臺灣高等法院臺南分院刑事裁定110年度聲再字第104號聲 請 人即受判決人 蔡聯芳上列聲請人因詐欺等案件，對於本院109年度上訴字第1102號中華民國109年12月29日確定判決（第一審案號：臺灣臺南地方法院108年度易字第654號。起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第15976號、108年度偵字第2289號）聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：㈠依本院103年度上字第93號民事判決，係記載：「事實上，就
因全台亞公司信用破產，無法再簽發支票，聲請人欲『換殼』再起，始借用蔡○○名義另成立建鑫實業社，如此才能再繼續簽發支票作生意…，可見連廠商都知悉全台亞公司就是建鑫，建鑫就是全台亞公司，從頭到尾負責人都是聲請人，聲請人稱他是員工，對蔡○○有薪資債權，系爭房貸就是他的薪資云云，純屬虛構」等語，可以佐證蔡○○確僅係建鑫實業社之名義上負責人，實際負責人為聲請人。
㈡建鑫實業社的帳冊為蔡○○記載，由帳冊中有多筆記載聲請人
所有荷蘭銀行房貸之支出，與蔡○○先前對蔡○○○之返還借款所主張之代墊房貸款項金額及日期一致，足以佐證蔡○○確係擅自挪用建鑫實業社之資金。是蔡○○自民國89年5月3日起至97年7月21日止，逐月以電匯或ATM轉帳方式所轉入聲請人所有荷蘭銀行帳戶內之金錢，其實係挪用自聲請人所經營之建鑫實業社之資金。由此可知，蔡○○實質上並無對蔡○○○有債權關係，亦即蔡○○擁有之債權係屬不當得利，並無實際債權存在。
㈢蔡○○對蔡○○○若無實際債權存在，則聲請人自無與蔡○○○犯共同詐欺罪之可能，足認聲請人應受無罪之判決。
㈣又本件追訴機關係以證人身分傳喚聲請人出庭作證，再以具
結之證詞做為起訴聲請人的依據，即使已踐行刑事訴訟法第186條第2項之告知義務，因此項偵查作為顯然侵犯法之正義感，違反正當法律程序，其所為不利之陳述，即不具證據能力，仍應予排除，有最高法院104年度台上字第1172號判決意旨參照。惟原確定判決逕以不具證據能力之證詞作為判決之依據，為判決不具理由，與法不合。
㈤聲請人因前未發現前開證據，致未主張該有利於己之情事，
始被判處罪刑確定。爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，聲請再審。
二、按刑事訴訟法第420條於104年2月4日修正公布，同年月6日生效，就為受判決人之利益，得聲請再審之事由，其中第1項第6款由原規定「因發現『確實之新證據』，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，修正為「因發現『新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷』，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，並增列第3項「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」規定。又參諸其修正理由，指明再審制度之目的在發現真實並追求具體公平正義之實現，為求真實之發見，避免冤獄，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關被告權益影響甚鉅，故除現行規定所列舉之新證據外，若有確實之新事實存在，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，合理相信足以動搖原確定判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，應即得開啟再審程序等意旨。足見該條文修正後，所謂之新證據或新事實，仍必須「可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」為限（即具備「確實性」或「顯著性」）。換言之，聲請再審人所主張之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，倘無法使法院合理相信足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍無從准予開啟再審程序。且依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院綜合新證據、新事實，與案內其他有利與不利之全部卷證，予以判斷，而非徒就卷內業已存在之資料對於法院取捨證據之職權行使加以指摘，如係在原確定判決審判中已提出之證據，經原法院審酌捨棄不採者，即不具備「新規性」之要件，自毋庸再予審查該證據是否具備「確實性」（最高法院104年度台抗字第404號、第319號、第615號、第667號裁定意旨參照）。又按聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自非符合此條款所定提起再審之要件（最高法院102年度台抗字第480號裁定意旨參照）。另證據之調查，係屬法院之職權，而法院就調查證據之結果，本於自由心證之原則，而為斟酌取捨，是證據之證明力如何，係屬法院之職權範圍，原確定判決既已就本案相關卷證予以審酌認定，並敘明理由，倘其證據之取捨並無違反論理或經驗法則，即難認其所為之論斷係屬違法。況採納其中一部分，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，縱未於判決理由內一一說明，亦無漏未斟酌可言，此屬事實審法院取捨證據及評價證據證明力等職權行使之結果（最高法院103年度台抗字第812號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠聲請人因詐欺等案件，前經本院於109年12月29日以109年度
上訴字第1102號判決上訴駁回（下稱原確定判決；第一審即臺灣臺南地方法院《下稱臺南地院》108年度易字第654號判決判處聲請人有期徒刑十月），並經最高法院於110年7月1日以110年度台上字第4276號判決（程序判決）駁回聲請人之上訴，而告確定，合先敘明。
㈡原確定判決係依憑聲請人於原確定判決準備程序及審理時認
罪坦承犯行（僅上訴請求宣告緩刑），佐以證人即告訴人蔡○○之證詞，並經調取臺南地院102年度司執全字第615號假扣押執行事件卷宗、104年度司票字第2196號本票裁定強制執行卷宗、104年度司執字第115432號給付票款強制執行事件卷宗、106年度簡上字第84號分配表異議之訴事件卷宗核閱無訛。又蔡○○訴請蔡○○○返還借款部分，前經本院103年度上字第93號判命蔡○○○應給付蔡○○新臺幣（下同）168萬8,487元本息，蔡○○○不服提起上訴，最高法院104年度台上字第2038號判決將其中蔡○○○敗訴之7,000元本息部分廢棄發回，蔡○○於105年6月21日本院104年度上更一字第23號審理時，就該廢棄部分撤回起訴而確定，亦即歷經三審訴訟後，蔡○○○應給付蔡○○168萬1,487元（下稱系爭債權）借款本息始告確定，亦有該民事訴訟事件歷審判決等證據資料可參，而為本案犯罪事實之認定，並說明聲請人先前所辯稱與洪雪鸞間之本票債權並非虛偽云云，如何不可採信等旨，予以指駁論述，所為論斷，均有卷存證據可資覆按。
㈢聲請人雖以前開聲請意旨所示理由聲請再審。然查：⒈聲請人與配偶蔡○○○自89年5月間起至97年7月止，向告訴人蔡
○○借款（由蔡○○以電匯或ATM轉帳方式匯款至蔡○○○指定之帳戶）供其等繳付蔡○○○名下坐落臺南市○○區○○段00000地號暨其上同段67建號建物即門牌號碼臺南市○○區○○路○○○00○00號房屋（下稱港東路房地）之貸款並清償該貸款抵押債權完畢後，因聲請人拒絕償還借款，蔡○○即以蔡○○○為債務人聲請對蔡○○○之財產實施假扣押，經臺南地院以102年度司裁全字第929號裁定蔡○○供擔保後，得對蔡○○○之財產實施假扣押，嗣經蔡○○聲請以臺南地院102年度司執全字第615號對蔡○○○所有港東路房地為假扣押查封登記，及對蔡○○○之銀行存款予以扣押，並訴請蔡○○○返還借款。經臺南地院103年度訴字第52號、本院103年度上字第93號、最高法院104年度台上字第2038號判決蔡○○○應給付蔡○○系爭債權確定（最高法院104年度台上字第2038號判決將本院103年度上字第93號判決蔡○○○敗訴之7,000元本息部分廢棄發回，蔡○○就該廢棄部分撤回起訴而確定），此有該民事訴訟事件歷審判決各1份附卷可稽。蔡○○即以該民事確定判決對蔡○○○前述假扣押財產聲請強制執行（臺南地院104年度司執字第115432號）。依上可知，蔡○○對於聲請人及蔡○○○之系爭債權，已經民事判決確定在案，聲請人再行爭執並主張：蔡○○並無實際債權存在云云，當屬無據。
⒉蔡○○於本院103年度上字第93號民事事件主張：「惟聲請人所
經營之全台亞公司於91年間遭銀行列為拒絕往來戶，並於91年6月將公司全部機械設備抵押予聲請人另名債權人鄭福原，足見全台亞公司經營不善，負債累累，連機械設備都遭抵押，公司全無價值，蔡○○豈可能放棄高額債權而去換一個賠錢公司的經營權？事實上，就因全台亞公司信用破產，無法再簽發支票，聲請人欲『換殼』再起，始借用蔡○○名義另成立建鑫實業社，如此其才能再繼續簽發支票作生意，此即為何上訴人103年2月10日答辯狀所附證一採購單之廠商編號欄位會記載：『全台亞企業有限公司（建鑫）』之因，可見連廠商都知悉全台亞公司就是建鑫，建鑫就是全台亞公司，從頭至尾負責人都是聲請人，聲請人稱他是員工，對蔡○○有薪資債權，系爭房貸就是他的薪資云云，純屬虛構』等語，有本院103年度上字第93號民事判決1份（本院卷第9頁）可按。依此可知，蔡○○之所以主張上情，係因聲請人及蔡○○○於該民事事件主張：聲請人對蔡○○所負系爭債權之債務，已因聲請人將全台亞公司轉讓給蔡○○經營而抵銷，及系爭債權為蔡○○給付予聲請人的薪資云云（本院卷第11頁），蔡○○始為如上之陳述，而非肯認系爭債權係來自建鑫實業社之資金。
⒊於本院103年度上字第93號民事事件時，經兩造所確定之爭執
事項僅有：⑴系爭債權係蔡○○○向蔡○○借用之借款，或蔡○○支付與聲請人之薪資？⑵91年7月之10萬元係蔡○○○向蔡○○所借之款項，或蔡○○償還積欠訴外人洪雪美之借款？此有本院103年度上字第93號民事判決1份（本院卷第13頁）可查。由此觀之，於上開民事事件，從頭至尾並無爭執所謂「蔡○○係擅自挪用建鑫實業社之資金，逐月以電匯或ATM轉帳方式所轉入聲請人所有荷蘭銀行帳戶內之金錢，實為挪用自聲請人所經營之建鑫實業社之資金」一事。又聲請人於原確定判決時，於準備程序及審理時均表示認罪並坦承本件加重詐欺得利未遂等犯行，有原確定判決1份（本院卷第55-68頁）可查；是聲請人於原確定判決審理時，已經自白確實積欠蔡○○系爭債權，而無所謂系爭債權係來自於其所經營建鑫實業社之資金。再者，蔡○○於臺南地院108年度易字第654號審理時證稱：於91年間，聲請人因信用破產被拒絕往來，借用我的名字登記為建鑫實業社負責人。（提示臺南地院103年度訴字第52號民事卷第47-50頁所附建鑫實業社內帳）這是我的帳，不是聲請人他們的內帳，因錢都花在聲請人他們身上，聲請人那時候全部都靠我，我當然要紀錄總共花我多少錢。（提示同卷第34頁本票影本）因聲請人欠我錢，每到一個數目，我就說用本票切掉，否則要記一大堆。這個帳是從89年全台亞公司就開始寫到建鑫實業社，我並沒有在管全台亞公司的帳，是聲請人欠我很多錢，我把它紀錄起來。我對全台亞公司完全不知道，聲請人做他的，缺錢時聲請人會找我借錢而己，我不管他們的事情（臺南地院108年度易字第654號卷二第133-136、139-141頁）等語。據此可知，聲請人所提出蔡○○記載之帳冊1份（本院卷第29-35頁），僅係蔡○○記載聲請人向其借用款項之細目（含借款日期、用途、金額等），並非建鑫實業社之資金進出帳冊；復參以蔡○○僅為建鑫實業社之名義負責人，實際經營者為聲請人，則蔡○○焉會實際掌控建鑫實業社之資金運轉，並加以記帳？且亦無任何證據得以佐證系爭債權或蔡○○所記載帳冊之資金，確係來自於建鑫實業社，是尚難僅以蔡○○確為建鑫實業社之名義負責人，並前開帳冊確為蔡○○所記載，即認定系爭債權係來自於建鑫實業社之資金。從而，聲請人主張：蔡○○自89年5月3日起至97年7月21日止，逐月以電匯或ATM轉帳方式所轉入聲請人所有荷蘭銀行帳戶內之金錢，實係挪用自聲請人所經營之建鑫實業社之資金，故蔡○○對蔡○○○實際上並無債權存在云云，核屬無據。
⒋依上所述，聲請人所提出蔡○○記載之帳冊1份，並不足以動搖
原確定判決所認定之事實，聲請人徒就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，而徒以自己之說詞為評價。是聲請人以此為新事實或新證據，依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審，亦屬無據。從而，本件並不具備刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之再審要件，要難認係適法之再審理由。⒌又本件係告訴人蔡○○於105年2月26日向臺灣臺南地方檢察署
提出刑事告訴狀，告訴蔡○○○、洪雪鸞涉犯詐欺等案件，經檢察官依法詢問蔡○○○、洪雪鸞及調閱相關資料後，因洪雪鸞向法院所提之聲請強制執行狀可能是聲請人所撰寫，始以證人身分傳喚聲請人，嗣因聲請人證述內容，經核與蔡○○○、洪雪鸞之供述，及相關資料後，始認聲請人亦涉犯本件詐欺等罪，而將之改列為被告。是依前開偵查過程，追訴機關為蒐集證據，對於被告地位尚未形成前之聲請人，以證人身分訊問，並未違反正當法律程序，且聲請人所為之陳述，應具證據能力。再者，原確定判決係依聲請人於審判中之自白，並其自白核與相關事證相符，而認定聲請人確有本件加重詐欺得利未遂等之犯行，已如前述，並非以所謂聲請人於偵查中不利之陳述，作為原確定判決之依據。從而，聲請人主張：其於偵查中所為不利之陳述，無證據能力，應予以排除，而原確定判決以不具證據能力之證詞作為判決之依據云云，容有誤解。
㈣綜上所述，聲請意旨所指各點，或係對原確定判決取捨證據
與自由判斷證據證明力之職權行使及原確定判決理由已經說明之事項，或係就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，而徒以自己之說詞，為相異之評價，且不論單獨或與先前之證據綜合判斷，均無法使本院合理相信足以動搖原確定判決所認定之事實，自無開啟再審之餘地。
四、從而，本件聲請人聲請再審，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件尚有不符，其聲請為無理由，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 何秀燕法 官 洪榮家以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 謝麗首中 華 民 國 110 年 9 月 30 日