臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上訴字第75號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度訴字第80號中華民國109年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵緝字第378號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：
主 文原判決關於沒收犯罪所得部分撤銷。
其他上訴駁回。
甲○○緩刑參年，並應於緩刑期間履行如附表所示之事項。
事 實
一、甲○○於民國98年9月14日起至107年9月13日止，任職○○○○保險股份有限公司（下稱○○○○公司）行政中心管理課嘉義服務分處擔任專員，負責招攬保險契約、收取保險費及代要保人處理保單質借等業務，為從事業務之人，竟因需錢孔急，意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，分別為下列犯行：
㈠於106年11月間某日，代表○○○○公司，在嘉義市向榮街吳新琴
住處，收取吳新琴所償還之保單質借（保單號碼：AR00000000號）款項新臺幣（下同）85,000元後，未將上開現金交還○○○○公司，予以侵占入己。
㈡於106年12月間某日，代表○○○○公司，在嘉義縣○○鄉呂明女住
處，收取呂明女所償還之保單質借（保單號碼：AR00000000號）款項37,000元後，未將上開現金交還○○○○公司，予以侵占入己。
㈢另基於業務侵占及行使偽造私文書之犯意，於106年12月間某
日，先在嘉義縣梅山鄉陳保銀住處，收取陳保銀支付之續期年繳保險費79,376元（保單號碼：0000000000號）；復於107年2月1日前某日，在○○○○公司「繳法別變更申請書」欄勾選「季繳」，且在要保人簽章欄偽造「陳保銀」之簽名，用以表示陳保銀將年繳變更成季繳（季繳保險費為20,635元，換算下來，比年繳之保險費高），再於107年2月1日送交○○○○公司而行使，並僅繳交20,635元給○○○○公司，將所餘之58,741元，予以侵占入己，此舉亦足生損害於○○○○公司對於客戶管理之正確性及陳保銀之權利。
二、案經○○○○公司訴由臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於本院已就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨後，檢察官、被告對於本件改依簡式審判程序審理均表示無意見，本院乃依刑事訴訟法第364條、第273條之1第1項規定，當庭裁定本件進行簡式審判程序。依同法第273條之2規定，本件不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條有關證據調查程序規定之限制，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦白承認（偵緝卷第31至33頁、原審卷第42、72、118、121至122頁、本院卷第72、78頁），核與證人吳新琴、呂明女、陳保銀證述之情節相符（交查1686卷第37、41頁、交查2884卷第7至9頁），復有人事登錄查詢細項作業1紙、證人吳新琴、呂明女、陳保銀3人出具之聲明書3紙、及與○○○○公司簽立之和解書3份、○○○○繳法別變更申請書1張等在卷可憑（他卷第13至27頁）。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪部分：㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。被告行為後，刑法第336條第2項固於108年12月25日修正公布，於108年12月27日生效，修正前刑法第336條第2項規定「對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。」，因該條項於72年6月26日後未修正，故於94年1月7日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍，本次修法將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定（即原定銀元3千元提高為30倍等於新臺幣9萬元），參諸上開說明，不生新舊法比較問題，應直接適用現行法律規定。
㈡核被告犯罪事實一㈠、㈡所為，均係犯刑法第336條第2項之業
務侵占罪；犯罪事實一㈢所為，則係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、刑法第336條第2項之業務侵占罪，其在「○○○○繳法別變更申請書」之要保人簽章欄上偽造之「陳保銀」署名，為偽造私文書之階段行為，其偽造私文書之低度行為，則為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在
於避免對於同一不法要素予以過度評價。所謂「同一行為」指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此，刑法修正刪除牽連犯規定之後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間如有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。查犯罪事實一㈢被告向證人陳保銀收取保險費後，即以行使偽造私文書之方式，遂行其業務侵占犯行，時間、空間均密接，且係基於同一決意行之。是揆諸前揭意旨，認有實行之行為局部同一之情形，應依刑法第55條想像競合犯規定，從一重以業務侵占罪處斷。
㈣被告所為犯罪事實一㈠至㈢所示3罪犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、上訴駁回之理由：㈠原審以被告之犯行事證明確，適用刑事訴訟法第273 條之1
第1 項、第299 條第1項前段，刑法第336 條第2 項、第216
條、第210 條、第55條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第219 條，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告之智識、家庭生活及經濟狀況暨本件犯罪之動機、目的、手段如下：⑴專科畢業之智識程度；⑵離婚，現與2名未成年子女同住之家庭狀況；⑶業工，經濟狀況不佳；⑷自陳案發當時有積欠銀行債務，且為扶養小孩，而產生經濟問題，始為本案犯行之犯罪動機；⑸各次侵占如犯罪事實欄所載款項之犯罪情節；⑹犯後坦承犯行，雖與○○○○公司達成和解，惟迄至原審審理終結尚未履行和解條件完畢，僅賠償7,
500 元，難認有依和解條件履行之誠意等一切情狀。分別就所犯3罪各量處有期徒刑6月，並定其應執行刑有期徒刑10月之刑，以及均諭知以2,000 元折算1 日之易科罰金折算標準。並就沒收部分（不含犯罪所得之沒收，詳後撤銷理由），說明被告在「○○○○繳法別變更申請書」之要保人簽章欄上偽造之「陳保銀」署名1 枚，雖未扣案，然無證據證明已經滅失，應依刑法第219 條之規定，宣告沒收。並附此說明上開申請書業經被告交給○○○○公司，已非被告所有，自不得宣告沒收之旨。經核原審判決所為認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，並無輕重失衡之情事。
㈡被告上訴意旨則以其經濟困窘，於原審時無法按和解條件分
期給付賠償，現仍願積極賠償告訴人損失，請求願意依原條件返還告訴人其本件業務侵占所得之賠償金額，從輕量刑等語。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。本案原審既已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，難認有何不當之處，亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，核屬妥適。嗣於上訴期間復賠償部分金額5,000元，及本院審理階段才另與告訴人成立之和解事由（詳後述），尚無足以動搖原審量刑之妥適性，仍難謂有何量刑過重之處，並無應構成撤銷之事由。被告上訴意旨指摘原判決量刑不當，並非可取，為無理由，應予駁回如主文第2項所示。
四、原判決關於被告犯罪所得沒收部分撤銷之理由：㈠按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具
有獨立性，而非從刑，得與罪刑區分，非從屬於主刑，自得與罪刑分別處理。因而在訴訟程序，本於沒收之獨立性，自得於本案罪刑部分上訴予以駁回時，單獨就沒收部分予以撤銷（最高法院106年度台上字第3784號、107年度台上字第1326號判決意旨參照）。於此情形，該罪刑與沒收可分離處理，並無不可分性，先予敘明。
㈡原審就本案侵占犯罪事實之認定與罪刑宣告並無不當，應予
維持，已說明如前。就關於沒收被告未扣案之犯罪所得部分，固非無見。惟按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言。又犯罪所得，應限於實際合法發還被害人者，始不予宣告沒收或追徵，為新修正刑法第38條之1第5項所明定。又宣告前二條（即刑法第38條、第38條之1）之沒收或追徵，有過苛之虞，得不宣告或酌減之，新修正刑法第38條之2第2項亦定有明文。所謂「有過苛之虞」，應依比例原則斟酌之。倘犯罪被害人或其權利受讓者已居於隨時可取回犯罪所得之地位，若仍對犯罪行為人宣告沒收、追徵，反將使犯罪行為人居於重複受追索之不利地位，甚至不利於犯罪被害人或其權利受讓者實際對犯罪行為人追索受償時，亦應有前開過苛條款之適用。經查，⒈被告侵占○○○○公司之款項共計180,741 元，其中被告已分別於109 年8 月25日、9 月
1 日、11月13日分別匯款2,500 元給○○○○公司（見原審卷第
107 頁之告訴代理人黃仕仰到庭陳述之筆錄），又於本件上訴期間之110年2月1日、3月4日分別匯款2,500 元給○○○○公司，有被告提出之郵政跨行匯款申請書影本2紙在卷可徵（本院卷第86、87頁），是被告此部分犯罪所得共計12,500元（7,500+5,000＝12,500），已實際返還，依刑法第38條之
1 第5 項規定，自不予宣告沒收。⒉至於被告所餘未扣案之犯罪所得168,241 元，被告於本院審理中已與告訴人達成和解，並約定以分期給付方式給付賠償金，其已於110年4月25日按期清償第一次款項，告訴人之代理人當庭表示：願宥恕被告並同意本院給予被告附和解條件緩刑之宣告，有本院和解筆錄1份在卷可稽（見本院卷第81至82頁）。足見被告承諾告訴人之賠償金額已與被告所實際獲取之不法利益相當，足以達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，若仍對被告宣告沒收上開已和解成立之犯罪所得，反將使被告居於重複受追索之不利地位，而有礙於修復式司法追求之目的與實現，此部分應有刑法第38條之2第2項過苛條款規定之適用，為免對被告產生過苛之雙重追索，不宜就此部分再為沒收之諭知。原審未及審酌被告於上訴期間給付部分賠償金5,000元之情形，及已與告訴人於本院審理時達成之和解，對該部分之犯罪所得一併諭知沒收，就本案顯有對已返還之賠償課以沒收及有宣告沒收過苛之情形，容有未恰。被告上訴雖未就該部分具體指摘，然原審關於沒收之諭知既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於沒收犯罪所得部分，予以撤銷。
五、附條件緩刑之諭知：㈠刑罰之功能，不惟在於懲罰犯罪，以撫平被害人之身心創痛
、平衡社會之正義感情；更寓有藉由刑罰，使犯罪人之人身自由或金錢遭受一時或永久性之剝奪，使其悔悟犯罪之惡害，期能改過自新、更生遷善，重新復歸於正常社會，並藉此對於社會大眾進行法制教育等「特別預防、一般預防」之能。相較於宣告刑之諭知，緩刑既係給予個案被告暫不執行刑罰之觀察期間，自更著重於犯罪行為人是否適於緩刑，亦即以「特別預防」為最重要之考量，此觀刑法94年修正時，以修復式司法之思惟，著重於社區、人際等關係被破壞之修復，與犯罪行為人應負擔之行為責任方式之轉換，命受緩刑宣告之被告應受一定之負擔，更堪認定。是事實審法院裁量是否給予緩刑宣告時，自需於具體個案中斟酌犯罪行為人之情狀，凡符合法律規定及裁量權限，事實審當可本於特別預防之考量決定是否宣付緩刑。
㈡查被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺
灣高等法院被告前案紀錄表存卷足佐，素行甚佳，本院考量被告係因一時失慮致罹刑章，事後已坦承犯行，深具悔意，且嗣已與告訴人於本院審理時達成和解，並約定分期給付和解金額168,241元（被告本件業務侵占犯罪所得總計180,741元，扣除被告於原審時已返還7,500元，及上訴期間又再匯還5,000元，其餘未返還金額為168,241元），告訴人亦表明同意法院給予附條件（分期返還條件）緩刑機會，有和解筆錄1份在卷可稽（見本院卷第81至82頁），足認被告經此次刑事偵查、審理程序之過程，當習得教訓，知所警惕，信無再犯之虞，認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3年，以勵自新。另本院斟酌附表所示和解筆錄內容，為確保被告能依約履行賠償條件，以維告訴人權益，兼衡救濟短期自由刑之流弊，依照前開被告與告訴人已達成之和解條件，依刑法第74條第2項第3款宣告被告應於緩刑期間按附表所示條件與方法，向告訴人支付損害賠償；此部分並得為民事強制執行名義。如被告未遵循本院諭知之緩刑期間所定負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第273 條之1 第1 項，刑法第74條第1 項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官陳靜慧偵查起訴、檢察官黃朝貴到庭執行職務中 華 民 國 110 年 4 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳弘能法 官 黃裕堯以上正本證明與原本無異。
行使偽造私文書罪部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。業務侵占罪部分，不得上訴。
書記官 蔡孟芬中 華 民 國 110 年 4 月 28 日附錄本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 15 萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5年以下有期徒刑，得併科 9 萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表：（和解筆錄內容節本）和解成立內容： ㈠被告願給付原告新臺幣（下同）168,241元，分34期給付，每期5,000元（最後一期3,241元），自110年4月25日起每月25日以匯款方式給付至原告帳號：00000000000000，新光銀行城內分行帳戶，如一期未給付視為全部到期。 ㈡原告其餘請求拋棄。 ㈢原告同意鈞院給被告附條件（上開條件）緩刑宣告。 ㈣臺灣嘉義地方法院109年度司附民移調字第52號調解筆錄所載金額，原告不再主張給付請求權。