臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度金上重訴字第382號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李富宇選任辯護人 黃正彥律師（法扶律師）上列上訴人因被告違反銀行法等案件，不服臺灣臺南地方法院109年度金重訴字第2號中華民國110年2月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第1809號、109年度偵字第6957號、109年度偵字第7974號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
李富宇犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑玖年。
附表一所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參億伍仟肆佰捌拾柒萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、李富宇明知期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約，分屬期貨交易法第3條第1項第1、2、3款規定之期貨交易，應受期貨交易法規範，且接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務，為期貨經理事業管理規則第3條第1項所稱之全權委託期貨交易業務，乃期貨經理事業之一，非經主管機關即行政院金融監督管理委員會證券期貨局（下稱金管會證期局）之許可並發給證照，不得設立或營業；又明知非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，亦不得經營以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之準收受存款業務。詎李富宇基於非法經營期貨經理業務及非法經營銀行業務（非法經營準收受存款業務）之單一集合犯意聯絡，自民國105年9月間起，利用廟宇聚會場合或朋友介紹後個別接洽等方式，以其自行編撰之「李富宇股海生存技術指南」為教材，對外宣稱只要提供資金，全權委託其投資期貨操作，即可按每投資新臺幣（下同）100萬元，每個期貨交易營業日給付紅利1萬元，嗣後改為每個交易日給付紅利5,000元或每個月以投資款項計算10%之報酬率，其餘獲利則全數歸李富宇所有，向不特定多數人廣泛吸收資金及收受款項，先後招攬如附表二所示之投資人，於附表二所示之日期，匯如附表二所示之款項入如附表二所示之李富宇所申設之中國信託商業銀行（下稱中信銀行）帳號000000000000號帳戶、台新國際商業銀行（下稱台新銀行）帳號00000000000000號帳戶內，李富宇有時亦會簽發與投資金額相同面額之本票予投資人以為擔保，李富宇再以其向凱基期貨股份有限公司（下稱凱基期貨）、永豐期貨有限公司（下稱永豐期貨）所申設之期貨交易帳戶，及向不知情之蔣馥蔓借用其申設之凱基期貨與永豐期貨之交易帳戶、向不知情之黃瓊慧借用其申設之凱基期貨之交易帳戶，接受如附表二所示之投資人之全權委託，為投資人代為操作期貨交易，李富宇即以此方式非法經營期貨經理事業及經營收受存款業務，總計吸收資金合計約3億6,307萬元，影響正常期貨市場發展及金融秩序。
二、案經法務部調查局臺南市調查處暨臺南市政府警察局第三分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）李富宇及辯護人於本院準備程序、審理時表示同意列為本案證據（見本院卷第126-138、241頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告李富宇於法務部調查局臺南市調查處（下稱臺南市調處）、偵查、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見警卷第4-23頁；偵三卷第5-13頁；偵四卷第39-41頁；原審卷一第91-92、96、267頁、卷二第331、344-346頁；本院卷第124、238、272-273頁），並經證人即投資人陳福村、陳貽峰、何桂美、李碧雲、鄭台玲、黃瓊慧、蕭家蓁、李瑞芬、莊文豪、吳宗戊、楊明条、吳香玲、楊金裕、楊至菁、邱清祿、葉美瑛、朱鄭坤宜、吳汶蔧、劉龔純燕、楊光熹、許丞凱、陳財明、郭明憲、曹錦華、陳美迫、張玉霞、林玟君、沈淑玲、吳俊毅、曹淳凱、陳燕鐘、蘇麗卿、曹婉平、林佳慧、高國棟、鍾愛莉、陳李麗霞、陳莉娜、投資人孫榮甫之代理人郭穎潔、證人蔣馥蔓等人於臺南市調處、偵訊、原審或本院準備程序、審理時陳述綦詳，復有被告申設之中信銀行帳戶【帳號0000000000000000】之存款交易明細（見偵一卷第167-377頁；偵三卷第151-171頁）、被告申設之台新銀行帳戶【帳號00000000000000】之存款交易明細（見偵三卷第175-212頁）、黃瓊慧所申設之台新銀行苓雅分行帳戶基本資料及交易明細（見偵三卷第213-226頁）、投資人匯入被告申設中信銀行帳戶【帳號0000000000000000】之交易明細資料【個別明細】-①陳貽峰使用之「戶名：
陳謀易【陳貽峰兒子】、帳號00000000000000」之日盛國際商業銀行歷史交易表、「戶名：陳謀易【陳貽峰兒子】、帳號000-00-000000-0」之華南銀行存摺封面及內頁影本（見偵二卷第127-143頁）、②陳貽峰使用之「戶名：陳翰霖【陳貽峰兒子】、帳號0000000000000000」之中信銀行存款交易明細（見偵二卷第145-151頁）、③陳福村提出之中信銀行存款存摺封面及內頁影本（見偵二卷第153-157頁）、④陳貽峰、陳福村、李碧雲、鄭台玲、陳美迫等人投資款項匯入明細（見偵三卷第79頁）、⑤楊明条匯款明細（見市調卷第7頁）、⑥邱清祿帳戶往來明細（見市調卷第36-39頁）、⑦證人葉美瑛匯款明細（見市調卷第43頁）、⑧朱鄭坤宜匯款明細（見市調卷第55頁）、⑨劉龔純燕之兆豐銀行存款往來明細查詢（見市調卷第64頁-第65頁反面）、投資人匯入被告申設台新銀行帳戶【帳號00000000000000】之交易明細資料【個別明細】-①蕭家蓁匯款明細（見偵二卷第221頁）、②莊文豪、李瑞芬匯款明細【含a.匯款明細－李瑞芬之國泰世華銀行0000000000帳號；b.活期儲蓄存款交易明細；c.郵局1年內交易明細－李瑞芬之郵局帳戶】（見偵二卷第237、243-249、251-265頁）、③葉美瑛匯款明細（見市調卷第44頁）、凱基期貨公司之期貨交易帳戶出入金（見偵一卷第101-128頁）、凱基期貨公司之期貨交易帳戶平倉資料（見偵一卷第129-144頁）、「李富宇"s股海生存技術指南【作者：李富宇】」（見偵一卷第59-67頁）、被告開立予投資人等之本票-①郭明憲【本票1張，面額100萬元】（見警卷第66頁）、②陳楊錦玉即楊蕥蓁【12張，面額共計1,300萬元】（見警卷第58-61頁）、③許丞凱【本票17張，面額共計445萬元】（見警卷第37-42頁）、④陳貽峰【本票2張，面額共計1,000萬元】（見偵一卷第17頁）、⑤陳福村【本票2張，面額共計1,000萬元】（見偵一卷第45頁）、⑥鄭台玲【本票1張，面額150萬元】（見偵一卷第53頁）、⑦郭人豪【本票1張，面額40萬元】（見偵一卷第57頁）、⑧鄭台秀【本票1張，面額100萬元】（見偵一卷第57頁）、⑨陳美迫【本票2張，面額共計240萬元】（見偵一卷第83頁）、⑩吳宗戊【本票4張，面額共計4,100萬元】（見偵二卷第283-284頁）、⑪楊明条【本票2張，面額共計1,070萬元】（見市調卷第8頁）、⑫吳香玲【本票1張，面額530萬元】（見市調卷第13頁反面）、⑬楊金裕【本票3張，面額共計680萬元】（見市調卷第17頁）、⑭楊至菁【本票2張，面額共計820萬元】（見市調卷第28頁）、⑮邱清祿【本票2張，面額共計400萬元】（見市調卷第31頁）、⑯朱鄭坤宜【本票6張，面額共計960萬元】（見市調卷第51-54頁）、⑰吳汶蔧【本票2張，面額共計1100萬元《陳文煦、陳郁端為吳汶蔧子女》】（見市調卷第59頁）、⑱劉龔純燕【本票4張，面額共計800萬元】（見市調卷第63頁正反面）、⑲楊光熹【本票3張，面額共計830萬元】（見市調卷第81頁）、⑳曹淳凱【本票19張，面額共計310萬元】（見原審卷二第139-151頁）、㉑陳燕鐘【本票2張，面額共計250萬元】（見原審卷二第175頁）、㉒高美菱【本票3張，面額共90萬元】（見原審卷二第251-252頁）、㉓曹婉平【本票2張，面額共400萬元】（見原審卷二第19頁）、㉔高國棟【本票8張，面額共計230萬元】（見原審卷二第305-308頁）、㉕沈淑玲【本票4張，面額共計280萬元】（見原審卷二第271-273頁）、㉖陳李麗霞【本票4張，面額共計180萬元】（見原審卷二第353-355頁）、劉龔純燕109年10月12日陳報狀及其提出之資料【含被告開立之本票4張，面額共計800萬元；兆豐國際商業銀行國內匯款申請書、劉龔純燕之兆豐國際商業銀行活期儲蓄存款存摺封面、存款往來交易明細查詢、劉家銘《劉龔純燕兒子》之中信銀行臺幣帳戶存款存摺封面及內頁、新臺幣存提款交易憑證《劉家銘帳戶於107年8月8日匯款100萬元至被告中信銀行帳戶》、照片】（見原審卷一第323-331頁）、劉龔純燕109年12月2日刑事陳報狀及其提出之資料（見原審卷二第87-101頁）、吳俊毅109年10月30日陳述狀及其提出之資料【含臺幣轉帳交易成功明細《轉帳金額100萬元》、被告台新銀行活期儲蓄存款證券帳戶存摺封面影本》】（見原審卷二第7-11頁）、曹婉平109年11月16日刑事附帶民事訴訟起訴狀及其提出之資料【含被告開立之本票2張，面額共400萬元；永豐銀行存摺封面及內頁之轉帳紀錄影本；詹益煉提供之投資說明-手機對話截圖影本；郵局無摺存款之存款人收執聯《每周一匯款利息》；介紹人詹益煉身分證影本；『李富宇"s股海生存技術指南』】（見原審卷二第15-35頁）、曹淳凱109年11月27日刑事陳報狀及其提出之被告開立之本票19張《面額共計310萬元》（見原審卷二第71-85頁）、楊至菁109年12月2日刑事陳報狀及其提出之存摺內頁影本（見原審卷二第103-115頁）、陳燕鐘109年12月7日刑事陳報狀及其提出之資料【含台北富邦銀行各類存款歷史對帳單；被告開立之本票2張，面額共計250萬元】（見原審卷二第171-175頁）、蘇麗卿109年12月7日刑事陳報狀及其提出之資料【含國泰世華銀行存款歷史對帳單；與友人孫姜琳通訊軟體LINE訊息紀錄及臺幣轉帳交易成功明細】（見原審卷二第177-205頁）、沈淑玲109年12月17日陳報狀及其提出之資料【含中國信託銀行新臺幣存提款交易憑證、臺灣土地銀行匯款申請書、郵政跨行匯款申請書；被告開立之本票4張，面額共計280萬元】（見原審卷二第257-273頁）、楊光熹109年12月19日陳報狀及其提出之被告開立之本票2張《面額共計800萬元》（見原審卷二第275-277頁）、楊金裕109年12月21日陳報狀及其提出之資料【含被告開立之本票3張，面額共計680萬元；台新銀行綜合活期儲蓄存款存摺封面及內頁】（見原審卷二第285-295頁）、原審109年度司票字第2153號民事裁定確定證明書（見原審卷二第303頁）、高國棟提出之資料【含被告開立之本票8張，面額共計230萬元；郵政跨行匯款申請書、花旗（台灣）銀行跨行匯款申請書、兆豐國際商業銀行國內匯款申請書、高雄銀行入戶電匯匯款回條；高國棟郵局存簿封面及內頁】（見原審卷二第305-318頁）、王志倫110年1月4日刑事陳報狀及其提出之原審109年度司票字第1630號民事裁定（見原審卷二第385-390頁）、原審110年1月6日電話紀錄表（見原審卷二第391頁）、原審法院109年度司票字第1630號聲請人王志倫與相對人李富宇間本票裁定強制執行事件全卷等資料在卷可按，及附表一所示之物扣案可資佐證。由上開證人之證述、相關資料、扣案物等與被告之自白相互勾稽，足認被告之任意性自白均與事實相符，應足採信。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
二、新舊法適用說明：按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100年度台上字第5119號判決意旨參照）。被告如附表二之犯罪行為時間自105年9月起至108年11月止，已持續至期貨交易法第112條於105年11月9日修正公布並於同年月11日施行，及銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布並於同年2月2日施行後，揆諸前揭說明，自應適用105年11月9日修正公布之期貨交易法第112條及107年1月31日修正公布之銀行法第125條第1項（即現行法），不生新舊法比較適用之問題。
三、論罪科刑部分：㈠按所謂「期貨經理事業」，依期貨經理事業設置標準第2條規
定，係指經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行交易或投資之業務者。所稱「期貨顧問事業」，依據期貨顧問事業設置標準第2條第1項、第2項規定，係指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨現貨相關商品或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者；所稱「報酬」者，包含直接或間接自委任人或第三人取得之任何利益。而「其他期貨服務事業」，其範圍則由主管機關及行政院金融監督管理委員會證券期貨局定之，目前僅開放證券商經營期貨交易輔助業務，依據「證券商經營期貨交易輔助業務管理規則」第3條第1項規定，期貨交易輔助人係接受期貨商之委任，從事下列業務：㈠招攬期貨交易人從事期貨交易。㈡代理期貨商接受期貨交易人開戶。㈢接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行。㈣通知期貨交易人繳交追加保證金及代為沖銷交易。㈤其他經本會核准之有關業務者。依上開說明，本件被告係未經許可即擅自經營期貨經理事業。
㈡銀行法第125 條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關
國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為，銀行法第5 條之1 規定「本法稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為」，銀行法第29條之1則規定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」。又銀行法第29條之1「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。是具體個案判斷是否顯不相當，並不以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。若參酌當時、當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即應認是顯不相當行為。上開所稱不特定多數人或不特定人，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。故銀行法第125 條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係向不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最高法院107 年度台上字第301號判決意旨參照）。而所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，應依當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為蔓延滋長，以為判定（最高法院104年度台上字第3966號、107 年度台上字第608號判決意旨參照）。本件被告以承諾投資人每投資100萬元，每個期貨交易營業日就給付紅利1萬元（即日息1%），後降至5,000元（即日息0.5%），再改為每個月報酬率10%（即年息120%）之紅利或報酬之條件，向如附表二所示之人招募投資期貨交易，非但遠高於當時銀行之存款利率，且相較於一般市場上合法投資理財商品之年化或期待報酬率，已有顯著之超額，能使多數人或不特定之人受此優厚紅利所吸引，而容易交付款項或資金予非銀行之被告，已該當「返還本金或給付相當或高於本金」、「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形。故被告以投資為名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，已然違反銀行法第5條之1、第29條第1 項、第29條之1非銀行不得經營收受存款業務之規定。
再者，如附表二各編號所示之投資人確因被告之招募，分別於如附表二各編號所示時間，將如附表二各編號所示之金額（總計3億6,307萬元），交付予被告投資期貨交易等情，已如前述，應認定被告收受投資之款項超過1 億元以上甚明。
㈢查我國主管機關並未開放自然人經營期貨經理事業或銀行存
款事業，被告自不得在我國境內以自己之名經營期貨經理事業或收受存款業務。是核被告所為，係違反期貨交易法第82條第1項而犯同法第112條第5項第5款之擅自經營期貨經理事業罪、違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定而犯同法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪（準收受存款業務）。
㈣刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之
特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。被告先後多次向如附表二所示被害人收取款項代操期貨而接續擅自經營期貨經理事業及非法經營銀行業務（準收受存款業務）之複次行為，具有營業性及反覆性，依上述說明，屬「集合犯」，均應論以一罪。
㈤被告以一行為犯擅自經營期貨經理事業罪及非法經營銀行業
務（準收受存款業務）罪，為想像競合犯，應從一重之非法經營銀行業務（準收受存款業務）罪處斷。
㈥公訴意旨固認被告係犯銀行法第125條第1項前段之罪，然本
件經計算被告違法收受款項之總額，已逾1 億元，業經本院認定如前，是檢察官上開所指容有誤會，惟其基本社會事實同一，並經本院當庭告知被告可能涉犯銀行法第125條第1項後段之罪名（見本院卷第239頁），無礙被告及辯護人防禦權行使及法律適用，爰依刑事訴訟第300條規定變更起訴法條。㈦又附表二標註「★號」之投資金額4,535萬元部分，未據檢察
官起訴，惟此部分與起訴之部分具有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。
四、撤銷改判之理由：㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：⑴附
表二編號84所示被害人王志倫部分，除於「107年10月23日、11月6日、108年3月18日、3月25日、4月25日」分別匯款「30萬元、40萬元、10萬元、10萬元、10萬元」至被告申設之台新銀行帳戶外，尚曾於「107年間、108年間」匯款「30萬元、735萬元」給被告，而為起訴效力所及，原審就此部分漏未認定，容有違誤；⑵起訴書附表編號69所示投資人蔣馥蔓匯款17萬元至被告設於中信銀行帳戶部分，尚不構成違反銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪（詳後述），原審未詳為推求而就此部分遽為論罪科刑之判決，尚有未洽；⑶本案之犯罪所得中，被告已返還附表二編號3李碧雲200萬元、附表二編號25劉龔純燕80萬元、附表二編號87曹錦華540萬元，此據被告及告訴人劉龔純燕陳明在卷，並有本院公務電話查詢紀錄表存卷可佐（見本院卷第281、283頁），原審就此部分未予扣除，仍予諭知沒收或追徵，即有未合。檢察官以原審量刑過輕，另被告以原審量刑過重為由，提起上訴，雖均無理由，然原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌銀行業務及期貨業務與國家金融秩序有直接影響，具
有高度專業性與技術性，有規範金融從業人員資格及行為準則之必要，避免投資人受高額報酬吸引投入資金，輕則損害個人利益，重可影響金融秩序。本案被告明知上情，卻仍向如附表二所示之被害人收取本金代操期貨交易，並允諾高額報酬吸引被害人投入資金供其代操，終至無法返還本金，所為確有不該，然本院考量被告犯罪之動機、手段、所生損害及坦承犯行之犯後態度，兼衡其自陳高中畢業之智識程度，離婚、育有3名子女，目前無業、沒有收入之家庭生活狀況等一切情況，量處如主文第二項所示之刑。
五、沒收之說明：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1、第38條之2第2項分別定有明文。
㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。扣案如附表一所示之物，被告供認上開物品為其所有，且係供其犯本案犯罪所用之物，自應依刑法第38條第2 項前段之規定，予以宣告沒收。至其餘扣案物，尚難認與本案有關，自無從諭知沒收。㈢而銀行法第136條之1，係於107年1月31日修正公布施行（同
年2月2日生效），是在刑法沒收規定修正生效後，屬於刑法第38條之1第1項但書所稱的特別規定。因此，關於違反銀行法案件之犯罪所得，其沒收或追徵範圍，除刑法沒收以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件外，還有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」的部分。刑法沒收相關規定修正施行後，沒收已不是從刑，性質上屬類似不當得利的衡平措施。犯罪所得沒收、追徵的規定，係為澈底剝奪行為人的犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追徵的財產聲請發還或給付，以回復犯罪前的財產秩序，而以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵的條件，銀行法所設「應發還被害人或得請求損害賠償之人」的例外規定，自應為目的性限縮解釋，以免適用的結果，違背了沒收規定的立法本旨。從而，事實審法院既查明犯罪行為人的犯罪所得及已實際合法發還等應扣除的部分，不能僅因仍有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」，或被害人、賠償數額尚欠明瞭，即認無需為犯罪所得沒收、追徵的宣告，才能夠跟刑法第38條之1揭示的立法意旨相契合。又為貫徹銀行法第136條之1的立法目的，除確無「應發還被害人或請求損害賠償之人」，否則於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式，諭知沒收、追徵。俾使被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付；也可避免已保全扣押的財產，因法院未宣告沒收，最後仍須發還給被告，而與修法之規範目的有違。被告犯銀行法之罪，如有犯罪所得，並有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」的情形，法院無須於審判程序先行確定其等求償之數額，除扣除已實際合法發還者外，僅於主文中諭知如前述「要旨」的記載即可。俟判決確定後，於執行程序中，由執行檢察官依規定辦理沒收物及追徵財產的發還或給付，對被害人或得請求損害賠償之人的保障，將更為周全（最高法院108年度台上字第1725號判決意旨參照）。㈣本件被告因犯上開非法經營銀行業務（準收受存款業務）罪
而取得如附表二所示各該被害人投資金額總計3億5,487萬元（原取得之資款為3億6,307萬元，扣除已返還予附表二編號3李碧雲200萬元、附表二編號25劉龔純燕80萬元、附表二編號87曹錦華540萬元後，剩餘3億5,487萬元）之事實，業據被告供述在卷，亦已如前述，可認該等款項均由被告享有處分權限，為被告因本案犯罪所獲取之不法利得，經核如予沒收均無失之過苛之情事，爰依銀行法第136條之1之規定、刑法第38條之1第3項之規定，宣告除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：就起訴書附表編號69所示投資人蔣馥蔓於107
年9月17日匯款17萬元至被告設於中信銀行帳戶部分，認被告亦構成違反期貨交易法第82條第1項而犯同法第112條第5項第5款之擅自經營期貨經理事業罪嫌、違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定而犯同法第125條第1項前段之非法經營銀行業務（準收受存款業務）罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年度上字第816號、30年度上字第1831號、40年度台上字第86號、76 年度台上字第4986號判決意旨參照）。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照。
㈢訊據被告堅詞否認有此部分之犯行，辯稱：蔣馥蔓匯入中信
銀行的款項係伊向她借的錢，不是她投資的款項等語。經查，證人蔣馥蔓於臺南市調處詢問時陳稱：我沒有從事期貨及股票操作等語（見偵二卷第179頁）；於偵訊時陳稱：「（與李富宇有無金錢往來？）他跟我借錢，他陸續借了3、400萬元。」、「（究竟是借錢給李富宇還是投資他？）我沒有投資他。」等語（見偵二卷第168頁），此外，復查無其他證據可資證明證人蔣馥蔓有委託被告代為操作期貨交易，自難僅以證人蔣馥蔓曾匯款至被告申設之中信銀行帳戶，即認該等款項係投資期貨交易所用。
㈣綜上所述，檢察官所提證據，尚不足證明被告有受證人莊馥
蔓委託代為操作期貨交易，此部分應認被告罪嫌尚有不足，原應為被告無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分具有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，銀行法第125條第1項後段、第136條之1、期貨交易法第112條第5項第5款，刑法第11條前段、第55條、第38條第2項、第38條之1第3項，判決如主文。
本案經檢察官蔡明達提起公訴，檢察官吳梓榕提起上訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 洪榮家法 官 何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁心欣中 華 民 國 110 年 10 月 12 日附錄本案論罪科刑法條：
期貨交易法第82條（許可主義）經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
期貨服務事業之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。
期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之。
期貨交易法第112條（罰則）違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。銀行法第29條（非銀行經營收受存款等業務之禁止及其處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1（視為收受存款）以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條（違反專業經營之處罰）違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
【卷目索引】⒈臺南市政府警察局第三分局南市警三偵字第1090120043號卷，
即警卷⒉法務部調查局臺南市調查處刑事案卷，即市調卷⒊108年度他字第5439號卷，即偵一卷⒋108年度他字第5439號卷，即偵二卷⒌109年度偵字第1809號卷，即偵三卷⒍109年度偵字第7974號卷，即偵四卷⒎原審109年度金重訴字第2號卷，即原審卷⒏本院110年度金上重訴字第382號卷，即本院卷
附表一：
編號 扣押物名稱 數 量 備 註 1 記事本(1-1) 1本 臺南市調處扣押物品清單編號1 2 記事本（1-2） 1本 臺南市調處扣押物品清單編號2 3 投資人名冊（1-3） 2張 臺南市調處扣押物品清單編號3 4 雜記資料（1-6） 6張 臺南市調處扣押物品清單編號6 5 期貨交易報告（1-7） 1本 臺南市調處扣押物品清單編號7 6 ATM交易憑證（1-8） 1本 臺南市調處扣押物品清單編號8 7 匯款單（1-9） 1張 臺南市調處扣押物品清單編號9 8 電腦設備《李富宇ASUS筆電》（1-14） 1台 臺南市調處扣押物品清單編號14 9 電腦設備《李富宇ASUS筆電》（1-15） 1台 臺南市調處扣押物品清單編號15 10 期貨資料（2-1-5） 10張 臺南市調處扣押物品清單編號23 11 匯款名單（2-1-7） 2張 臺南市調處扣押物品清單編號25 12 李富宇商用本票-1（2-1-8） 1本 臺南市調處扣押物品清單編號26 13 李富宇商用本票-2（2-1-9） 1本 臺南市調處扣押物品清單編號27 14 商用本票（2-1-10） 1本 臺南市調處扣押物品清單編號28 15 商用本票（2-1-11） 1本 臺南市調處扣押物品清單編號29 16 期貨手札（2-1-12） 1本 臺南市調處扣押物品清單編號30 17 李富宇著作（2-1-13） 1本 臺南市調處扣押物品清單編號31