臺灣高等法院臺南分院刑事裁定110年度聲再字第100號聲 請 人 胡昆忠代 理 人 鄭猷耀律師
陳廷瑋律師吳鎧任律師上列聲請人因貪污治罪條例案件，對於本院106年度原上訴字第15號中華民國108年12月31日確定判決，聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：
㈠、謝政家關於「唐老鴨歡樂世界電子遊戲場」（下稱唐老鴨遊藝場）何時盤讓之證述，與登記資料（即再審證據一）相互對照後，可見原判決調查不備。證人謝政家證稱，唐老鴨遊藝場在101年左右盤的等語，然依唐老鴨遊藝場登記資料，設立日期為民國94年11月11日，最後核准變更日期為104年6月10日，變更內容為負責人李雪梅變更為謝蕙如，唐老鴨歡樂世界電子遊戲場變更為唐老鴨歡樂世界電子遊戲場業，足徵謝政家應是在104年間始接手經營唐老鴨遊藝場，並為實際負責人，倘如依謝政家所證稱，101年間已經接手，何必於104年6月間變更登記名義人為謝蕙如，且依廉政署所附謝政家經營之電玩店附表，登記負責人、電話申登人欄位，均無李雪梅之人，足認李雪梅並非謝政家之借名登記人，是謝政家應是在104年間始接手經營唐老鴨遊藝場。而謝政家既是於104年間接手經營唐老鴨遊藝場，即無可能於103年6月25日開始與被告接觸，並交付包庇唐老鴨遊藝場之匯款新臺幣（下同）5萬元，且被告已申請於103年12月2日退休，嗣延至104年3月2日退休，則被告於103年6月25日第1次與謝政家見面，已經告訴謝政家要退休，謝政家明知被告退休在即，即無可能於103年6月25日、104年4月26日、9月16日3度向被告行賄。
㈡、參酌證人謝政家、李瑞祥等人之證述，足徵謝政家之證述有諸多前後矛盾與不符合，本案排除謝政家有瑕疵之證述後，並無證據足認被告有違背職務收受賄賂、詐欺犯行：⒈依李瑞祥之證述可知，謝政家之所以委由李瑞祥處理其所經營屏東地區電玩店賄款事宜，是因為其所經營之小蝦米電玩於104年4月間遭警查獲，為避免再遭查緝，透過莊育棟認識黃群凱，並由黃群凱處理謝政家在屏東地區之電玩店，則謝政家既已經委託黃群凱處理，不可能再同時另外行賄被告，況且如103年6月25日謝政家已向被告行賄，於104年4月間，小蝦米已經遭警查獲，謝政家如何相信被告仍有包庇之能力，而於同年月26日再交付10萬賄款與被告。⒉依謝政家證稱，其為避免屏東地區電玩店遭查獲，已交由李瑞祥打理相關行賄事宜，僅於李瑞祥未處理部分，方由謝政家自行與轄區警員接洽，並交付匯款，而唐老鴨遊藝場既已透過李瑞祥認識黃群凱，謝政家即無甘冒風險，另於106年4月26日、9月14日自行與被告接洽，並交付共20萬元之賄款。⒊依證人謝政家之證述，其所用於行賄之資金，均以資訊費用為名目，記載於店家月報表內，然唐老鴨遊藝場帳冊內，並無關於資訊費用之記載，且謝政家既將行賄費用以資訊費用項目記載於月報表，可見其並無可能混合數家店之營收後行賄，並造成帳目記載困難。⒋依證人毛民欽、黃世勇之證述，可知謝政家與被告早於本件犯行前就認識，且被告並無名片，謝政家亦沒有提出被告之名片，顯見其證稱103年6月在唐老鴨遊藝場，被告遞名片希望與謝政家聯絡等情，並非實在。⒌依證人林英源之證述，可證被告所言實在，謝政家曾欲送茶葉，遭被告拒絕，並無謝政家行賄被告之事。
㈢、綜上，證人謝政家所述不實，原判決未予斟酌，有違刑事訴訟法第420條第6款之規定，自得聲請再審等語。
二、刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。」同條第3項規定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」是以，得據為受判決人之利益聲請再審之「新事實」、「新證據」，固不以有罪判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌者為限，其在判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之（即「新穎性」或「未判斷資料性」）；然此所稱之新事實、新證據，仍須於單獨觀察，或與先前之證據綜合判斷後，得以合理相信其足以或相當可能動搖原確定之有罪判決，使受有罪判決之人改為無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者（即「確實性」或「合理相信性」），始足當之。而依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院單獨或綜合案內其他有利與不利之全部卷證，予以判斷，而非徒就卷內業已存在之資料，對於法院取捨證據之職權行使加以指摘；如提出或主張之新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，即無准予再審之餘地（最高法院110年度台抗字第1506號判決意旨參照）。
三、經查：
㈠、被告因違反貪污治罪條例等案件，經臺灣臺南地方法院以105年度原訴字第4號判決，認被告犯貪污治罪條例第4條第1項第5款、第7條之有調查職務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪，刑法第339條第1項之詐欺取財罪，事證明確，就違背職務收賄罪部分，判處有期徒刑11年，褫奪公權4年，詐欺取財罪部分，判處有期徒刑1年，並定應執行刑為有期徒刑11年1月，褫奪公權4年，上訴後，由本院以106年度原上訴第15號案件審理，駁回被告之上訴，被告不服提起第三審上訴，經最高法院109年度台上第2312號判決，以上訴違背法律上之程式，依刑事訴訟法第395條前段規定，於110年3月31日駁回上訴確定，是被告以本院106年度原上訴第15號確定判決，向本院聲請再審，核屬正當。
㈡、聲請意旨提出之新證據為臺灣公司情報網查尋結果列印資料，其內容記載略為，唐老鴨遊藝場於104年6月負責人李雪梅變更為謝蕙如等情（本院卷第17頁），代理人並聲請傳喚李雪梅，以證明唐老鴨遊藝場於104年6月前，實際經營唐老鴨遊藝場之人並非謝政家（本院卷第194頁）。然查：商業登記負責人與實際負責人不同，乃社會生活經驗所常見，尤以特種行業、電子遊藝場業更為頻繁，本件謝政家經營多間遊藝場，並藉以非法經營賭博業，業經判刑確定，而謝政家所實際經營與本案相關之非法賭博遊藝場，均非以謝政家為登記負責人，此有原審卷附之商業登記抄本可憑（原審卷四第225-226頁，卷五第35-89頁），本無從以唐老鴨遊藝場登記負責人於104年6月前為李雪梅，即認謝政家並非實際經營之人，何況，謝政家於原審審理時，曾提出唐老鴨遊藝場104年「4月至8月」之帳冊，內容詳載各項支出、收入（原審卷四第116-148頁），其中104年「4月、5月」之帳冊，亦包含「外送彩金」、「內場台子總表」等賭博相關紀錄，如謝政家並非實際經營唐老鴨遊藝場之人，如何提出上開帳冊資料，而謝政家因於唐老鴨遊藝場內經營非法賭博，亦經檢察官同案提起公訴，則如謝政家並無在唐老鴨遊藝場內經營非法賭博之事實，何需於原審審理中提出上開顯然對自己不利之證據資料，徒增自己遭判刑之風險。又果如聲請再審意旨所稱，於104年6月變更負責人為謝蕙如之前，謝政家並無實際經營唐老鴨遊藝場，實際經營人為李雪梅，則李雪梅更無可能將其涉及不法之相關事證提供予謝政家，任由謝政家提出於法院。再者，依被告供稱：唐老鴨遊藝場實際負責人為謝政家，我跟他碰過2、3次面，我曾經在101年間到唐老鴨遊藝場處理案件時，有留下我的手機號碼給店內人員，並告訴店員我是轄區警員，如果有發生糾紛或酒後鬧事情況，不用透過110報案，謝政家第1次與我聯絡是在103年6月份。104年4月21日謝政家約我見面，見面目的是要跟我討論唐老鴨遊藝場的營業狀況，碰面後，謝政家坐進我的車內跟我聊天，聊天內容為討論唐老鴨遊藝場店裡的情況，給他管理上的建議，我同時告訴他派出所隨時可能會去臨檢，但沒有說詳細時間等情（104年12月3日調查站詢問筆錄，偵3卷第228-230頁），則如謝政家並非唐老鴨遊藝場之實際負責人，如何透過唐老鴨遊藝場店員取得被告所留之行動電話，又為何被告要與謝政家在車內討論唐老鴨遊藝場經營之事，由此可見，聲請意旨上開主張，並未詳細查明原確定判決已存在之證據，僅以網路查尋資料作為單一事證，徒為對被告有利之主張或解釋，經本院核閱原確定判決之全部卷證後，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，聲請意旨所提之新證據，無法使本院產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實，其聲請再審並無理由。
㈢、聲請再審理由㈡部分，以謝政家之證述與證人李瑞祥、毛民欽、黃世勇、林英源之證述不符，不可採信，指摘原確定判決採酌證人謝政家之證詞作為認定被告有罪之依據，有所違誤，然聲請再審程序並非上訴程序，應以合於刑事訴訟法第420條第1向所列各款事由為限，非得就確定判決已經審究之證據再為爭執或為有利於被告評價，聲請意旨以原確定判決已經調查，且敘明其得心證理由之相關證人證述（原判決第67頁以下），於聲請再審事由中，另為不同之解釋或推論，實與聲請再審之要件不符。
四、綜上，聲請再審意旨指摘原判決認定事實不當，無非就原判決已調查明確並詳予認定之事實再予爭執，而聲請再審意旨所提之新證據或證據調查，無論單獨或綜合評價，在客觀上均無從令人合理相信足以推翻原判決所確認之事實，或鬆動其事實認定之重要基礎，是其聲請再審為無理由，應予駁回。
五、應適用之法律：刑事訴訟法第434條第1項。中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳弘能法 官 蕭于哲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 徐振玉中 華 民 國 110 年 9 月 30 日