臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上訴字第832號上 訴 人即 被 告 甲○ (年籍詳卷)選任辯護人 蔡文健律師
高華陽律師黃信豪律師上列上訴人因家暴兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度簡上字第205號中華民國110年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第6074號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新台幣參萬元。緩刑期間付保護管束。
事 實
一、甲○係成年人，為少年乙○（民國00年00月生，真實姓名及年籍詳卷，警偵代號BM000-Z000000000）之姨丈，2人為三親等之旁系姻親，具有家庭暴力防治法第3條第4款所稱之家庭成員關係。甲○因與前妻丙女（真實姓名詳卷，2人於109年3月離婚）長期無性生活，為排解自身性慾需求，於108年1月20日15、16時許，在其位於嘉義市之住處（地址詳卷）浴室內，裝設其所有之USB充電器造型針孔攝影機（下稱針孔攝影機）1個，欲拍攝丙女沐浴之過程，復於其所有之平板電腦1台，安裝應用軟體（APP），設定針孔攝影機即時錄影，自動將錄影檔案以遠端網路傳送方式，傳送至其所有之平板電腦內，做為日後排解性慾需求時觀看錄影檔案，增加情趣之用（所涉對丙女犯竊錄非公開活動及身體隱私部位罪，經丙女提出告訴後，業經原審109年度嘉簡字第1109號判處拘役45日確定，下稱竊錄另案）。
二、乙○於109年1月23日寒假期間，與家人至嘉義市過年，與已滿18歲之姊姊丁女（真實姓名詳卷）一同借住在甲○住處，甲○明知乙○為少年，亦知悉針孔攝影機仍繼續運作中，竟基於拍攝少年猥褻行為之犯意，而於乙○不知情之情形下，以針孔攝影機拍攝乙○於同日21時52分許起至同日22時27分止，裸露全身沐浴之過程，以此方式使乙○被拍攝上開客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感之猥褻行為電子訊號，並將上開拍攝之猥褻行為電子檔案，以網路傳送至平板電腦內。
三、嗣因丙女於109年1月24日，在甲○之平板電腦內發現其與丁女、乙○入浴之影像檔案（甲○偷拍丁女、乙○沐浴，涉及刑法妨害秘密部分，未據丁女、乙○告訴），復於浴室內發現針孔攝影機，因而報警處理，將上開針孔攝影機1個、平板電腦1台（業經前述竊錄另案沒收）及甲○所有與本案無關之行動電話1支均交給員警扣案，為警循線查悉上情。
四、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被害人之保護措施：按行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第2項前段已有明文。又按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊：一、遭受第49條或第56條第1項各款行為。二、施用毒品、非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質。三、為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人。四、為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人。行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項、第2項定有明文。查本件乙○係公訴意旨所指兒童及少年性剝削防制條例犯罪之被害人，且其於案發時為未滿18歲之少年，有兒少性剝削案件被害人真實姓名與代號對照表1紙在卷可佐，依上開規定，為保護乙○之身分，本判決爰就其本身、被告甲○及相關親屬之姓名、住所、年籍等(真實姓名年籍均詳卷)等相關可資識別身分之資訊均予隱匿，而以代號或上開稱謂為之，合先敘明。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決以下所引用之卷證資料，其中供述證據部分，雖有被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時，均表示同意列為證據（本院卷第82至84、136頁），且本院審酌該等證據作成時之情況，亦無發現有違法不當或顯不可信之情形，復與待證事實具有關聯性，揆諸前揭規定，認以之作為本案證據應屬適當，均有證據能力。至檢察官所舉用以證明上開被告犯罪並為本判決所引用之各項非供述證據，均非違背法定程序取得，依同法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承確有對乙○為拍攝
少年為猥褻行為之電子訊號犯行不諱，並為認罪之表示（本院卷第134頁），核與證人丙女於警詢時證述明確（見嘉市警二偵字第1090702391號卷，下稱警卷，第11至15頁；原審109年度簡上字第205號卷，下稱原審簡上卷，第187至189頁），且被告於警詢及檢察事務官詢問時，亦自承自108年1月20日起，即在其住處浴室內裝設針孔攝影機（警卷第6頁；原審簡上卷第215頁），並有兒少性剝削事件報告單、勘察採證同意書、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣押物品照片6張、錄影檔案擷取照片27張、和解書、原審109年度嘉簡字第1109號判決、全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果4份、原審勘驗筆錄1份及附件譯文1份與錄影檔案擷取照片6張在卷可參（見警卷第6、8至10、12至16頁；原審109年度訴字第553號卷，下稱原審訴卷，第77頁；109年度嘉簡字第1238號卷，下稱原審嘉簡卷，第9至16頁；原審簡上卷第241、271至278頁、證件存置袋），另有針孔攝影機1個、平板電腦1台扣案可證。又被害人係92年生，被告於行為時明知被害人為未滿18歲之少年乙節，亦據被告於本院準備程序及審理時所供承（原審簡上卷第106、251頁），並有代號與真實姓名對照表、個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果各1份存卷足參（見警卷第6頁；原審簡上卷證件存置袋），是被告於本院審理時任意性之自白，應與事實相符。
㈡被告前於原審審理時曾否認犯行，辯以：案發時我以為針孔
攝影機已經壞掉，只剩下充電功能，我是在隔天才知道有錄到乙○洗澡云云，以於案發時，伊並不知悉針孔攝影機係正常運作為辯解，查⑴被告於警詢時供稱：我在108年1月20日1
5、16點左右，在住家浴室內裝設針孔攝影機，以無線wifi網路連線方式啟動，遠端就可以觀看錄影等，因為我跟丙女長久沒有性生活，我都是自慰解決，拍攝丙女、丁女、乙○等人洗澡影像畫面是做為自慰用的等語（警卷第6頁），足見被告係為偷拍證人丙女等人沐浴之影像，供日後滿足性慾所用，故自108年1月20日起，在浴室裝設針孔攝影機，時間長達1年多，並坦稱拍攝目的係為其個人性需求所用。⑵證人丙女於警詢時供稱：我於108年12月間，在浴室洗澡時發現攝影機，我把它拆除下來，問被告這是什麼，他沒有正面回答我，發脾氣表示我不懂，又把攝影機裝回去，當時我不以為意，只是認為他為何那麼生氣。後來我在109年1月24日早上，用被告的平板電腦看影片時，看到我全程洗澡的畫面，當下我才確定那是攝影機，我受到驚嚇後，趁他帶小孩外出時逃離住處，借住朋友家等語（原審簡上卷第188頁），被告於本院審理時亦自承：丙女有問我這是什麼東西，我說這是充電器，我沒有說這是針孔攝影機等語（原審簡上卷第263頁），足證被告於證人丙女懷疑針孔攝影機之用途時，並未據實以告，仍將針孔攝影機繼續安裝於浴室，拍攝浴室內之景象。⑶被告於原審審理時供稱：如果平板電腦有顯示訊息，告知容量已滿，我才會去檢查平板電腦，依照電腦的容量，大概會1、2個星期通知1次，但之前有一段時間針孔攝影機壞掉，都沒有通知。109年1月23日乙○洗澡後，因為平板電腦剛好顯示容量滿了，我才會在隔天去檢查，發現乙○沐浴的錄影檔案等語（原審簡上卷第260至261頁），表示其係因平板電腦接獲容量已滿之通知，檢查平板電腦內針孔攝影機所傳送之錄影檔案。然被告於原審審理時亦供承：在1月初，有1次平板電腦通知容量滿了，我有把檔案刪除等語（原審簡上卷第262頁），堪認針孔攝影機於109年1月初，仍屬可正常運作、錄影，並能順利將錄影檔案傳送至平板電腦之狀態，而被告於109年1月初亦經平板電腦訊息通知，得以檢視平板電腦內之針孔攝影機錄影檔案。況被告於原審審理時尚供稱：案發當天我在跟丁女介紹浴室時，我知道針孔攝影機還在浴室內等語（原審簡上卷第254頁），足認其於本件案發時，對於浴室內裝有針孔攝影機，而針孔攝影機並未故障，能順利拍攝被害人於浴室沐浴內之影像並傳送至平板電腦乙事知之甚詳。被告事後辯稱以為針孔攝影機故障云云，顯然與事實相悖，不足採信。且被告於本院審理時已坦承於上開住處浴室內裝設針孔攝影機，該針孔攝影機於上開時間被害人乙○入住其住處時，有拍攝被害人沐浴之過程，並將所拍攝之檔案傳送至平板電腦內等情不諱，亦可證明被告上開於原審時所辯諸情，均為臨訟辯詞而不足採。
㈢至辯護人於原審審理時曾主張：現今社會上許多父母利用端
午節午時水去邪之傳統習俗，並拍攝幫小朋友洗澡時之畫面，作為成長紀錄，並積極廣發於社群媒體，此些照片或影片，若沒有取得小朋友的積極同意時，是否要對父母論處兒童及少年性剝削防制條例第36條之犯行？於本院審理時復主張：上開被害人乙○沐浴行為並不構成「猥褻行為」云云。又謂洗澡行為不是猥褻行為，行為人拍攝洗澡行為是否構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第1至3項猥褻行為即有疑義。蓋猥褻行為定義為主觀上滿足自己性慾，客觀上引其他人性慾。主觀到底是講被拍攝者還是行為人？猥褻行為從該條文構成要件來說，被拍攝本身就要是猥褻行為，所以應以被拍攝之人來論斷。今天不管有無拍攝，它都應該是要一個猥褻行為，所以只是被被告拍攝，才會構成這個要件。因此如以被拍攝者角度論斷是否為猥褻行為，我們很難想像洗澡是滿足洗澡這個人自己的性慾，因為洗澡是日常生活一部分為被告提出辯護。惟按：
⒈兒童及少年性剝削防制條例第1條明文規定「為防制兒童及少
年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例」，其立法理由為「保護兒童及少年免於遭致性剝削，乃普世價值。依據聯合國《兒童權利公約》第三十四條及《兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書》，透過利益（如現金、物品或勞務）交換而侵犯兒童少年與其權利，即是對兒童少年之「性剝削」」，並於同條例第2條，就兒童或少年性剝削定義為係指下列行為之一：「使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為。利用兒童或少年為性交、猥褻之行為，以供人觀覽。拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。使兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等行為」，明文將製造兒童或少年為性交或猥褻行為、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品之行為，歸類為兒童及少年性剝削防制條例所應防止、規制之行為。而刑事法之「猥褻」，雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指性交以外，客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者，並不以身體接觸為必要。而刻意使男女之性器官裸露展示於外，在客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化，自屬猥褻行為。又兒童及少年性剝削防制條例第36條規定所稱之「猥褻行為」，係指除性交外，凡違背善良風俗之一切色情淫慾行為，在客觀上，足以刺激或滿足他人性慾並引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己色情者而言（最高法院104年度台上字第3330號判決意旨參照）。
⒉查：被害人乙○為92年10月生，於案發時為16歲之少年，於案
發時正歷經青春期發育之階段，被害人乙○被拍攝之電子訊號，有裸露全身、胸部及下體陰部部位之影像，有卷附被害人乙○電子訊號擷取照片8張附卷可參（均見密封卷），堪認該圖檔確實會引起性慾的聯想而感覺不堪及不能忍受，足引起羞恥而侵害性之道德感情，並能達到滿足被告之性慾；況上開照片、影像有礙社會風化，且不具藝術性、醫學性、教育性，純供刺激或滿足被告一己之性慾，客觀上已達足以刺激、滿足性慾，並令普通一般人感覺不堪，引起羞恥、厭惡感而侵害性的道德感情，亦同時侵害被害人之性隱私權，揆之前開說明，應屬為「猥褻」行為之圖檔至明。而與辯護人所指之父母親為紀錄幼兒成長過程，所拍攝幼兒裸體照片、影像，於客觀上不足以刺激、滿足性慾，一般人觀之亦不會覺得不堪，引起羞恥、厭惡感而侵害性的道德感情迥然不同，亦非辯護人所辯應以被拍攝者之觀點論述是否猥褻行為為斷，辯護人顯然將兩者混為一談。
⒊況被告係為偷拍證人丙女等人沐浴之影像，供日後滿足性慾
所用，故自108年1月20日起，在浴室裝設針孔攝影機，時間長達1年多，業如前述。被告於本院審理時供稱：109年1月23日當天，乙○、丁女、我、我的小孩都有在浴室洗澡，針孔攝影機應該有錄到我跟小孩沐浴的過程，但我刪除了，乙○、丁女、丙女沐浴的檔案，應該是我看過後，決定要留下來不刪除的等語（原審簡上卷第260-261頁），足見被告利用針孔攝影機拍攝多人之沐浴畫面後，將包含被害人在內之錄影檔案留存，供日後自慰滿足自身性慾之用，並將其與小孩沐浴之錄影檔案刪除，是被告主觀上亦認為被害人沐浴之錄影畫面足以供作其日後自慰時增加情趣之用，而使被害人於不知情下淪為滿足被告性慾之客體，在主觀上亦足以滿足被告之性慾，辯護人上開辯護，自無足採。
㈣本件是否得逕以被告係以「違反本人意願之方法」拍攝被害
人沐浴之影像，而論以犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪？即謂兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件為「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬原以下罰金」。上開構成要件中，與本件有關而有疑義者，有關於「違反本人意願之方法」該構成要件應如何解釋適用之問題，亦應審究。
⒈原判決以被告有上開使少年被製造猥褻行為之電子訊號犯行
，係趁被害人沐浴時在其不知情之情況下拍攝所為，認屬以違反被害人本人意願之方法為之，而論以犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪；被告雖否認其拍攝被害人沐浴之影像電子訊號，係以違反被害人意願之方法所為，且其辯護人仍以被告之拍攝行為沒有違反乙○意願為辯，查：聯合國於西元1989年11月20日通過，1990年9月2日生效之「兒童權利公約」認為兒童（指未滿18歲之人，涵蓋我國法制所稱之兒童及少年）的身心未臻成熟階段，故應受到包括法律之各種適當的特別保護，並認身為世界公民均應盡力保障兒童能夠享有該宣言內的各種權利，特於民國103年6月4日由總統公布制定「兒童權利公約施行法」，使「兒童權利公約」具有國內法律之效力，並於103年11月20日開始施行。我國於84年7月13日即立法制定「兒童及少年性交易防制條例」，並於同年8月11日公布施行，而該條例第27條第4項規定以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品之強制拍攝性交猥褻影像罪，其所指「違反本人意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。而為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，參照兒童權利公約第19條第1項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）……不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待。」，及公民與政治權利國際公約第24條第1項：「所有兒童有權享受家庭、社會及國家為其未成年身分給予之必需保護措施…」、經濟社會文化權利國際公約第10條第3項：「所有兒童及少年應有特種措施予以保護與協助…」等規定意旨（按：依兒童權利公約施行法第2條，以及公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條之規定，上開公約所揭示保障及促進兒童及少年權利暨保障人權之規定，均具有國內法律之效力），以及我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝色情影像之對象，特別制定兒童及少年性交易防制條例暨現行兒童及少年性剝削防制條例，此已說明兒童及少年性剝削防制條例之立法目的（兒童及少年性剝削防制條例第1條規定：為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例）。並針對所謂之兒童或少年性剝削，於同條例第2 條明文規定為：（第1項）本條例所稱兒童或少年性剝削，係指下列行為之一：使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為。利用兒童或少年為性交、猥褻之行為，以供人觀覽。拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。使兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等行為。（第2項）本條例所稱被害人，係指遭受性剝削或疑似遭受性剝削之兒童或少年。」則拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，自屬兒童或少年性剝削行為而為上開條例所規範防制之客體。
⒉最高法院亦曾著有107年台上字第1133號判決，提及「應由保
護兒童及少年之角度，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，即凡兒童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像之當下，係因行為人刻意隱匿或不告知其事先已架設之錄影器材，使該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，乃剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影片之選擇自由。再依一般社會健全觀念以及法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點而言，以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之影片，顯然具有妨礙兒童及少年意思自由之作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果，依前揭規定及說明，亦應認屬違反本人意願之方法」。之後復有說明「兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之違反意願拍攝性交猥褻影像罪，其所指『違反本人意願之方法』，係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於『違反本人意願之方法』之要件。」及依「為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，參照具內國法效力之兒童權利公約第19條第1項規定：『簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱兒童係指未滿18歲之人）……不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待』，以及我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝色情影像之對象，特別制定現行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，應由保護兒童及少年之角度，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，即凡兒童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像之際，係因行為人刻意隱匿其事先架設錄影器材，使該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，乃剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影片之選擇自由。再依法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點而言，以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之影片，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果，應認屬本條「違反本人意願之方法」、「再依一般社會健全觀念以及法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點而言，以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之影片，顯然具有妨礙兒童及少年意思自由之作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果，依前揭規定及說明，亦應認屬違反本人意願之方法」等論理，亦有最高法院109年度台上字第624號、第3592號判決可資參考，而認應由保護兒童及少年之角度，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，則行為人刻意隱匿或不告知其事先已架設之錄影器材，使該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態（不知情之下），以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思而顯然具有妨礙兒童及少年意思自由之作用，針對「違反本人意願之方法」之解釋適用範圍含括兒童及少年處於「不知情」之下而被拍攝之行為。
⒊然依兒少性剝削防制條例第36條第1至3項規定：「拍攝、製
造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金」、「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」、「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」內容觀之，依法條文義，上揭各罪係依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，一方面期使規範密度周全，達到保障兒童及少年權益之立法目的，並符比例、罪刑相當原則。故該條第1項規定：拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品之罪，屬基本規定，即凡行為人於兒童或少年「知情同意」而為拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號等均屬之。倘行為人以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為者，則分別合於兒少性交易防制條例第27條第3項、兒少性剝削防制條例第36條第2項之規定。而所稱「引誘」，係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之電子訊號等之兒童或少年，使其產生被拍攝、製造之意思；至於招募、容留、媒介、協助等行為對象，則包含被害人「已具有被拍攝、製造性交或猥褻行為之意思」。若行為人之手段，係強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法者，則分屬兒少性交易防制條例第27條第4項、兒少性剝削防制條例第36條第3項之罪。至「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。而所定「拍攝」、「製造」，「被拍攝」、「被製造」，其文義均涵攝被害人自行拍攝（即自拍）、自行製造之行為。最高法院110年度台上字第4573號判決提出上述見解，並說明參酌前述兒少性剝削防制條例第1條、第2條第1項規定，可知該引誘或以強暴、脅迫違反本人意願之方法，使未滿18歲之人被拍攝、製造之加重處罰行為，應係在兒童及少年「知情」而為猥褻或性交之情形所為，俾符立法規範意旨。進言之，在如何適用兒少性剝削防制條例第36條第3項之罪之構成要件上，上述最高法院實務見解已提出為符該法規範之立法意旨，論斷違反本人意願之方法，使未滿18歲之人被拍攝、製造之加重處罰行為，應係在兒童及少年「知情」而為猥褻或性交之情形所為。
⒋然而，本院認：
⑴前述最高法院107年度台上字第1133號判決，經細繹其判決意
旨內容之犯罪事實，均係行為人明知被害人等人均為未滿18歲之少年，竟未徵得其等同意，分別為於宿舍內，逕以桌上型電腦連接視訊鏡頭或鑰匙圈型針孔攝影機，偷拍竊錄行為人本人與被害人等人之性愛過程，使被害人等人被拍攝性交行為影片，並將之儲存在電腦主機硬碟等情，而原判決援引之最高法院109年度台上字第3592號判決之犯罪事實係行為人事先並未告知，亦未徵得被害人等之同意，刻意隱匿其以桌上型電腦連接視訊鏡頭，而偷拍竊錄其與被害人等之性交行為影片之犯行（指事實審判決即臺灣高等法院109年度矚上訴字第2號判決附表四編號1及附表五編號1所示部分）；上開情節雖係被害人於完全不知情之情況下而被拍攝性交行為之電子訊號，依此事實觀察，均可見行為人有與被害人為「互動」之行為，而於該互動行為中，欺瞞被害人，令被害人不知行為人有偷錄其與行為人性行為之行為存在。因行為人有與被害人互動，因而彰顯出其「使」被害人被拍攝之關係。與本案情節係被告乘被害人不知情之情況下，竊錄拍攝被害人沐浴之電子訊號，雙方並無任何互動行為，兩者完全不同，得否直接援引為本案情節之適用，尚屬有疑。
⑵兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件為「以強
暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者…」。上開構成要件中，關於「違反本人意願之方法」該構成要件之結構，因有「以…方法，使…」之條件，可知無論該違反本人意願之方法其方式如何，均應要與被害人產生一定程度之「互動」，方有「使」之問題存在。若單純偷拍，則無「使」之可能，自不能合致上開構成要件。若謂即便偷拍亦符合上開構成要件，係因該偷拍之結果違反兒童及少年之意願，恐屬倒果為因之解釋，亦不符合刑事法律嚴謹解釋之原則。
⑶本案事實，是否可直接認為被告未得乙○「同意」即使其被拍
攝猥褻行為之電子訊號已屬違反被害人之意願？查被告於原審審理時雖自承未事先詢問乙○之意願是否同意被拍攝沐浴畫面，而原判決以被害人為正處青春發育年紀之高中女生，對於自身身體保護知之甚詳，衡情豈會任憑他人拍攝其裸體沐浴之過程而毫不在意？是認被告係在被害人不知浴室內有裝設針孔攝影機，無從對於被拍攝行為表達反對意思之情形下，拍攝被害人裸體沐浴過程，剝奪被害人是否同意被製造猥褻行為電磁紀錄之選擇自由，使被害人形同被迫而遭受製造猥褻行為電磁紀錄之結果。惟依被告於案發後提出於109年9月1日與丙女簽立和解書、於109年12月丙女之聲明書各1份（原審訴卷第77頁、原審簡上卷第101頁），內容均記載被告與被害人丙女、法定代理人針對本案偷拍事件均已和解、不提出刑事告訴及不再追究法律責任之意，甚至被害人聲明上述偷拍行為並無違反本人意願之意，雖然原判決以上開內容已說明本件係被告偷拍所致，然又刻意強調被告偷拍行為並未違反被害人意願，兩者顯然有所矛盾，則該聲明書之內容是否可採，是否代表被害人之真義已有所疑，且無法排除被害人係因考量其與被告間為親戚，以及被害人日後自身發展，才決定息事寧人，且為被告與律師討論後，由律師擬出聲明書之內容，而記載未違反被害人之意願用語而為被告脫免遭重罪科刑處罰，而無法遽採（原判決理由貳、二、⒉③），然在被害人之法定代理人戊女堅持不願讓乙○接受檢警詢問及原審審理時到庭詰問，且經原審多次通知戊女均堅決排斥不願意前往開庭有強烈情緒反應（詳原判決理由貳、二、⒉③部分），顯然戊女係因不願此事造成被害人甚至全家生活上之困擾，故於知悉之初即不願讓被害人知悉遭偷拍之事，並自偵查、審理過程均抗拒配合調查，更強烈拒絕帶被害人出庭，因而無法釐清丙女上述所指「不違反其意願」是否有事後同意等書面記載之真意；再依被告提出之和解書、陳述狀其行為強度與對被害法益之侵犯，難認已達壓抑、妨礙被害人之意思自由之程度，自不構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所指「其他違反本人意願之方法」，況依檢察官起訴書所載，公訴意旨係被告涉犯同條例第36條第1項之罪嫌，亦不認定被告有犯上開法條，是此部分是否能逕認符合兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件而予適用，仍有疑慮。
⑷因此，本院認應依兒童及少年性剝削防制條例之立法意旨及
個案情節整體觀察為判斷，認①本案被害人乙○雖於不知情之情況下遭偷拍沐浴行為，然並非與被告有所互動、知悉並參與性交、猥褻行為而不知被拍攝，與上述⑴之最高法院案例事實所列情節迥然不同。尚不得遽予援引論以上開以違反本人意願之方法，使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪。②兒童及少年性剝削防制條例第1條已敘明：為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例之規定意旨，係為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝色情影像之對象，特別制定現行兒童及少年性剝削防制條例（即更名前之兒童及少年性交易防制條例），並且係參酌前述兒童權利公約第19條第1項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待。」，及公民與政治權利國際公約第24條第1項：「所有兒童有權享受家庭、社會及國家為其未成年身分給予之必需保護措施…」、經濟社會文化權利國際公約第10條第3項：「所有兒童及少年應有特種措施予以保護與協助…」等規定意旨，是兒童及少年性剝削防制條例第36條規定禁止拍攝、製造被害兒童或少年猥褻行為之物品，並禁止引誘使被害兒童或少年被拍攝、製造猥褻行為之物品，其立法精神及目的，除維持一般人生活中之性道德感情，主要乃在防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，慮及兒童及少年對於其性隱私之自主決定能力尚未發展完全，為保護其性隱私權，使其性隱私權獲得更周全之保障，促其人格成長更為穩健，故就是類犯罪予以特別規範處罰，是於涵攝其犯罪構成要件時，即應考量及此。而為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值之宗旨所訂定本條例，有為兒童及少年之免於性剝削之特別保護，亦有別於傳統成年人對於成年人之妨害秘密（偷拍、竊錄隱私活動）行為，縱在兒童及少年不知情之情況下而偷拍其猥褻影像電子訊號，亦應適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定，如此解釋對於兒童及少年之保護方更為周延。
㈤從而，被告在前揭時、地，乘乙○不知情下，拍攝乙○沐浴時
裸露胸部、下體之影像電子訊號乙情，即堪認定，是被告本件拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪犯行，事證明確，應依法論處。
三、論罪科刑：㈠按電子訊號通常可分為「數位訊號」及「類比訊號」二種，
如行為人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器（Electronicvisualdisplay），讓電子訊號可以被視覺化，在如包括電視、電腦與平板等顯示器上輸出，在無證據證明該等數位訊號已經過沖洗或壓製之過程而成為實體物品（如錄影帶、光碟、相紙等）前，該行為人所要求拍攝製造者，應僅屬於「電子訊號」階段。查，本件所拍攝、製造之數位照片及影片，均未經被告沖洗或壓製過程而成為實體物品，均應屬於電子訊號。公訴意旨認此部分屬於猥褻行為之影片，容有誤會。
㈡復按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，為家庭成員間
實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；而該法所稱之「家庭暴力罪」者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款分別定有明文。查被告甲○於案發時為被害人乙○之姨丈，為三親等之旁系姻親，有全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果4份在卷可參（原審簡上卷115至116頁，外放證件袋），二人具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係，是被告甲○對乙○所為上述犯行，係對被害人故意實施上開精神上不法侵害行為，應屬家庭暴力防治法第2 條第1 款所稱之家庭暴力行為，惟因家庭暴力防治法並無相關罰則規定，是以應依兒童及少年性剝削防制條例關於拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪之規定予以論罪科刑。
㈢查被害人乙○係92年10月間出生，有其年籍資料在卷可憑，是
其於本案發生時，係未滿18歲之少女。被告知悉其年齡，竟將針孔攝影機放置於案發住處浴室內，竊錄被害人沐浴過程之裸體影像，顯認被告所為及所拍攝之內容在客觀上足以刺激或滿足他人性慾，並引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，復侵害被害人之性隱私權，被告所為自屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項所規範之拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪。
㈣兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定係就被害人為未
滿18歲者設立之特別處罰規定，自無需再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
四、上訴論斷的理由：㈠原審認被告犯罪罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟
查：被告所為係對未滿18歲之乙○，拍攝其裸露胸部、下體部位之電子訊號，故被告應犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1 項拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪，有如上述，原審遽論以同條例第36條第3項以違反本人意願之方法，使少年被製造猥褻行為之電子訊號罪，已有未合，本件被告提起上訴所執前詞，非無理由，且原判決既有上開違誤之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告為逞一己性慾，竟於自家
浴室內裝設針孔攝影機，拍攝被害人裸露全身沐浴影像電子訊號之動機、手段，對於被害人身心健康與人格發展有不良影響，犯後已承認犯行，及已與被害人達成和解，堪認其有具體悔改之誠意，再被告亦一再供稱未將所拍攝猥褻影像外傳，依卷附證據並查無被害人之上述電子訊號有為傳播，其所受侵害程度尚非無法阻止，並斟酌被害人書具聲明書亦同意諒恕及給予被告緩刑機會，考量本件被告犯罪造成被害人受侵害情節，暨其自陳大學畢業之教育程度、擔任布袋戲團的燈光設計師，月入新臺幣（下同）1萬元至4萬元，育有1子，現就讀國小，其案發後與證人丙女離婚，現與老年體弱之父母及幼子同住之家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處被告如主文第2 項所示之刑，以示儆懲。
㈢沒收之說明：
⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。另兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同條例第36條第6項亦定有明文。被告為本件犯行所使用之針孔攝影機1個、平板電腦1台，均係本件犯罪所用之物，原應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之，其內所拍攝被害人為猥褻行為之電磁紀錄，原應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定沒收，然上開針孔攝影機、平板電腦係另案扣押於原審109年度嘉簡字第1109號案件業經判決諭知沒收，案經確定並經臺灣嘉義地方檢察署執行沒收，於110年4月執行銷燬而不存在，有上開判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表、電話記錄各1份在卷可查（見原審嘉簡卷第9至16頁；簡上卷第111、227頁），是本件如仍就上開針孔攝影機、平板電腦及其內之被害人猥褻行為電磁紀錄諭知沒收，已欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不為沒收之宣告。
⒉另扣案之行動電話1支，雖為被告所有，然無證據證明為被告
為本件犯行所用、預備之物，亦非違禁物，復無證據證明被害人本件遭偷拍之電磁紀錄存於行動電話內，爰不另為沒收之諭知。
㈣緩刑諭知：
⒈按緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目
的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件(最高法院101年度台上字第5586號判決意旨參照)。查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告因一時性慾衝動而未及思慮周全，致罹刑章，已知悔悟，且獲取被害人及其法定代理人之諒解，且刑罰之目的本在教化與矯治，而非應報，對於惡性未深、天良未泯者，若因觸法即置諸刑獄，實非刑罰之目的；其經此偵、審程序及受科刑之教訓後，當知所警惕；又被告上訴已為認罪之供述，再參酌被害人及其法定代理人亦表示同意給予被告緩刑之宣告一情，有上述和解書、聲明書載明在卷，本院認被告經此科刑教訓，應知警惕而無再犯之虞，是認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年，以啟自新。復本院斟酌為使被告日後更加重視法規範秩序、警惕其應守法慎行，更能確保其記取教訓切勿再犯，併依刑法第74條第2項第4 款規定，命被告應於本判決確定之日起6 個月內向公庫支付3萬元。又依刑法第74條第4 項規定，上開本院命被告支付公庫之款項，得為民事強制執行名義。另刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，受緩刑之宣告，違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，併予敘明。
⒉按「受緩刑之宣告者，除有下列情形之一，應於緩刑期間付
保護管束外，得於緩刑期間付保護管束：犯刑法第91條之1所列之罪者。執行刑法第74條第2項第5款至第8款所定之事項者。」刑法第93條第1項定有明文。又按「（第1項）成年人故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削防制條例、刑法妨害性自主罪章、殺人罪章及傷害罪章之罪而受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束。（第2項）法院為前項宣告時，得委託專業人員、團體、機構評估，除顯無必要者外，應命被告於付保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項：禁止對兒童及少年實施特定不法侵害之行為。完成加害人處遇計畫。其他保護被害人之事項。」兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項亦有明文。經查：⑴被告甲○本案行為時為成年人，乙○則為未滿18歲之少年，被
告甲○拍攝少年為猥褻行為之電子訊號行為，亦屬成年人故意對少年犯兒童及少年性剝削防制條例之罪；自應依上開兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項規定，諭知被告甲○於緩刑期間付保護管束。
⑵再法院於判斷是否屬於「顯無必要」依兒童及少年福利與權
益保障法第112條之1第2項命被告於保護管束期間遵守該條項所列事項時，應審酌被告犯罪時之動機、目的、手段、犯後態度、對被害人侵害程度、再犯可能性、與被害人之關係，及被告前有無曾經類似犯罪行為，或為一時性、偶發性犯罪等因素而為綜合判斷（兒童及少年福利與權益保障法第112條之1立法理由第4點參照）。查被告為逞一己性慾，竟拍攝被害人裸露身體沐浴影像電子訊號，行為固有不該，然其前無類似犯罪行為，又犯後已坦承犯行並與被害人和解獲其諒恕，已如前述，且本件被告並無與被害人同住，係一時偶發性犯罪，顯無再犯之可能性。本院審酌上述各情，認本案顯無再命被告於緩刑付保護管束期間遵守兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項各款事項之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項，刑法第11條、第74條第1項第1款、第2項第4款，兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官簡靜玉提起公訴，檢察官周文祥到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 15 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 陳弘能法 官 黃裕堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡孟芬中 華 民 國 110 年 12 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文兒童及少年性剝削防制條例第36條：
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
（卷宗簡稱對照表）簡稱 全稱 警卷 嘉義市政府警察局第二分局嘉市警二偵字第1090702391號 偵卷 臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第6074號 核交卷 臺灣嘉義地方檢察署109年度核交字第1795號 原審訴卷 臺灣嘉義地方法院109年度訴字第553號 原審嘉簡卷 臺灣嘉義地方法院109年度嘉簡字第1238號 原審簡上卷 臺灣嘉義地方法院109年度簡上字第205號