臺灣高等法院臺南分院刑事裁定110年度抗字第548號抗 告 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 黃錦享
楊繼祖共 同選任辯護人 黃厚誠律師
莊承融律師上列抗告人因聲請專科沒收案件（臺灣臺南地方檢察署109年度執聲沒字第59號），不服臺灣臺南地方法院110年6月4日109年度聲更一字第6號駁回聲請之裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，發回臺灣臺南地方法院。
理 由
一、檢察官抗告意旨詳如附件抗告狀所載。
二、原裁定意旨略以：㈠刑事訴訟法第455之37條關於第三人參與沒收程序之規定，並未區分單獨宣告沒收之相對人為被告或第三人，基於確保人民權益之立場，聲請對被告犯罪所得單獨沒收時，亦應準用刑事訴訟法第七編之二關於第三人參與沒收程序之規定。㈡民國104年12月30日修正刑法第40條第3項規定，並未將已經判決有罪之被告，漏未在原確定判決諭知沒收之情形列入適用。本件並非刑法第40條第3項所定未能追訴犯罪行為人之犯罪或未能判決有罪之情況，不應類推或擴張解釋。依刑法第1條所定罪刑法定原則，禁止不利於被告之類推或擴張解釋，沒收屬於剝奪財產權之處分，亦應受罪刑罰法定主義之限制。㈢除單獨宣告沒收外，本件亦能透過聲請補充判決以達剝奪犯罪所得之目的。
三、為保障重大金融犯罪之被害人，於銀行法第136條之1、證券交易法第171條第7項、證券投資信託及顧問法第105條第3項之沒收犯罪所得規定，均採取除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，犯罪所得應予沒收之義務沒收立法例，而此等沒收之立法方式，於本案判決宣告沒收時，是否須先行確定被害人或得請求損害賠償之人之求償數額，並予扣除後，始就餘額為沒收、追徵之宣告，最高法院原有複數紛爭見解之積極歧異，而本件原確定判決因採肯定說見解，而於理由中說明：「93年4月28日修正證券交易法第171條第6項規定：
「犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。是違反證券交易法第171條第1項或第2項犯行之犯罪所得，須先發還被害人、第三人或應負之損害賠償金額後，尚有餘額，並以屬於犯人所有者為限，始得沒收。經查，被告陳志瑜、黃錦享、鄭晴心、蔡姵淳、楊繼祖就所犯本法第171條第2項、第1項第1款之罪，固有犯罪所得，然因對被害人應負之損害賠償金額尚未確定，故尚未發還，因此亦無法確知是否仍有餘額。是依前開規定，本院尚無從就被告陳志瑜、黃錦享、鄭晴心、蔡姵淳、楊繼祖之犯罪所得財物或財產上利益為沒收之宣告。此部分應待被告應負之損害賠償金額確定後，再由檢察官向法院聲請宣告沒收餘額」等語，然最高法院就此見解歧異，已於原判決確定後，經徵詢程序達成統一法律見解，採取否定說，其理由略以：關於違反銀行法案件之犯罪所得，其沒收或追徵範圍，依修正後銀行法第136條之1規定，除刑法沒收以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件外，另有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」的部分。依刑法沒收之立法目的，原為從刑，犯罪所得經執行沒收後，即歸屬國庫，未另行提供被害人求償之管道，導致實際上被害人因現實或各種因素，未另行求償。且沒收之標的又以屬犯罪行為人「所有」為必要，此之「所有」的概念，幾近為有所有權。以致犯罪行為人雖持（占）有犯罪所得，卻無法將之宣告沒收，而仍由其保有犯罪所得之不合理現象。刑法沒收相關規定修正施行後，沒收已非從刑，其目的在於澈底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。關於犯罪所得沒收、追徵之規定，採義務沒收主義，係為澈底剝奪行為人之犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件，基此，前揭銀行法所設「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之例外規定，自應從嚴為法律體系之目的性限縮解釋，以免適用之結果，有悖於沒收規定修正之前揭立法目的。從而，事實審法院既已查明犯罪行為人之犯罪所得及已實際合法發還等應扣除之部分，不得僅因仍有應發還被害人或得請求損害賠償之人，或其被害人、賠償數額尚屬欠明，即認無需為犯罪所得沒收、追徵之宣告，俾與刑法第38條之1 所揭示之立法意旨相契合。又為貫徹修正後銀行法第136條之1之立法目的，除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式諭知沒收、追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付。否則將會發生被告縱有犯罪所得，且其財產已經扣押，不予宣告沒收、追徵，導致被告仍能保有其犯罪所得，已保全扣押之財產最後仍須發還給被告，此種結果，顯與修法之規範目的有違（最高法院108年度台上字第1725號判決意旨參照）。
四、經查：
㈠、本件原確定判決所適用之93年4月28日修正證券交易法第171條第6項（現為同條第7項），原已有沒收犯罪所得之規定，僅因判決時未能確定應發還被害人或得請求損害賠償之人之金額，而未諭知沒收，並非無庸沒收，或因法律修正而有溯及既往適用之情況，檢察官於原判決確定後，另聲請單獨宣告沒收犯罪所得，並無何違反罪刑法定原則之可言，蓋沒收程序之相關規定屬程序法，並非實體法，尚與罪刑法定原則、禁止類推或擴張解釋原則無關，原裁定以此認為檢察官聲請單獨沒收違反刑法第1條規定，尚有誤解。
㈡、刑法第38條之1第1項及第2項分別規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得」。又「沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之」、「違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收」、「第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收」，亦為同法第40條所明定。法院為被告有罪之「免刑」判決時，本應於判決時併宣告相關之沒收，倘未於判決時併宣告之，亦非不得由檢察官向法院聲請單獨宣告沒收，此參諸刑法第40條第3項之立法理由略以：因沒收已修正為具獨立性之法律效果，故其宣告不必然附隨於裁判為之，且犯罪行為人因死亡、曾經判決確定、刑法第19條等事由受不起訴處分或不受理、免訴、無罪判決者；或因刑法第19條、疾病不能到庭而停止審判者及免刑判決者，均可單獨宣告沒收之；另依逃犯失權法則，犯罪行為人逃避刑事訴追而遭通緝時，法院得不待其到庭逕為沒收與否之裁判等旨。可見其並未以於本案受免刑判決，然未宣告相關犯罪所得沒收之情形，與該條項關於「未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪」之規定不合，而認不得由檢察官聲請單獨宣告沒收。又修正後銀行法第136條之1之規定，係採優先發還被害人原則，除關於追徵外，為刑法第38條之1規定之特別法，若法院未以依條文所規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之附加條件方式，於判決主文諭知犯罪所得沒收，然已於判決理由內說明此係因犯罪所得應優先發還被害人，而應優先扣除發還被害人之金額尚未確定之緣故，則從體系解釋而言，似難斷言前述修正後銀行法第136條之1之規定，絕對不屬於刑法第40條第1項關於沒收應於裁判時併予宣告所指例外之「特別規定」。故而，前述單獨宣告沒收之相關規定，雖與德國刑法第76條關於事後沒收之規定不盡相同，然於經判決有罪確定之違反銀行法個案，若因上述之事實上或法律上原因，未於本案判決一併宣告犯罪所得沒收，是否即應認絕對不得由檢察官以其屬刑法第40條第1項關於排除於裁判時併宣告沒收之「特別規定」，並依同條第3項及刑事訴訟法第455條之34之規定聲請管轄法院單獨宣告沒收，以達澈底剝奪犯罪所得，俾根絕犯罪誘因之立法目的，容有進一步商榷研酌餘地（最高法院109年度台抗字第860號裁定意旨參照），是以，依刑法第40條第2項規定所稱：「因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪」等語，於文義上及立法理由中，並未直接排除因最高法院關於沒收規定之見解變更而生之「未於原確定判決主文諭知沒收」之情況，本件原確定判決已於事實欄及理由欄明確認定被告黃錦享、楊繼祖之犯罪所得，既經證據調查程序並依嚴格證明法則予以認定，於程序保障上，更甚於立法理由中所指「死亡」、「不受理」、「免訴」等程序判決，或「行為人逃避刑事訴追而遭通緝」等未曾經法院判決確定之情況，則如上開立法理由所例示之未經法院嚴格證明犯罪所得之情況，尚且得透過單獨宣告沒收程序，沒收犯罪所得，而本件僅因最高法院對於宣告沒收方式之見解歧異，而對於業經認定明確之犯罪所得「未於主文中宣告沒收」之情況，卻無法透過單獨宣告沒收程序，達到澈底剝奪犯罪所得之立法目的，顯違反法律之體系性解釋原則，並與公平原則有所抵觸。
㈢、本件原確定判決已就被告黃錦享、楊繼祖之犯罪所得予以審理認定，並無礙被告黃錦享、楊繼祖之訴訟程序權，誠屬明確，而證券交易法關於沒收犯罪所得之規定，屬於刑法第38條之1第1項之特別規定，於沒收方式之設計上，除剝奪被告不法所得外，另有加速被害人獲償之立法目的，此所以於刑法沒收犯罪所得制度外，另定「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」等優先發還之規定，以有別於刑事訴訟法第473條規定，被害人須於沒收裁判確定後1年內提出執行名義聲請執行檢察官發還之要件限制，而得由執行檢察官於執行犯罪所得沒收入國庫前，先發還或給付於被害人或得請求損害賠償之人，或縱使已入國庫，亦許其等向執行檢察官聲請就沒收物、追爭財產發還或給付（最高法院110年度台上字第5134號判決意旨參照），是以，證券交易法之沒收特別規定，除剝奪不法所得外，另有保障被害人或得請求損害賠償之人求償權之制度目的，則於解釋相關沒收程序規定時，不應僅以被告之權利保障為唯一標準，亦應兼衡對於被害人權益之保障，以符合證券交易法上開規定之立法意旨，本件被告黃錦享、楊繼祖之犯罪所得既已經原確定判決審認明確，則不應因法院見解歧異而損及被害人受法律保障之權利，是以，檢察官於判決確定後，依刑法第40條第3項規定，聲請單獨沒收犯罪所得，難謂於法不合。
㈣、至於原裁定認為，本件應依補充判決方式為之，然原確定判決並無何就已受請求事項漏未判決之處，其就沒收部分已經載明未宣告沒收之理由，實無另以補充判決另就沒收部分審判之可言。
五、綜上，原裁定以前開理由駁回檢察官之聲請，容有未洽，應予撤銷，而2人以上屬於共同正犯關係，關於犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之犯罪所得或有事實上之處分權限者為之；各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；如各成員對於不法利得享有共同處分權限，且難以區別各人分得之數，則應負共同沒收之責；倘有個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪（最高法院110年度台上字第5134號判決意旨參照），本件被告黃錦享於本院調查程序供稱，與共犯陳志瑜間關於犯罪所得分配，係以固定成數計算後依現金方式領取，被告楊繼祖辯稱並未實際取得利益（本院卷第155-157頁），是就其等實際取得之犯罪所得，攸關宣告沒收之範圍，非無調查釐清之必要，為保障當事人權益及兼顧審級利益，爰將本案發回原審法院更為適當之裁定。
六、依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。中 華 民 國 110 年 11 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳顯榮法 官 蕭于哲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出再抗告狀。
書記官 徐振玉中 華 民 國 110 年 11 月 29 日