臺灣高等法院臺南分院刑事裁定110年度聲字第427號聲明異議人即 受刑人 李永茂上列聲明異議人即受刑人李永茂因背信案件，不服臺灣雲林地方法院檢察署檢察官之執行指揮（110年度執字第1014號），聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議人即受刑人（下稱聲明異議人）聲明異議意旨略以：聲明異議人李永茂因觸犯刑法第134條之同法第342條之公務員假借職務上之機會背信罪案件，經本院於民國109年3月12日第二審判決處有期徒刑貳年（107年度上訴字第1073號，詳聲證1）。經聲明人於法定期間提起第三審上訴，最高法院認上開所犯「公務員背信罪」屬刑事訴訟法第376條第1項第5款之案件，於110年4月1日以「上訴不合法」，從程序上判決駁回聲請人之上訴（最高法院110年度台上字第101號，見聲證2)，惟此乃誤「合法之上訴為不合法」，屬當然無效之判決，案件仍繫屬最高法院中，故聲明異議人已依法聲請「續行審判」及提請最高法院院刑事大法庭裁判統一見解（詳聲證3：聲請人於110年4月12日向最高法院呈遞之聲請續行審判狀及雙掛號回執)，是該案迄未判決確定，臺灣雲林地方檢察署檢察官誤為核發執行指揮(執行案號：110年度執字第1014號；執行股別：強股，見聲證4)，為此依法提出聲明異議事：
（一）按「裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之，但有特別規定者，不在此限。為刑事訴訟法第456條所明定。而對於有罪判決宣告有期徒刑之刑之執行，刑事訴訟法並無於判決確定前即得執行之特別規定。從而判決未確定前，即無執行之問題。」有最高法院102年度台非字第86號著有刑事判決意旨可資參照。又「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議」刑事訴訟法第484條定有明文。
（二）又依刑事訴訟法第469條規定可知「受死刑、徒刑或拘役之諭知，而未經羈押者，檢察官於執行時，應傳喚之；傳喚不到者，應拘提之」。「參諸司法院大法官釋字第681號解釋之精神，因受刑人接到執行傳票，已知係因何案件須到案執行，若受刑人認檢察官之執行傳喚不當(如：認為判決根本尚未確定…等），斯時如不准受刑人聲明異議，而要求須俟受刑人到案由檢察官製發指揮書執行後，始得對該執行指揮書聲明不服，不啻係要求受刑人須先接受其認為不當之刑罰執行，甚至於人身自由已處於受拘束之狀態後，始得聲明異議，實與聲明異議在確保受刑人不受檢察官不當執行之本旨未符。」（臺灣高等法院暨所屬法院106年法律座談會刑事類提案第35號研討結果參照）由上可知，檢察官執行刑罰，以傳喚受刑人為指揮執行之開始，符合刑事訴訟法第456條規定開始執行刑罰之要件，並依法命令受刑人於一定期日到案接受刑罰之執行。是該傳喚不但具有檢察官意思決定之實質内涵，亦具有強制性，受刑人未依傳喚遵期到場接受刑罰之執行，檢察官可對受刑人進行拘提。則檢察官之傳喚實已具有檢察官指揮執行之命令的性質，受刑人若認檢察官之執行傳喚不當，自可依刑事訴訟法第484條向法院聲明異議，合先敘明。
（三）茲本案聲明異議人前經本院以107年度上訴字第1073號案審理結果，撤銷一審判決認聲明人（即被告李永茂）涉犯刑法第134條之同法第342條之罪，而於判決主文諭示『原判決撤銷。李永茂公務員共同假借職務上之機會，故意犯背信罪，處有期徒刑貳年』，併於判決書末教示『如不服本判決應於收受送達後20日内向本院提出上訴書狀」之語。
嗣聲明異議人依該案諭示於法定期間聲明不服提起3審上訴，詎最高法院110年度台上字第101號案審理時，將上開刑法第134條之同法第342條之「公務員假借職務上機會故意犯背信罪」，誤認係刑事訴訟法第376條第1項5款所列單純犯刑法第342條普通背信罪，因而將聲請人「合法之上訴」誤為「不合法」，即未經審判逕以程序上駁回聲請人之上訴（見聲證2)。兹據最高法院目前實務上之見解，認該案以「合法上訴誤為不合法上訴」之判決即屬當然效之判決，依法由聲請人即被告後聲請繼續審判，此為聲請人於接獲最高法院前揭判決後，隨即於110年4月12日聲請最高法院繼續審判及大法庭統一解釋（見聲證3)，其詳細理由，惠准予援用該狀不贅。
（四）職是最高法院前揭誤將聲請人「合法之上訴誤為不合法」而為駁回之判決，即屬當然無效之判決，則形同該案未經最高法院審判，是聲明異議人既已依法聲請「繼續審判」在案，現該案迄未判決，則本件檢察官未及明暸上情，逕依無效（或仍在繼續審判中）之最高法院判決，核發執行命令，顯屬就「未經判決確定」之有罪案件執行，自有違反前揭刑事訴訟法345條前段之規定至明，其執行指揮即與法不合，而有違法不當，是聲明異議人不得已爰依前揭規定聲明異議，請求救濟，請撤銷執行檢察官之執行命令等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議；法院應就異議之聲明裁定之，刑事訴訟法第484條、第486條分別定有明文。次按刑事訴訟法第484條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言。又按刑罰之執行，由檢察官依指揮書附具之裁判書為之，刑事訴訟法第457條第1項、第458條規定至明。再執行機關對於審判機關所為之裁判，並無審查內容之權，故裁判是否違法，並非執行機關所得過問，是聲明異議之對象，應係檢察官之執行指揮行為，而非檢察官據以指揮執行之裁判，故所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言；檢察官如依確定判決、裁定指揮執行，即無執行之指揮違法或其執行方法不當之可言，至於原確定判決、裁定，是否有認定事實錯誤或違背法令之不當，應循再審或非常上訴程序以資救濟，尚無對之聲明異議之餘地（最高法院108年度台抗字第79號裁定意旨參照）。是倘受刑人並非針對檢察官執行之指揮認有不當，其所為聲明異議於程序上已難謂適法，法院自應以裁定駁回其異議。
三、經查：
（一）聲明異議人前因背信案件，經本院以107年度上訴字第1073號判決撤銷改判處有期徒刑2年，並經最高法院以110年度台上字第101號判決上訴駁回確定，有臺灣高等法臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第79、80頁）。聲明異議人依上開確定判決入監服刑，是本院即為刑事訴訟法第484條所指之「諭知該裁判之法院」，而具有管轄權，先予說明。
（二）聲明異議人之聲明異議理由，係以最高法院「誤合法上訴為不合法上訴」之判決即屬當然無效之判決，尚未確定，且其已聲請繼續審判等語。然按刑事訴訟法第376條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。且刑事訴訟法第376條第2款至第5款之規定係以罪為標準，注重在罪，與第1款所定以刑為標準，注重在刑者不同，因之原屬第1款所定本刑為3年以下有期徒刑之案件，因刑法分則條文加重之結果，其最重本刑超過3年有期徒刑時，即非該款所列之案件，自不受該款不得上訴第三審之限制，其因總則條文加重則否；至第2款至第5款之罪，縱因分則條文加重至5年以上時，亦不得上訴於第三審法院。本件原判決認上訴人係犯刑法第134條、第342條之公務員假借職務上之機會故意犯背信罪，而依前揭說明，背信罪縱依刑法第134條加重其刑，仍屬刑事訴訟法第376條第5款之案件，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，依上述規定不得上訴第三審部分，自無從為實體上判決，應從程序上予以駁回。是本件原確定判決並無聲明異議人所述因「誤合法上訴為不合法」而當然無效、尚未確定之情形。
（三）準此，上開案件既經判決確定，已生實質之確定力，非經檢察總長向最高法院提起非常上訴撤銷之，不得再行爭執，更無從任意聲請重新審理，否則即有違一事不再理之原則。而聲明異議人爭執原確定判決違背法令之不當，顯非具體指摘檢察官有積極執行指揮之違法或其執行方法之違法、不當，且檢察官依上開確定判決依法執行其指揮權限，自屬適法有據；聲明異議人若認為該確定判決有認事用法之違誤，應循再審或非常上訴程序救濟之。準此，聲明異議人猶執前詞聲明異議，認檢察官執行指揮之不當，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 110 年 5 月 10 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 蔡廷宜法 官 曾子珍以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 李淑惠中 華 民 國 110 年 5 月 10 日