臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上訴字第857號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 林世勳律師
顏 宏律師上列上訴人因被告生母殺嬰罪案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第787號中華民國110年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第8761號；移送併辦案號：
臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第12243號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○未婚，於民國109年2月2日前8個月至10個月内（約108年4月至6月間），與蔣秉辰為性行為後懷孕，於108年8月間，兩人分手。然因個性孤僻，不善與人相處，兼以母親管教較嚴格，擔心未婚生子會被母親責罵，故懷孕期間，不得已隱瞞懷孕事實，而未前往婦產科實施產檢。嗣於109年2月2日上午，甲○○獨自一人，在臺南市○○區○○里○○0號0一樓廚房旁浴廁間，產下一男性幼兒，體重3260公克，身高54公分，有哭叫，顯示肺泡已擴張，能自主呼吸，為活產新生嬰兒。甲○○與該活產男嬰係母子，具有家庭暴力防治法第3條第3款所定家庭成員關係。
二、甲○○於上開住處一樓廚房旁廁所，產下男嬰後，隨即拿取在一樓廚房剪刀，剪斷嬰兒臍帶，再將嬰兒抱上二樓房間，放在床邊。甲○○明知完全無自救能力之新生嬰兒，若未適當照護，將無法獨自生存，惟恐家人發現此事，不敢尋求任何人協助，亦未通知任何急救機關前往醫療救護，於甫生產後，基於前述不得已之事由，使該新生嬰兒死亡之故意，以不明之輕手法（例如使新生兒趴睡），造成該新生嬰兒鼻頭擠壓，外呼吸道阻塞窒息，導致其呼吸衰竭死亡。甲○○見該新生嬰兒死亡後，乃將其屍體，以塑膠袋包裹。
三、嗣甲○○於109年2月2日產後當晚，因腹部疼痛，由不知情之母親盧○如陪同，前往臺南市麻豆區新樓醫院就診，於109年2月3日凌晨零時許返家後，甲○○再將放在二樓房間之嬰兒屍體，放入房間衣櫃中藏匿。迨至109年2月3日上午，甲○○仍覺腹痛不止，乃再前往臺南市○○區○○○路00號王渭鵬内科診所就診，經超音波檢查下腹部結果，發現有不明物體，而再轉至柳營奇美醫院（下稱奇美醫院）急診，並住院觀察，經檢查子宮結果，發現子宮內有胎盤殘留，乃於109年2月3日19時7分許，經由婦產科醫師手術取出胎盤殘留，而確認甲○○有懷孕生產之事實。甲○○於奇美醫院住院時，在經確認有懷孕生產之事實後，初時仍否認生產及殺嬰之事實，奇美醫院之社工乃於109年2月4日上午8時48分許與甲○○會談，甲○○始告知社工，其有生產及新生嬰兒出生後不久即死亡，現屍體藏放在其住處二樓房間等情，奇美醫院社工遂報警處理，經警陪同甲○○之母盧○如至甲○○房間檢視，而在衣櫥中發現有新生嬰兒屍體包裝在塑膠袋中，並扣得甲○○所有供上開犯行所用剪刀1支及手機2支，而查悉上情。
四、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官據報相驗後簽分偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：
一、上訴人即被告（下稱被告）甲○○及辯護人主張本案法務部法醫研究所「解剖報告書暨鑑定報告書」，鑑定人未依刑事訴訟法第202條規定於結文簽名，該鑑定報告書欠缺法定程序，認無證據能力云云。惟查：
㈠按刑事訴訟法第208條第1項規定：「法院或檢察官得囑託醫
院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之」；至於同法第202條鑑定人具結之規定，則不在準用之列。則法院或檢察官囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定或審查他人之鑑定時，未經實施鑑定之個人簽名或具結，鑑定結果仍具證據能力；僅法院或檢察官為探求真實及究明鑑定之經過，於必要時，得命實際實施鑑定或審查之人到場以言詞報告或說明。非謂於囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定或審查他人鑑定之情況，必經實際實施鑑定或審查之人先行具結，其書面鑑定報告始得作為判決之基礎（98年台上字第7146號判決意旨參照）。
㈡有關本件被告所產新生嬰兒之死因為何，經臺灣臺南地方檢
察署檢察官於109年2月11日，以南檢錦義109相239字第1099007260號函請法務部法醫研究所為鑑定，有上開函文在卷可憑（見相驗卷第145頁）。嗣經法務部法醫研究所於109年4月7日，以法醫理字第10900009350號函檢送該所109醫鑑字第1091100313號解剖報告書暨鑑定報告書在案，有該函文及解剖報告書暨鑑定報告書在卷可稽（見相驗卷第263-273頁）。是本件新生嬰兒之死因鑑定，顯係由檢察官依據刑事訴訟法第208條規定，而為囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，此亦可由上開「解剖報告書暨鑑定報告書」書末，記載法務部法醫研究所鑑定人法醫師劉景勳，並蓋用「法務部法醫研究所鑑定專用章」自明（見相驗卷第273頁）。依上說明，本件雖未經實施鑑定之法醫師劉景勳於鑑定人結文上為簽章（見相驗卷266頁），然其既係依刑事訴訟法第208條規定所為之機關鑑定之鑑定結果，自具有證據能力。是被告及辯護人指稱本件「解剖報告書暨鑑定報告書」，未依刑事訴訟法第202條之規定，命鑑定人於結文簽名，欠缺法定程式，認無證據能力云云，即非可採。㈢再者，按文書由公務員制作者，應記載制作之年月日及其所
屬機關，由制作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文。又起訴或其他訴訟行為，於法律上必備之程式有欠缺，而其情形可補正者，法院應定期間，以裁定命其補正，刑事訴訟法第273條第6項定有明文。是以，鑑定人於鑑定前，應於鑑定人結文上簽章，倘未簽章，僅係文書之法定程式欠缺，尚非不得補正。本案原審業已命法務部法醫研究所補正本件鑑定人結文之簽章及「解剖報告書暨鑑定報告書」之鑑定人簽章，亦經法務部法醫研究所於109年10月13日，以法醫理字第10900220660號函覆由鑑定人法醫師劉景勳，於本件鑑定人結文及解剖報告書暨鑑定報告書，分別補正鑑定人結文及解剖報告書暨鑑定報告書之鑑定人簽章，有上開函文檢附鑑定人結文及解剖報告書暨鑑定報告書在卷可憑（見原審卷第193-203頁）。縱認本件解剖報告書暨鑑定報告書，鑑定人結文及鑑定報告書，於法定程式有所欠缺，亦已補正，本院自可採為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，除上開一所示證據外，本判決所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人均表示同意有證據能力（見本院卷第90-9
4、151-152頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固不否認其於上揭時、地，產下一名男嬰，該男嬰於生產當日即死亡，其有將該名男嬰以塑膠袋包裹，藏放在房間衣櫥之事實，惟否認有何殺害該嬰兒之犯行，辯稱：伊不知道嬰兒為何會死亡，可能係伊不小心造成的云云。
二、惟查：㈠被告於109年2月2日上午，在其位於臺南市○○區○○里○○0號之0
住處一樓浴廁間，產下一名男嬰（下稱被害人）後，以剪刀將被害人臍帶剪斷後，再把被害人抱上二樓房間，放在床邊，於生產當日被害人即死亡，被告乃將死亡之被害人以塑膠袋包裹，藏放在房間衣櫃之事實，業據被告坦承在卷（見相驗卷第101-105頁、第248-249頁），並有臺南市政府警察局麻豆分局處理相驗案件初步調查報告表暨報驗書、刑案現場勘察採證照片、新生嬰兒相驗暨解剖照片、甲○○於奇美醫院柳營分院住院手術病歷資料、法務部法醫研究所對新生嬰兒與被告男友蔣秉辰間存在一親等血緣關係(機率99.999%)血清證物鑑定書、臺南市政府警察局對被告男友蔣秉辰為DNA-STR型別鑑定書、臺灣臺南地方檢察署相驗筆錄、檢驗報告書、檢驗屍體證明書、解剖報告在卷可稽（見相驗卷9、129-135、153-171、193-231、235-237、259-261頁），是此部分之事實首堪認定。
㈡本件被告所產被害人死亡後，經死因解剖，解剖檢查結果，
發現臍帶為新鮮斷痕，心房卵圓孔閉合及肺泡擴張，研判離母體時，應有呼吸現象乙情，有法務部法醫研究所109醫鑑字第1091100313號解剖報告書暨鑑定報告書在卷可佐（見相驗卷第265-275頁），核與被告於警詢時供稱：小孩生下來後有聽到哭聲等語（見相驗卷第101-103頁）；於偵訊時供稱：小孩子生下來是活的等語相符（詳相驗卷248頁）。是被告於109年2月2日所生產之被害人，為活產嬰兒，亦可認定。
㈢本件被害人經解剖後，其死亡經過及檢驗判明：死者之死亡
機轉為呼吸衰竭，死亡原因為外呼吸道阻塞（悶死），窒息導致呼吸衰竭死亡，造成死亡原因為他人所為，死亡方式為「他殺」，有法務部法醫研究所109醫鑑字第1091100313號解剖報告書暨鑑定報告書在卷可佐（見相驗卷第265-275頁），並經法務部法醫研究所鑑定人即法醫師劉景勳於原審審理時證稱：「從解剖的近照可以看出被害人鼻頭的地方比較白，鼻孔的地方是塌下去的，一般來講，是一個長期的固定姿勢不用而造成的結果，因為小孩子的鼻翼比較軟，小孩子沒有辦法翻身，鼻翼就會被壓住，造成他的窒息死亡，從外觀上看就是這樣。」、「該嬰兒應該是出生後不久就死亡了，所以我們判斷死亡的時間應該是在2月2日出生當天。」、「本件嬰兒是悶死的。而悶死的定義是指只要外呼吸道用東西蓋起來，讓你沒有辦法呼吸，就叫做悶死，所以包括我剛才講的，嬰兒趴睡時，鼻頭都壓在一個平面上，造成嬰兒無法呼吸，或是有人故意用枕頭去壓住嬰兒口鼻之間的呼吸道，或是包到塑膠袋內，最常看到的就是大人用塑膠袋套在頭上，或是小孩套在頭上之後就沒有辦法呼吸，這都是悶死，所以基本上，從剛才到現在講的，嬰兒死亡時的狀況，我們不知道，但是可以從嬰兒的屍斑、屍體被包裹的方向以及被放置的方向，最大的可能性就是這兩個。」、「（『判斷死亡原因：丙、悶死』，本案中，你是根據何證據判斷嬰兒是如何被悶死的？）在殺人的過程中，在法醫的定義上，如果是用刀砍傷，會有很明確的器械傷口，另外一種為輕手法之加害，悶死是屬於輕手法之加害，如果沒有很仔細去看各項的跡證，很難判斷他的死因為何，這就是會延伸到嬰兒猝死症的問題，要如何判斷嬰兒是悶死的，第一個要先確定嬰兒有活下來，所以我在報告書中，我們會做兩個很重要的試驗，第一個試驗就是把肺臟丟到水裡面，看肺臟會否漂浮上來，有漂浮上來就表示嬰兒有呼吸過，這在生產的過程中，小孩子一抓出來之後，就是先拍拍嬰兒的背或屁股，讓嬰兒口中含的羊水等東西吐掉，所以小孩離開母體就是會有哭聲，嬰兒的哭聲表示嬰兒的肺臟都打開了，空氣就進到嬰兒的肺臟裡，所以嬰兒的肺臟就膨脹起來，這時候的肺臟丟到水裡就會漂浮起來，第二個要看嬰兒有無呼吸不順而造成肺臟膨脹不平均的情況，大部分在顯微鏡下會看到肺泡大小不太一致，有些會有過度擠壓的情形，由此可知，嬰兒可能在生前有遭到呼吸道被阻隔的現象，本案還有另外一個因素會影響到這個判斷，是因為嬰兒解剖時間是在 5 、6 天之後，可能有一些細菌會產生『產氣性』的細菌，會干擾悶死的判斷，但是整體來講，我們可以從他組織的型態知道他是活產，當我們看不出很明確的手法又看到肺泡有悶死跡象時，我們會把死因放在悶死的範圍裡，簡單來講，其實我記載丙、悶死，可能要括號輕手法之加害，會更精確一點。（ 本件是否有發現嬰兒的肺泡有過度擠壓的情形？ ）鑑定報告的顯微鏡觀察結果記載『肺臟：充血，部分肺泡已張開。』，意思是肺泡張開以後又受到擠壓，就好像一顆氣球漲很大，旁邊的氣球又漲的更大，會把另一顆氣球擠壓開的情況，所以可以判斷當時嬰兒有呼吸不是很平順的過程。（ 可否確定是使用何方式？ ）我剛才有講過輕手法之加害的方式很難去判斷，但是可以從這些證據去判斷，嬰兒可能是掉在輕手法之加害的哪一個範圍裡。（嬰兒被悶死可以從肺泡有過度擠壓來判斷，有無過度擠壓是否可以從『肺臟：充血，部分肺泡已張開。』看得出來？）我更正，肺泡是有受到擠壓，不是過度擠壓。」等語（見原審卷第434-443頁），衡情上開鑑定報告書係由具法醫學專業之鑑定機關依臺灣臺南地方檢察署偵查卷宗及光碟證據所為之鑑定及說明，所述均有客觀證據及學理上之依據，應可採信為真實，從而，本件被害人確有外呼吸道遭阻塞、肺泡有受到擠壓之情形無疑。又衡酌被害人於案發當時剛出生，應無自行翻身導致其外呼吸道遭阻塞，或以自己之力量阻塞外呼吸道之可能，亦可證係有外力讓其外呼吸道受到阻塞甚明。再者，當時案發現場只有被告及被害人相處一室，此據被告供明在卷（見相驗卷第103頁），則該外力應該就是被告，足認被害人確實係遭被告以不明之輕手法阻塞其外呼吸道，導致被害人死亡，應無疑義。從而，被告有殺害被害人之犯意及行為無訛。則被告上訴理由以鑑定證人劉景勳法醫師於原審陳述內容與鑑定報告不符，而質疑法務部法醫研究所定報告書之正確性，難認有理由。
㈣被告雖辯稱：其係不小心（過失）造成被害人死亡云云。然
查，被害人於案發當時剛出生，無自行阻塞外呼吸道之可能，係由被告故意讓被害人外呼吸道受到阻塞，而達到被害人死亡之結果，已如前述，則被告所辯其係不小心造成被害人死亡，應成立過失致死，難認有據，自不足採信。
㈤又本件被害人之死因，係悶死窒息，排除嬰兒猝死：
查有關本件被害人死亡原因為何？是否可排除「嬰兒猝死症」可能？原審於109年10月30日函詢法務部法醫研究所，經法醫研究所函覆略以：本件被害人死亡原因係悶死窒息，可排除嬰兒猝死症；又嬰兒猝死症（ Sudden infant death syndrome, crib death，簡稱SIDS)，是指嬰兒在一個月以上，一歲之前，突然無預期死亡的現象，且在死後進行驗屍與詳細現場調查後，仍找不出死因的情形下才能判定為此症；本件解剖檢查與現場調查可得共同結果，無法確認為嬰兒猝死症等情，此有該所110年2月25日法醫理字第10900222430號函在卷可憑（見原審卷第409-410頁），復經鑑定人法醫師劉景勳於原審審理時證稱：把從懷孕到2歲，切成三個階段，生出前，大部分是母親活，嬰兒就活，如母親身體狀況有問題，嬰兒死掉，就會排掉，那叫死胎，這沒有嬰兒猝死症問題，所以在這段時間，學理上都會檢查她的胎盤，看看胎盤有無問題，或母親在這期間，有無妊娠毒血的問題，嬰兒出生後，並不是每一個嬰兒都是很平均發育，有些嬰兒可能身高長得很快，但肺臟發育並不是很好，所以嬰兒一出來，就是要面對外界環境的改變，嬰兒在尚未吃飯前，就先要呼吸，在產房裡，婦產科醫師要看，嬰兒哭的夠不夠大聲，哭得夠大聲就表示肺張得很開，肺活量夠大，但嬰兒哭得很大聲，也不代表一定活得下來，哭聲可能很宏亮後，突然又掉下來，或皮膚顏色改變等，所以在出生一個月內，所有的先天疾病，都會在這裡表現出來，會定在一個月以上，一個月以後，若嬰兒發育都不到位，就會被淘汰掉，表示你沒有辦法應付一歲以後的生活，所以在解剖剛出生嬰兒，第一個要看看所有發育，是否到達他應該有的年紀，比如從肺臟可能從一條管子分成很多小泡泡，很多小泡泡再放進很多的血管，表面上會有什麼樣的黏膜構造，我們解剖後，為何要看那麼多組織切片，原因就在這裡，如這是嬰兒猝死症，在本件是不發生的，因為嬰兒所有的器官，都已經發育到他應該有的年紀，所以，沒有什麼理由，說他活不下去等語（見原審卷第444-445頁），益證本件被害人之死因，並非猝死所致。
㈥被告於109年2月2日上午生產，於當日某時即以不明之輕手法
殺害被害人，應符合刑法第274條第1項「甫生產後」之要件。
㈦刑法第274 條第1 項原規定：「母於生產時或甫生產後殺其
子女者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑」，之後該規定修正為：「母因不得已之事由，於生產時或甫生產後，殺其子女者，處6 月以上5 年以下有期徒刑」，並於108 年5 月29日公布，同年月31日起生效施行。而修正規定所增列「因不得已之事由」此一要件，立法理由指出：「是否有『不得已之事由』，由司法實務審酌具體個案情事認定。例如：是否係遭性侵害受孕、是否係生產後始發現嬰兒有嚴重身心缺陷障礙或難以治療之疾病、家庭背景、經濟條件等綜合判斷之」。故行為人有無「不得已之事由」，應依據個案所有狀況進行綜合判斷，且行為人的家庭背景、經濟條件，既均為立法理由所指明可納入綜合判斷的事項，可知因家庭環境、經濟不佳等因素所造成的行為人弱勢、資源欠缺，同屬衡酌其是否具「不得已之事由」的判斷事項【此由有學者主張：實務上會有棄養或丟棄行為的犯罪人，多是意外懷孕卻不知所措的在學青少女，這些15、6 歲未成年的小媽媽在懷孕過程中，幾乎無法獲得任何援助，他們不僅是年齡上的弱勢，更是心智上與經濟上之弱勢，果真因為害怕、逃避、無助而殺死嬰兒，應該均認為具有「不得已之事由」（參見王皇玉教授所著〈2012年至2019年刑法修正之回顧- 以2019年修正為重心〉，收錄於月旦法學雜誌第300 期、第146 頁），亦可為佐】。經查：被告之父親已過世，家中有母親、兄弟各1人，目前與母親同住，自幼表現明顯較其他手足為不足，反應慢，不擅表達， 經常因表現不佳遭母親責罵，被告為避免責罵，衍生出慣性隱瞞、逃避及說謊習慣，然被告能力不佳，長期在日常生活中惹出麻煩事件，且說謊能力差，不久便遭家人識破，惹家人生氣。被告就讀國小時，學業明顯不如其他手足，為此常遭母親打罵。就讀國中時，老師察覺有異安排鑑定，確認被告為學習障礙生，被告在家面臨喪父之痛，在校因自身能力不足、表現不佳，頻遭同儕排擠、霸凌，之後，被告透過學習障礙升學管道，陸續就讀曾文家商幼保科、嘉南藥理大學及臺灣首府大學。被告就讀高中時期，有課業、生活及人際相處（同儕及家庭成員間）適應困難，曾有自殘行為，而被告之賴式人格類型為E型【類型說明為性格内向不好動，情緒不穩定，心理健康不佳，社會適應不良，容易有自責的心理傾向，緊張、焦慮、缺乏信心，自卑、反應過度、悶悶不樂的憂鬱傾向】。被告上大學後受友人邀請參加紫錐花社團活動（反毒宣導），並與社團學長交往。另受學姐邀請參加教會團契活動，認識基督宗教，起初對教友關心感到陌生、不習慣，最終被教友持續關心感動，在教會找到自我認同感，被包容接納，教會安排事工請被告幫忙，被告感到第一次被他人需要、被認可。被告對基督教義表達強烈認同，希望貫徹基督教義，這是被告第一次發自内心想做到的事。也因此，調查中被告強烈表達對於違反「婚前不可發生性行為」之自責及恐懼，被告清楚知道此行為受聖經不允許，擔憂教會會友知道被告違反教義，將被告逐出教會，失去唯一的心靈寄託，失去讓被告感受溫暖的地方，談及可能不能再去教會，被告嚎啕大哭。經細問，被告擔心不能再前往教會，不敢找資深會友討論内心煩惱(曾經婚前發生性行為如何處理已不敢承認或討論，遑論未婚生子，本件情節亦同）。被告一方面極為害怕面對自己真心認同的信仰，擔心違反教義（婚前禁止性行為）將遭禁止前往教會，失去未曾有過的歸屬感來源，另一方面母親曾向被告表示：「如果妳真的是懷孕，把小孩生下來，就把妳趕出去。」，因而不敢將懷孕之事告知家人等情，有原審109年9月21日家事調查報告在卷可按（見原審卷第227-232頁）；另經原審囑託衛生福利部嘉南療養院對被告實施精神鑑定結果，發現：被告之人格特質，在憂鬱及孤僻型人格特質顯著，傾向不善與人相處，多獨自一人居多，情緒方面，明顯焦慮與憂鬱的傾向，有衛生福利部嘉南療養院110年1月4日嘉南司字第1100000019號函及所檢附之司法精神鑑定報告書存卷可參（見原審卷第351-360頁），依上開家事調查報告及精神鑑定報告可知，被告不擅表達、亦不善與人相處，有學習障礙，並有焦慮與憂鬱的傾向，且母親對其管教方式亦以打罵居多，導致被告遇事多採隱瞞、迴避之態度，因此不論就其個人本身的智識能力、社會經歷、原生家庭的支持能力等，均不如一般正常人，顯屬於弱勢族群，是以本件被告遇到未婚懷孕、生子，從經驗法則的實際層面來看，這樣的弱勢族群因為本身的求助、應變能力有所不足，身邊可以迅速且輕易獲取的支持、資源也甚為缺乏，在面臨突然而來，需要馬上反應、判斷的事情或變故時，其能為正確、妥適之抉擇的期待可能性，自然是遠不如一般人，無法與一般人相提並論。參酌被告供稱：「（你發現你生嬰兒時為何不報警或通知救護人員或家人？）因為我會怕。」（見相驗卷第105頁）、「（你母親晚上回來時，你為何沒有告知她這件事，只說你肚子痛？）因為我怕。」（見相驗卷第248頁）等語，揆諸前揭說明，可徵被告為本案犯行確實有「不得已之事由」之情事。
㈧起訴書雖認被告使用之不明方式，可能包括「將被害人置入
塑膠袋中」（見起訴書第1頁），然檢察官109年8月12日補充理由書已將「置入塑膠袋中」之手法刪除，且鑑定人劉景勳法醫師於原審作證時（見原審卷第433-446頁），亦無法確定被告有無以「將被害人置入塑膠袋中」之手法殺害被害人，雖被告於警詢時供稱：「我生下來的時候就看到小孩全身發紫了，有聽到哭聲，沒有動，我就拿剪刀去剪臍帶。因為我很害怕不知道怎麼處理，故直接先放在塑膠袋裡面。」等語（見相驗卷第102頁），惟此部分除被告自白外，並無積極證據足資證明被告之自白為可採，從而，本件尚無從認定被告有以「將被害人置入塑膠袋中」，使被害人窒息死亡之手法殺害被害人。
㈨綜上所述，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論
罪科刑。
三、論罪科刑部分：㈠家庭暴力：指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、
控制、脅迫或其他不法侵害之行為。家庭暴力罪：指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款分別定有明文。查被告為被害人之生母，已如前述，二人間具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員關係。而被告於甫生產後，即以不明方式造成被害人鼻頭擠壓，外呼吸道阻塞窒息，導致呼吸衰竭死亡，核被告所為，係犯刑法第274 條第1 項之母甫生產後殺子罪。又被告所犯前揭母甫生產後殺子罪雖屬家庭暴力防治法第2 條第2 款所稱之家庭暴力罪，然因家庭暴力防治法就家庭暴力罪並無罰則規定，故被告就本件犯行，仍應依刑法母甫生產後殺子罪之規定予以論處。
㈡至原審蒞庭檢察官於原審審理時，將本件起訴法條，由刑法
第274條第1項母甫生產後殺子罪嫌，變更為刑法第271條第1項殺人罪嫌（見原審卷第71頁）。惟按刑法第274條第1項母甫生產後殺子罪，係立法者於刑法第271條第1項殺人罪外，另創殺人罪之特別減輕類型，係認母親有時因身處特殊之處境，有不得已事由，因而另設較輕罪刑之殺人罪類型，以為因應，使罰得其情。是以，凡該當於刑法274條第1項母甫生產後殺子罪之構成要件者，即排除刑法第271條第1項普通殺人罪之適用。本件被告所為，既已合致刑法274條第1項母甫生產後殺子罪之構成要件，已如前述，自排除刑法第271條第1項普通殺人罪之適用。據此，檢察官於原審審理時變更起訴法條，認被告所為，係犯刑法第271條第1項殺人罪嫌，即無可採。㈢本案被害人雖係未滿12歲之兒童，惟刑法第274 條第1項之母
甫生產後殺子罪，為刑法第271 條殺人罪之特別規定，屬因身分、時間關係減輕刑責之一種犯罪類型，故刑法第274 條1項母甫生產後殺子罪之犯罪規定亦係屬於就嬰兒為犯罪被害人之特別處罰規定，依據兒童及少年福利與權益保障法第
112 項第1 項但書規定，尚無適用同條項前段規定加重處罰之餘地，併此敘明。
㈣又移送併辦意旨（臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第12243
號），核與起訴事實相同，本院依法自應併予審理。而併辦意旨記載：「臺南市政府提出告訴，認被告併涉犯刑法第294條第2項遺棄致死罪嫌。」云云（見原審卷第53頁）。然按刑法遺棄致死罪，係指行為人主觀上基於遺棄之犯意，而於客觀上為遺棄之行為，並因而致被遺棄人於死，方始該當。本案被告係以輕手法之不明方式（例如使嬰兒趴睡）加害被害人致死亡，已如前述，則其所為自與刑法遺棄致死罪之構成要件有異，自不構成遺棄致死罪，併辦意旨所載，自非可採，均附此說明。
四、原審認被告罪證明確，適用刑法第274條第1項、第74條第1項第1款、第2項第6款、第38條2項，家庭暴力防治法第38條第1項、第2項第5款等規定，並審酌本件被告並無前科，素行良好，於案發時與母親在餐廳工作，於109年4月受疫情影響，餐廳歇業，待業迄今，有原審109年9月21日家事調查報告在卷可參。又被告與被害人雖誼屬至親，然因被告個性孤僻，不善與人處之人格特質，且未婚生子，恐遭家人責罵，於獨自承擔巨大壓力情況下，一時舉止失措，而犯下本案，雖被告擅自剝奪嬰兒生命之行為，非法所許，然認其情節，尚有可憫之處，並兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯後態度尚稱良好等一切情狀，爰量處有期徒刑1年2月。另說明：⑴被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，審酌被告人格特質及家庭管教方式，成長過程頗受波折，誠有可憫之處，且被告亦因本案而受有心理及身體上相當傷害，其年紀尚輕，亟需來自家人親友之照料與關懷，以助其走出傷痛，而非刑罰之苛責，被告經此偵審程序之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，因認被告所宣告之刑，以暫不執行為適當。爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，並依家庭暴力防治法第38條第1項規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，以啟自新。又被告於甫生產後殺其子，行為嚴重偏差，為建立被告正確觀念，並提供必要之協助，自有加以追蹤觀護之必要；且被告自稱對不起嬰兒，顯有相當壓力存在，為穩定其心情，並協助其走出傷痛。爰依刑法第74條第2項第6款及家庭暴力防治法第38條第2項第5款之規定，命被告於本判決確定後1年內，完成每月接受2次之心理諮商或心理治療。⑵扣案剪刀1支及手機2支，均為被告所有，均屬供本件犯行所用，爰依刑法第38條第2項規定，均併予宣告沒收。本院審核原審認事用法俱無不合。
五、檢察官以被告否認犯行，犯後態度是否自省有待商榷，且被害人並無自我保護能力與意識，是認原審量刑過輕、緩刑不當為由，指摘原審判決不當。另被告上訴意旨否認其有殺害被害人之行為，而指摘原審判決不當。然查：⑴被告所為否認犯行之辯解並無可採，已詳見前述，是其上訴為無理由。⑵又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。查原審判決本於被告之責任為基礎，已斟酌注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度及何以諭知緩刑詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，不得遽指為違法。是檢察官指摘原審量刑及緩刑不當，自無可取。從而，檢察官、被告之上訴均無理由，皆應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳誌銘提起公訴及移送併辦，檢察官李駿逸提起上訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 洪榮家法 官 何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁心欣中 華 民 國 110 年 12 月 14 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第274條母因不得已之事由，於生產時或甫生產後，殺其子女者，處6月以上5年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
【卷目索引】⒈109年度相字第239號卷，即相驗卷⒉109年度數採字第79號卷⒊109年度數採字第80號卷⒋原審109年度訴字第787號卷，即原審卷⒌本院110年度上訴字第857號卷，即本院卷