車手乏角色，犯罪情狀相似，其判決結果亦僅分別為有期徒刑7月、6月以及8月，然原審判決竟判處被告張立宇有期徒刑9月之判決，實屬過苛，且與其他相類似案件之量刑歧異，而有違反平等原則、濫用裁量權之違誤。其參與程度甚低，其對於集團成員幾乎不認識，僅擔任邊緣之取款角色，對於集團運作以及如何施用詐術之手法均不清楚，被告之犯罪情節尚屬輕微，其因一時失慮致肇犯行，犯後又坦承犯行，深具悔意，足見犯後態度良好，原判決疏未就刑法第59條以及第57條各款之情形審酌，亦未於判決理由内具體記載，則依前揭判決所示，顯有判決理由不備之違法。原審判決忽略緩刑制度之立法目的，更未在判決理由内詳敘不宜宣告緩刑之理由，違反罪刑相當原則而有判决不適用法則之違誤，請撤銷原判決等語；（三）被告王冠傑上訴理由略以：原判決未就被告所犯之想像競合中之輕罪，即參與犯罪組織罪部分併舉論述，針對被告該部分是否符合偵審自白、有無減輕其刑之適用缺乏說明論列，有量刑漏未評價、評價不足之違法。原判決就被告所犯之加重詐欺取財未遂罪，其中究竟電信流之人員係如何施用詐術、被害人係如何陷於錯誤等節，均未詳予交代，僅泛言集團成員佯稱係廣州市公安，因被害人出賣情報，而須依指示提款放置於車站内之置物櫃，此部分之論述空洞，難認判決適法，有應予調查之證據未予調查、判決理由不備之違誤。本件犯罪情節非屬重大，並念在被告始終坦承犯行，犯後態度良好，此前並無詐欺前科等情，予以從輕量刑，並給予被告緩刑之機會以勵自新云云。
三、惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查原審於量刑時已具體審酌被告犯罪之過失情節、所致損害、犯後態度、前案及其智識程度、家庭狀況、職業等一切情狀而為量刑，並於判決理由中詳述刑法第57條規定量刑時應考量之各種事項，經核原審認事用法並無違誤，量刑亦未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形，本院審酌被告3人犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，原審分別量處有期徒刑10月（陳則安）、9月（張立宇）、7月（王冠傑），均已考量被告3人各自之犯罪情節而為量刑，是縱原審未於判決理由中審酌被告3人關於組織犯罪防制條例第8條第1項後段之減刑規定，然確已考量被告3人均自白犯罪之情節，所量處之刑度，仍可適當反應被告本件三人以上共同詐欺取財犯行應負之刑責，核無逾越職權、違反比例原則等不當或違法之處。另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查本案被告3人，皆智識思慮俱屬正常之人，且均年輕力壯並有謀生能力，因一時貪圖金錢，而犯三人以上共同詐欺取財未遂，侵害被害人之財產法益造成危害，並危害社會治安，以其犯罪當時情狀，殊難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情，而認有處以法定最低刑度猶嫌過重之顯可憫恕情況，自無刑法第59條規定之適用。據上，原審所處前開刑度與罪刑相當原則及比例原則無悖。至被告王冠傑上訴理由雖另以：原判決未就被告所犯之想像競合中之輕罪，即參與犯罪組織罪部分併舉論述，針對被告該部分是否符合偵審自白、有無減輕其刑之適用缺乏說明論列，然此部分經本院審酌後，仍認原審量刑並未過重，業如前述。是被告3人執前詞主張請求從輕量刑云云並提起上訴，均無理由，均應予駁回。
四、緩刑之宣告：查被告陳則安、張立宇2人前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；被告王冠傑則前曾於104年間因偽造文書等案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑3月，緩刑2年，惟於緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，是其上揭刑之宣告，依刑法第76條之規定已失其效力，而與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者同，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其等因一時失慮，致罹刑典，犯後已坦承犯行，尚具悔意，考量被告3人所為犯行並未實際造成被害人之損害，且因被害人遠在日本，尋求被害人之原諒及與被害人達成和解顯有事實上之困難，而被告張立宇曾經東京地方裁判所判處緩刑（判處有期徒刑3年，緩刑5年），有被告張立宇之警詢筆錄（見警1卷第56、66頁)、內政部警政署刑事警察局110年8月16日刑際字第1100083799號函在卷可憑（見本院卷第259頁），其等經此偵審程序及科刑教訓後，當知所警惕，應無再犯之虞，因認被告3人所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予分別宣告被告張立宇、王冠傑均緩刑3年、被告陳則安緩刑4年，以啟自新。再者，並斟酌被告3人法紀觀念淡薄，為收預防其再度犯罪之效，督促被告爾後警惕慎行，爰依刑法第74條第2項第4、5款規定，命被告3人應於本判決確定之日起6個月內，分別向公庫支付3萬元（被告張立宇、王冠傑）、5萬元（被告陳則安），及命被告3人應分別向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時（被告張立宇、王冠傑）、150小時（被告陳則安）之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款規定，緩刑期間付保護管束，又上開緩刑宣告所定之負擔，依刑法第75條之1第1項第4款規定，如有違反且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得向法院聲請撤銷緩刑之宣告，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官蔡佳蒨提起公訴及移送併辦，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官李宛凌到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 林臻嫺法 官 曾子珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李淑惠中 華 民 國 110 年 9 月 15 日附錄本案論罪法條：
刑法第339條之4第1項第2款犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
五、三人以上共同犯之。組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
附表：
編號 扣案物 所有人 備註 一 行動電話1支(廠牌：蘋果，IPhone XR） 陳則安 搭配門號：0000000000號SIM卡1張本判決引用之卷宗目錄：
1、臺北市政府警察局中山分局北市警中分刑字第1093003560號刑案偵查卷宗【警1卷】 2、臺南市政府警察局第四分局南市警四偵字第1090003991號刑案偵查卷宗【警2卷】 3、臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第20941號偵查卷宗【偵2卷】 4、臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第1567號偵查卷宗【偵3卷】 5、臺灣臺南地方檢察署109年度他字第554號偵查卷宗【偵4卷】 6、灣臺南地方檢察署109年度偵字第9209號偵查卷宗【偵6卷】 7、臺灣臺南地方法院110年度訴字第84號刑事卷宗【原審卷】 8、本院110年度上訴字第742號卷【本院卷】