臺灣高等法院臺南分院刑事裁定110年度軍聲再字第1號聲 請 人 劉柏琪上列聲請人因貪污案件，對於國防部最高軍事法院96年度上重更三字第1號中華民國96年9月13日確定判決（起訴案號：國防部高等軍事法院高雄分院檢察署93年度雄訴字第9號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、按軍事審判法第237 條1 項第2 款但書規定：於102 年8 月
6 日修正之軍事審判法條文施行前，已依軍事審判法裁判確定之案件，如有再審之事由者，得依刑事訴訟法向判決之原審法院聲請再審；又司法院為因應及此，於102 年11月15日以院台廳司一字第1020030482號公告，採部隊地區制，公告「各級法院受理軍事法院（審判機關）為犯罪事實最後裁判法院之聲請再審、更定其刑、定其應執行刑及保安處分執行等案件之管轄區域一覽表」。聲請人前涉犯違反貪污治罪條例案件，最後實體裁判為國防部最高軍事法院96年度上重更三字第1 號判決，依上開判決書記載，聲請人所屬部隊臺南縣後備司令部（現已改制為臺南市後備指揮部），駐在地係在臺南市，因之聲請人聲請再審，本院為再審管轄法院，合先敘明。
二、聲請意旨略以：(一)具狀表明聲請理由略如附表「本件聲請理由」欄所載，並提出國防部後備指揮部民國 110年2月3日國後人管字第1100004082號函文（副本受文者：劉柏琪）、證人呂品出具之保證書各一份為新證據；(二)於本院通知到場訊問時補充「事實經過」如附件，並主張以臺灣高雄地方法院102年度易字第635號、臺灣高等法院高雄分院102年度上易字第660號妨害名譽判決書為新證據。
三、首按法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之；法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之。經前項裁定後，不得更以同一原因聲請再審，刑事訴訟法第433條、第434條第1項、第2項分別定有明文，查：
(一)聲請人以如附表「本件聲請理由」欄所載之原因及證據聲請再審，惟聲請人先前曾以同一原因聲請再審，分別經本院裁定駁回聲請，抗告後再分別經最高法院裁定駁回聲請人之抗告而確定（詳見附表「同一原因曾經裁定駁回之前案」欄所載）。乃聲請人更以同一原因聲請再審，揆諸前開說明，其聲請自屬不合法而不應准許。
(二)聲請人附件所載「事實經過」所載部分之原因及證據聲請再審，乃主張：其所犯貪污案件之確定判決（國防部最高軍事法院96年度上重更三字第1 號刑事判決，下稱【原確定判決】），係受司令及軍事檢察官以利誘、脅迫、威嚇之不法手段而取得證據；且此主張言論，經臺灣高雄地方法院102 年度易字第635 號、臺灣高等法院高雄分院102 年度上易字第
660 號判決無罪，足見聲請人當時確實受到不當之違法取供，且違反連續錄音之規定，要聲請人照他們的劇本走等旨；然聲請人先前曾以同一原因聲請再審，分別經本院106年度軍聲再字第2號、106年度軍聲再字第3號、107年度軍聲再字第1號裁定駁回聲請，抗告後各經最高法院106年度台抗字第623號、106年度台抗字第1002號、107年度台抗字第335號裁定駁回聲請人之抗告而確定，從而，聲請人就附件「事實經過」部分，既以同一原因聲請再審，違反前述刑事訴訟法第
434 條第2 項之規定，此部分聲請並不合法。
四、刑事訴訟法第420條第1項第6 款明定：「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審。得據為受判決人之利益聲請再審之「新事實」、「新證據」，須於單獨觀察，或與先前之證據綜合判斷後，得以合理相信其足以動搖原確定之有罪判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始足當之。經查：
(一)原確定判決認定：聲請人即被告（此段下稱被告）於92年12月27日8 時至翌日8 時許，擔任前臺南縣後備司令部動員戰情官，負責動員戰備、演訓之狀況掌握、處置通報等業務，同年月27日18時許在戰情室值勤，逢作戰戰情官顏世鈞少校暫時離開，被告見平日設置於戰情室，由作戰戰情官保管之國軍「采蘋裝備」所內置之鐵盒，其上之鎖頭未上鎖，竟意圖為自己不法之所有，取下鎖頭打開鐵盒，竊取該管司令部所有，插在讀卡機內，具有軍事上直接效用之92年度編號：
CP- 0448@21 「采蘋裝備」身分驗證密碼卡（下稱：密卡）
1 片，先藏匿於身上，迨翌日交接勤務後，將該竊得之密卡攜離戰情室，藏匿於其所有之車號00-0000號自用小客車內，並因被告已奉准參加退伍前職訓，毋庸再回原單位上班，乃將該密卡攜離營區。迄93年1月5日14時許，因負責該部采蘋裝備業務之自動資料處理官王一誠少校於辦理密卡更新作業時，發現密卡遺失，該管單位及原南部地區後備司令部，即進行內部行政調查，被告亦被召回接受調查，被告因恐犯行遭單位察覺，遂於同年月7日假藉名目請假外出，將密卡裝入署名「歐土（「士」之誤寫）瑄」之信封，於同日22時50分許，駕車搭載不知情之友人雷兆民至該部營區大門附近，囑雷兆民交予大門衛兵，轉交該管司令歐士瑄，案經原臺南縣後備司令部調查，因被告捏報93年1月7日請假離營後之行蹤，遭該單位查證揭穿，乃認被告涉有嫌疑，於同年月12日函請國防部高等軍事法院高雄分院檢察署偵辦。嗣被告上開犯行，經國防部高等軍事法院高雄分院檢察署軍事檢察官以93年雄訴字第9號起訴後，經國防部高等軍事法院高雄分院以93年高判字第135號判決有罪後，被告不服提起上訴，經國防部最高軍事法院以96年上重更三字第1號審理後，認被告觸犯陸海空軍刑法第64條第3項竊取軍用武器或彈藥以外之軍用物品罪，判處有期徒刑1年8月，再經最高法院於97年1月14日以97年度台上字第108號判決駁回上訴確定，有上開相關判決在卷可參。
(二)原確定判決認定聲請人（此段下稱被告）上開犯行，所憑之證據及理由乃係以： ㈠被告自承於前揭時、地趁保管「采蘋裝備」密卡之顏世鈞不在場之際，私自取走該密卡等語（更三卷第80頁），核與證人顏世鈞陳稱：92年12月27日輪值作戰戰情室，與劉柏琪需輪流上餐廳用餐，一人用餐另一人留在戰情室，當天下午由劉柏琪先上餐廳用餐，下午6 時30分應係輪到我去用餐，當時我不在戰情室（原審卷一卷第125頁至第126 頁）；證人即該部自動資料處理官王一誠證稱：
采蘋密卡是作戰戰情官要保管的……，93年1 月5 日我打開上鎖的鐵盒，發現密卡不見了等供述相符（原審卷一卷第164頁）。又因證人王一誠證稱：「置放采蘋密卡的鐵盒平常上鎖，鑰匙則置於作戰戰情席位抽屜內，平日交接只看鐵盒是否仍上鎖，93年1 月5日我打開上鎖的鐵盒…」等語，並未提及鑰匙有失竊之情形，可見起訴書所稱「被告擅自竊取作戰戰情桌抽屜內之鑰匙，用以打開鐵盒」，乃屬誤載。㈡按不具公務員身分之士兵，或雖具公務員身分但欠缺職務關聯性之軍、士官等現役軍人均屬陸海空軍刑法第64條第3 項之行為主體。被告原係台南縣後備司令部後備動員管理科少校動員官，為依據法令從事公務之人員，即係依陸海空軍軍官士官服役條例服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人，此有原台南縣後備司令部89年1 月31日（89）樹智字第0565號被告人令影本附卷可佐（原審卷二卷第10頁），雖然不論依修正前或修正後之刑法規定，對被告言均有公務員之適用，但被告竊取前揭顏世鈞所保管之「采蘋裝備」密卡，既係趁顏世鈞不在場之際秘密而為，行為情狀與一般人竊取財物無何差異，且證人李傑（原該部作戰情報科科長）亦到庭證稱：作戰戰情官離去用餐或沐浴時，動員戰情官之代理權限僅為接聽電話、抄收電話紀錄及收受傳真筆錄，至於代理權限是否包括保管及使用采蘋裝備，應視承辦單位簽核時有無律定，但該部在戰情作業規定內並未律定等語（重更二卷第
119 頁），亦見被告雖具有公務員身分，但其竊取該密卡之犯行與其職務難認有何關聯性，仍應該當於本罪之行為主體。㈢次按「械彈以外之軍用品」，係指械彈以外之軍用品具有軍事上直接效用者而言。本案之密卡為采蘋裝備之一部分（此有編號CP－0448@21 「采蘋裝備」身分驗證密卡1 張扣案可佐），係提供極機密情資傳輸作業，有原台南縣後備司令部93年1 月16日函所附書面說明（偵卷一第113 頁至第11
5 頁）、國家安全局93年3 月11日函在卷可稽（偵卷二第24
3 頁），且該密卡若外流極易造成軍事機密洩漏之虞，苟遇有意外事件發生，須將現有采蘋裝備等放置緊急攜行箱具內脫離現場，此從國防部參謀本部通信電子資訊參謀次長室93年3 月18日函所附釋示事項（偵卷二第247 頁至第248 頁）、「國軍采蘋裝備使用管制作業規定」可按（偵卷一第118頁至第124 頁），足見密卡之保護法益，並非侷限於其經濟價值，被告辯稱該密卡並無經濟價值，且被告未違法使用或取得利益，並無可採。㈣不法所有意圖，尚可細分為二內容，即「不法意圖」與「所有意圖」。前者乃指行為人對於該物於法律上並未具有支配權利或請求理由之認知，亦即行為人具有欠缺適法權源或正當理由之心態；後者乃兼指消極地排除原權利人之權利行使或支配狀態，以及積極地對該物擬持續地以所有人地位自居之據為己有之心態。經查被告坦承曾參加原台南縣後備司令部「國軍采蘋裝備」講習，此有參加講習人員名冊及保密切結在卷可佐（偵卷一第125 頁、劉柏琪參加講習名冊列於第128 頁、劉柏琪簽具保密切結第14
2 頁、劉柏琪參加講習簽到冊第164 頁、劉柏琪參加講習照片，經承辦人王一誠於偵查中當庭標明第171 頁），被告於一審復曾自承「參加過采蘋系統講習、知道是用來通聯極機密，是公有財物」（一審卷二第12頁至第33頁），於偵查中經詢問：「為何不當場送回？」，並曾稱：想據為己有（偵卷一第93頁至第98頁)，該訊問錄音並經更二審當庭勘驗錄音無誤（更二審卷第126 頁）、「知道會無法傳輸資料，無法對外通聯」（更一審卷第11頁至第26頁），均見被告竊取該密卡後，已造成原台南縣後備司令部暨其保管人既有之持有狀態遭瓦解，被告就該密卡已然另行建立新支配管領狀態，並排除原權利人即原台南縣後備司令部之權利行使，所辯欠缺主觀不法構成要件該當云云，委無可採。㈤綜上，被告意圖為自己不法之所有，在實際保管人不知情之情形下，竊取該密卡致使該單位無法再加以使用，顯有將該密卡據為己有，排除該單位使用該密卡之權利，所為自係該當首揭「竊取」軍用武器或彈藥以外之軍用物品犯行，構成陸海空軍刑法第64條第3 項「竊取軍用武器或彈藥以外之軍用物品」罪，犯罪事證明確，足以認定等旨，所為論斷，並無違反論理、經驗法則之處。
(三)聲請人主張以國防部後備指揮部民國 110年2月3日國後人管字第1100004082號函文副本（受文者：劉柏琪）為新證據；惟函文係以臺灣高等法院臺南分院為正本受文者，敘明：「
三、劉員多次陳情，請本部協助聲請再審事宜，本部爰將劉員陳情書及通知事項，...函轉貴院辦理。四、劉員近期再致電本部協助行文貴院，渠將另行提供案件新事實、新證據，俾利審辦」等旨，乃表達國防部後備指揮部因而將之視為向法院聲請再審，通知函轉本院辦理之行文流程，形式雖為新證據資料；然聲請人未敘明以此新證據與其他證據動搖原確定判決認定犯罪事實之理由；因之，此新證據與前開臺灣高雄地院第635號、高雄高分院第660號等判決、前述貪污案件審理時之呂品證詞、及原判決其他所敘證據綜合評價，形式上均無得以合理相信其足以動搖原確定之有罪判決之理由；聲請意旨之聲請難認有理由，應予駁回。
五、綜上，聲請人聲請再審，一部分不合法，一部分無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第433條、434條第1項，作成本裁定。中 華 民 國 110 年 3 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 陳金虎法 官 蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 葉宥鈞中 華 民 國 110 年 3 月 16 日附表：
本件聲請理由 同一原因曾經裁定駁回之前案 ㈠聲請人因貪污案件，經國防部最高軍事法院判決處刑確定，該確定判決認定聲請人犯罪受該司令及軍事檢察官以利誘、脅迫、威嚇不法手段而取得之證據，依臺灣高雄地方法院刑事判決書102年度易字第635號及臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上易字第660號所述，均判聲請人無罪，該新事實、新證據可資證明當時聲請人確實受到不當之違法取供，並且所述事實絕對有所本。 1、本院106年度軍聲再字第1號（最高法院106年度台抗字第336號） 2、本院106年度軍聲再字第2號（最高法院106年度台抗字第623號） 3、本院106年度軍聲再字第3號（最高法院106年度台抗字第1002號） 4、本院107年度軍聲再字第1號（最高法院107年度台抗字第335號） 5、本院108年度軍聲再字第1號（最高法院108年度台抗字第1281號） 6、本院108年度軍聲再字第2號（最高法院108年度台抗字第1659號） 7、本院109年度聲再字第1號（最高法院109年度台抗字第469號） 8、本院109年度聲再字第2號（最高院109年度台抗字第1430號） 9、本院109年度聲再字第4號（最高院1 10年度台抗字第23號） ㈡現任高雄市警局警備隊員【呂品】，願意負法律責任，替聲請人出庭作證，證明地區司令臧幼俠軍事檢察官張翕二人預謀陷聲請人入罪，種種明顯之證據，難道還不能證明他們違法取供嗎？ 1、本院106年度軍聲再字第1號（最高法院106年度台抗字第336號） 2、本院106年度軍聲再字第2號（最高法院106年度台抗字第623號） 3、本院106年度軍聲再字第3號（最高法院106年度台抗字第1002號） 4、本院107年度軍聲再字第1號（最高法院107年度台抗字第335號） 5、本院108年度軍聲再字第1號（最高法院108年度台抗字第1281號） 6、本院108年度軍聲再字第2號（最高法院108年度台抗字第1659號） 7、本院109年度聲再字第1號（最高法院台抗字第469號） 8、本院109年度聲再字第2號（最高院109年度台抗字第1430號） 9、本院109年度聲再字第4號（最高院1 10年度台抗字第23號） ㈢違法情形： ⒈軍事檢察官張翕於開庭時恐嚇聲請人，並按下錄音機將錄音中斷，並且對聲請人咆哮，叫聲請人承擔下來，並且用退休金威脅說，他可以讓聲請人一毛錢也領不到，貪污罪可以判很重，十年以上刑責，但只要聽話，就可以當做貪污罪沒發生。 ⒉他也說，已經和司令通電話，臧幼俠說要利用這個機會修理聲請人，因為他還想高升，因被人檢舉行為不檢，如此一來可以殺雞儆猴一下，增加其威信。 1、本院106年度軍聲再字第1號（最高法院106年度台抗字第336號） 2、本院106年度軍聲再字第2號（最高法院106年度台抗字第623號） 3、本院106年度軍聲再字第3號（最高法院106年度台抗字第1002號） 4、本院107年度軍聲再字第1號（最高法院107年度台抗字第335號） 5、本院108年度軍聲再字第1號（最高法院108年度台抗字第1281號） 6、本院108年度軍聲再字第2號（最高法院108年度台抗字第1659號） 7、本院109年度聲再字第1號（最高法院台抗字第469號） 8、本院109年度聲再字第2號（最高院109年度台抗字第1430號） 9、本院109年度聲再字第4號（最高院1 10年度台抗字第23號） ㈣裁定違法情形：未讓證據說話，未依法辦案，不符比例原則，預謀陷害聲請人入罪，用違法的手段，對聲請人實施有計畫的凌遲，國防部軍法司違背良知專業，違法取供，陷人入罪，屈打成招（洪仲丘），叫聲請人承擔一切罪狀，符合毒樹果實理論。軍法濫訴錯判凌遲被害人，並且串通人事官偽造文書，冒充聲請人簽名，撇清責任，這些難道沒有裁定違法嗎？另高雄地方法院刑事判決書102年度易字第635號及臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上易字第660號所述，亦傳相關軍事檢察官、書記官等人，當庭承認有和當時司令臧幼俠通話，當時審判法官可證明聲請人確實受到不當之違法取供，以致身心受創，不得不承擔，請問可有違法？ 1、本院108年度軍聲再字第1號（最高法院108年度台抗字第1281號） 2、本院108年度軍聲再字第2號（最高法院108年度台抗字第1659號） 3、本院109年度聲再字第1號（最高法院台抗字第469號） 4、本院109年度聲再字第4號（最高院1 10年度台抗字第23號） ㈤93年國防部怕聲請人上訴，就扣留聲請人之退休金讓聲請人生活困頓沒有多餘之金錢委託律師上，而實際上，聲請人至今仍未辦理退伍，更沒填寫退伍資料，軍人身分證迄今仍在聲請人身上，這是否合乎常態？如此手法，就跟洪仲丘事件一樣，如有不從，就是殺無赦，其手段真是罄竹難書。劇本早寫好，軍法官們只是奉命行事，做做樣子，透過他們的嘴巴講出，寫上貪污及竊取軍用品以外之罪，但貪污如何來，真的假的，不是軍法官他們決定。開完庭後，審判長對聲請人說，一個法官對聲請人這起訴貪污及竊取軍用品罪，後面承接的軍法官們願意判冤獄嗎？軍法是不可能這樣的，叫聲請人不要再上訴了，也因此，永遠不願面對這個案子的錯誤過程做反省、修正，國防部永遠不肯翻案，不願做公平處理，現在蔡政府有轉型正義，因洪仲丘案，軍法遭到人民唾棄而廢除，希望有理念有正義感之司法人員，不要讓此案煙滅。 1、本院108年度軍聲再字第1號（最高法院108年度台抗字第1281號） 2、本院108年度軍聲再字第2號（最高法院108年度台抗字第1659號） 3、本院109年度聲再字第1號（最高法院台抗字第469號） 4、本院109年度聲再字第4號（最高院1 10年度台抗字第23號）