臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度侵上更一字第47號上 訴 人即 被 告 0000-000000A（真實姓名年籍詳卷）指定辯護人 義務辯護人曾彥鈞律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院108年度侵訴字第10號，中華民國109年3月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第6290號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
0000-000000A成年人故意對少年犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑肆年。
事 實
一、0000-000000A（民國00年0 月出生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）為成年人，係0000-000000（00年0 月出生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）之父，其2 人間具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員關係。甲男明知甲○係14歲以上未滿18歲之少年，而於106年12月26日晚間就寢時，進入其當時住處甲○之房間內，要求甲○至床上與其同睡，嗣於106 年12月27日凌晨1 、2 時許甲○入睡後，甲男基於乘機性交之犯意，先將手伸入甲○內衣內，撫摸揉捏甲○胸部，甲○因而驚醒，甲○清醒後，甲男自原本乘機性交層升為強制性交之犯意，違反甲○之意願，續將手伸進甲○內褲內，撫摸甲○下體，復以手指插入甲○性器並持續抽動2 、3 分鐘，而以上開方式對甲○為強制性交得逞，期間，甲○雖甚感疼痛、害怕，然因甚覺丟臉、不敢大叫，遂大動作翻身及將頭部轉向牆壁撞牆，甲男始停止動作。甲○因此事受創甚深，卻因甚感羞恥，不知如何對外求援，加以甲男嗣又因其他事件動手掌摑甲○，甲○遂於106 年12月30日、31日晚上及107 年
1 月1 日上午服用安眠藥，並有以修眉刀、美工刀割傷手臂之自殘行為，嗣於107 年1 月1 日上午10時24分許，至臺南市立安南醫院（下稱安南醫院）急診，經安南醫院通報警方及臺南市政府家庭暴力暨性侵害犯罪防治中心（下稱家防中心）介入處理，而循線查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2款、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第2 條第1 項、第12條第2 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條亦有明定。查本件被告甲男既因觸犯刑法第221 條第
1 項之罪，經檢察官提起公訴，核與性侵害犯罪防治法第2條第1 項規定之性侵害犯罪定義相符，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人甲○（代號0000-000000）之身分遭揭露，依上開規定，對於甲男（代號0000-000000A）及證人陳○○（即當時甲○男友）等人之姓名、年籍資料等足資識別甲○身分之資訊，均予以隱匿並註明參照卷內事證。
二、證據能力之認定部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本件以下所引用之供述證據，檢察官、被告及被告之辯護人已於本院準備程序就證據能力均表示同意作為本案證據（見本院卷第105至110頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據製作時之情況，尚無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認均有證據能力。又本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦認係甲○之父，於上開時間，與甲○同睡一房等情，惟矢口否認有何故意對少年強制性交犯行，辯稱：當時甲○睡在地上的床墊上，我睡在床上，我沒有對甲○強制性交云云。而被告之辯護人復執以甲○於偵查及原審、本院前審之證述前後不一，顯有瑕疵，不足採信。又甲○案發後至奇美醫療財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）所驗得之處女膜裂痕傷勢，醫師並無法確認係何種物體造成甲○處女膜裂傷，且造成此傷勢之原因甚多，無法以為被告有罪之證據。另諮商心理師、社工之證言，所據係甲○之陳述，然甲○當時心理狀態極度不穩定，所為對被告不利之陳述，應不可採為被告不利之認定。至扣案床單之鑑定結果亦不能做為被告有罪之證據等詞為被告辯護。
二、經查：
（一）被告係甲○之父，於上開時間，與甲○同睡一房。而甲○於1
06 年12月30日、31日晚上及107 年1 月1 日上午服用安眠藥，並有以修眉刀、美工刀割傷手臂之自殘行為，嗣於
107 年1 月1 日上午10時24分許，至安南醫院急診，經安南醫院通報警方及家防中心介入處理，並於同日下午4時59分許轉介至奇美醫院診查採證，甲○隨即經家防中心緊急安置，後經原審法院裁定繼續安置，於107年10月3日結束安置等情，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第111頁），並核與證人甲○於偵查中所證述之情節一致（見107年度他字第316號卷【下稱他卷】第13至23頁），復有安南醫院108年5月2日安院醫事字第1080002087號函及所附甲○病歷、醫師回覆說明；奇美醫院108年5月3日（108）奇醫字第1689號函及所附病情摘要；家防中心108年5月3日南家防字第1080521473號函及所附個案回覆表、原審法院107年度護字第4號民事裁定各1份在卷可稽（見原審卷一第155至173頁、第177至179頁、第201至205頁、第207至209頁），是此部分事實，堪以認定。
（二）又證人甲○於偵查中證稱：那天（106年12月26日）晚上要睡覺時，因為我是睡地上，被告睡床上，要睡覺時，被告叫我去睡床上，跟他一起睡，到深夜（12月27日凌晨），我覺得他在摸我身體，摸我胸部及下面（下面指下體，陰道附近），被告是手伸進去內衣內摸我胸部，兩邊胸部都有摸，手有動，也有捏、揉等動作，讓我覺得很不舒服，是先被摸胸部，再我摸下體，我是因為被摸才驚醒，下體部分手有伸進內褲，有直接感覺到他的手有碰到陰部那邊的感覺，他的手有動，他手指伸進去我的陰道那邊動，我就覺得會痛，過程有2 、3 分鐘，我就故意翻身，頭去撞牆壁，被告就沒有再繼續了，我當時因為不好意思，所以不敢叫，也有害怕及驚嚇等語甚詳（見他卷第14至21頁），觀諸證人甲○所證之情節，倘非其親身經歷，實已難為如此詳盡之證述，而依卷附奇美醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書記載，甲○於案發後第5日即107年1月1日17時15分，經該院醫師檢驗結果：甲○之處女膜處3-4點鐘有1裂傷，小於1 公分（置於警卷彌封袋內），復經該院覆稱：
由於無性行為之女性陰道孔徑小，手指頭造成裂傷不無可能，但就內診結果並無法確認為何種物體所造成裂傷，亦有奇美醫院108 年3 月22日（108 ）奇醫字第1102號函及所附奇美醫院法院專用病情摘要附卷可考（見原審卷一第
91、93頁），此核與證人甲○指訴被告以1 隻手指插入其陰道抽動之情節，尚無未合。且證人甲○於偵查時指稱：有交男友，但沒有發生性行為等語（見他卷第21頁），證人陳○○於本院前審審理時同證稱：106年間與甲○交往，基本親吻、擁抱都有，沒有發生關係，有摸甲○下體的外面，但沒有伸進去等語（見本院前審卷第450 頁），則見甲○於案發前並無性交行為之經驗，是認證人甲○上開所證，應屬非虛。
（三）復佐以家防中心社工朱○○於本院前審審理時具結證稱：甲○被安置時，我檢查到被告拿衣服給甲○，裏面夾帶紙條，開庭時我也先讓檢察官知道我有搜到這些紙條等語（見本院前審卷第175頁），並有該紙條（置於他卷密封資料袋）及黏有紙條衣服之照片（見警卷第15至19頁）在卷可佐，而觀諸被告書寫紙條，其中內容為央求甲○原諒其所做所為，告知甲○性侵事件將影響其弟無法返家及被告被判處重刑等後果，希望甲○更異說詞否認被告對其性侵，並教導甲○如何解釋改變說詞等節，益徵被告畏罪心虛，擔心其對甲○所為性侵害行為倘遭訴追後，將有牢獄之災，企圖影響甲○之證詞，則其犯罪將因證據不足而無法成立，故證人甲○上開證述，堪以採信。
（四）證人甲○固於原審審理時改稱：因被告對我有誤會，不聽我解釋，又動手打我，我很不高興，才會於偵查中說被告對我性侵，不想回家想去安置，106年12月30、31日有服用大量安眠藥並用美工刀自行割傷手腕因為爸爸誤會我跟朋友的事情，他有打我，當下有一點想不開。會說爸爸有性侵行為是因為我想說這樣比較嚴重等語（見原審卷一第120至136頁），復於本院前審審理時陳稱：真的是我說謊說我爸爸有對我做那些事情，當時是我犯錯誤，想用他來代替我的錯誤。當時我是因為交男友，我真的很聽男友的話，那時想法又比較叛逆，結果被爸爸罵，那時我想要逃出去，才想用這個話題去跟社工講這樣的，但事實上是真的沒有，之前我在心理師及社工面前所講的都是謊言。那時候除了我偷拿爺爺的錢，跟爸爸吵架又騙爸爸，再加上我自己也知道我的錯誤，我也是故意的，也想讓我爸爸看我這樣心軟，會不會不要再對我生氣，其實是我故意的，我當下是故意自傷，因為當然爸爸一定不會不生氣，就想說那乾脆讓爸爸進去關好了，就藉著這個理由去編謊言等語（見本院前審卷第303頁），而於本院審理時亦稱：因為我爸之前反對我交男朋友，然後又有我偷錢這件事，才會導致有現在這些事情，但事實上我爸是真的沒有對我怎樣等語（見本院卷第183頁）。惟依卷證資料所載，甲○於偵查中始終指證：那天（106年12月26日）晚上要睡覺時，因為我是睡地上，被告睡床上，並叫我去睡床上，跟他一起睡，到深夜（12月27日凌晨），我覺得他在摸我胸部及下面，我就覺得會痛，故意翻身，頭去撞牆，他就沒有再繼續了，先被摸胸部，再摸下體，他1 隻手指伸進去我的陰道那邊動，我感覺會痛，且（經檢察官提示）於閱畢被告夾藏之紙條後，仍哭泣堅稱我不要照被告的意思等情（見他卷第15至16頁、第23頁），與甲○向社工朱○○、心理諮商師黃○○所陳，遭被告撫摸胸部、指侵下體等主要情節（見本院前審卷第169、319、436、438頁），無明顯歧異之處。又依卷附性侵害犯罪事件通報表、臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心性侵害案件案情摘要表記載，本案揭露過程，係甲○嗣因其他事件另遭被告連續2 次掌摑，遂有服用安眠藥、離家及自傷等行為，經其工作雇主發覺有異協助送醫，於會談過程中始查知本案案情（附於警卷彌封袋內），可見甲○無案發後立即主動報警揭露、設詞指訴，自始欲藉此使其可離家安置或被告受重罪刑責追訴處罰之情事。至甲○指訴另遭被告於國小時起撫摸胸部之強制猥褻行為部分，雖經檢察官不起訴處分確定，殊難僅以其部分相異之指訴經不起訴處分，遽謂甲○關於本件被告強制性交之證述全無可採。再佐以社工朱○○於本院前審審理時證稱：甲○從安置後就滿配合社工做任何安排，且不會特別主動要與被告做會面，因為她一直關心弟弟在機構的安置情形，我們曾經安排2 人見面，初期她有表達不想回到家裡，希望可以在外面生活，或接受社工安排，直到開始有些變化，是第一次親子會面之後…，親子會面是跟被告見面，…被害人對被告的情緒有時比較糾結，安置時間她可能也會擔心被告跟爺爺在外面有無吃好睡好，但當時又不希望回家，…她與被告的依附關係很強烈…她在離開安置時有提到希望撤案，不想再走司法程序等語（見本院前審卷第174、175、178 頁），心理諮商師黃○○亦證稱：在第5 次（諮商）時，個案描述是我們很常見在有家暴的孩子身上會聽到的一番說詞，…他們對家裡有很矛盾情緒感受，可以感受父親對自己的照顧，但又對自己做了不好的事或是傷害她的事，所以在愛與恨之間是很衝突的。…甲○在人際間的罪惡感非常非常重，很容易覺得是自己對不起別人等語（見本院前審卷第437、441頁），核與甲○經國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）精神科診斷結果，同認甲○對被告有矛盾感受（見原審卷第181、183頁），稽此，甲○應係受被告之影響，為家庭和諧或可使其弟順利返家居住，故為與先前相異陳述，尚不得僅以證人甲○前後所證有不一致之處，即逕認證人甲○之證詞不具憑信性，而全部屬虛偽陳述不可採納。
（五）按證人陳述之證言組合，其中屬於轉述其聽聞自被害人陳述被害經過者，固屬於與被害人之陳述具同一性之累積證據，而不具補強證據之適格；但依其陳述內容，茍係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用來證明其轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其當時所目睹被害人之情況，其待證事實與證人之知覺間有關連性，自屬適格之補強證據（最高法院111年度台上字第514號判決意旨參照）。又「創傷後壓力症候群」係經過嚴重創傷事件後，出現嚴重、持續或有時延遲發生的壓力疾患。而精神科醫師針對被害人罹否「創傷後壓力症候群」於鑑定或治療過程中所生與待證事實相關之反應或身心狀況提出專業意見或陳述見聞事項，既與鑑定證人無殊，為與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，自得供為判斷檢視被害人陳述憑信性之補強證據。雖論者有謂創傷後壓力症候群研究的目的是為了診斷與治療，並非為了判斷特定過去事件是否為事實，或決定被害者對於過去事件之描述是否正確，畢竟鑑定人或諮商師欠缺獨立的調查工具以確認受鑑定者或諮商對象所述是否屬實，諮商師之職能亦非在質疑諮商對象。然被害人於審判前或審判中的各種反應，既均是協助法院判斷被害人證述可信度的指標，則藉由被害人有否「創傷後壓力症候群」或相關症狀之辨識，說明被害人事件後的狀態，自可為法院綜合判斷被害人證述之實質證據憑信性之參考。且為使性侵害案件之審判重心回歸性侵害行為本身之判斷，避免流於對被害人進行各種行為反應甚至是人格的檢驗，若法院適用嚴格證明法則，對於目的在使被告受刑事訴追處罰之被害人就被害經過的陳述，已認無瑕疵外，並調查其他補強證據，以擔保被害人指述之真實性，復兼採被害人受侵害後之創傷反應做為補強其指述憑信性之證據之一，經整體判斷而為論處，即無不合（最高法院109年度台上字第978號判決意旨參照）。而查：
（１）依卷附107年1月11日兒少保護個案工作（服務）表及成大醫院檢附甲○同日門診紀錄、初診病歷記載，「㈡就診過程：1、李醫師請案主（甲○）先自行說明今日就診原因以及最近發生的事情等，案主談及與案父吵架的原因、自我傷害及遭侵害的事情並落淚，認為是因為覺得壓力很大，所以才有想不開想法，目前已未有自傷想法。2、社工提供案家基本概況及過往受虐、侵害事件等簡述，供醫師參考。3、李醫師表示考量案主表達晚上睡眠狀況不佳，傾向於先處理睡眠狀態，…。4、李醫師詢問社工希望協助的地方，社工說明期能穩定案主情緒，以及處理睡眠問題，另考量案主過往受虐及侵害事件，亦擔心創傷經驗對案主身心負面影響，期能進行創傷評估及俾利後續諮商資源的媒合」、「（家防中心資料）家暴保護個案106.12.27.Fa性侵…107.1.1安置/自殘」、「三、個案成長過程特殊記事…㈢107年1 月2日性侵害通報（疑似遭案父猥褻、侵害）…四、案主身心狀況：…㈣107.01.01經醫院通報性侵害事件，由本中心派員評估人身安全，案主疑似遭案父摸胸及指侵。談及事件，案主認為遭案父猥褻、侵害，十分丟臉，難以啟齒，從未與他人提起或求助」等情（見107年度偵字第6290號卷【下稱偵卷】外放彌封袋內被害人個案匯總報告；原審卷一第181、187至192 頁），可知診治醫師於診治過程已知悉本件性侵害事件，且社工朱○○安排就診原因，除係為甲○因多重原因（含本件性侵害事件）出現之自殘行為、自傷意念及睡眠等問題尋求協助、治療，並為創傷評估及後續諮商資源的媒合等情。又參諸成大醫院就原審函詢「被害人（甲○）所罹持續性憂鬱症是否與其遭性侵害有關？」，覆稱：「以醫療觀點無法排除其持續性憂鬱症及遭性侵害之相關性」，有成大醫院108 年7 月26日成附醫精神字第1080014375號函及所附診療資料摘要表在卷可憑（見原審卷二第15、19頁）等情綜合觀之，已認案發後甲○出現之身心狀況、情緒反應與性侵害事件，非無關係。
（２）再依被告於案發後之107 年1月8日趁社工向被告拿取甲○衣物之機會，自行繕具內容為因案發前幾日與被告發生爭執，且不想回家，或謂因被誤會、冤枉，被告又說些難聽的話，要給被告一個教訓，知道被冤枉的感覺，乃惡意誣指被告性侵，及被告之前亦無性侵行為等旨之字條5 張，夾藏甲○衣物內，要求甲○依上載內容向社工、法院陳述等情（見他卷後附密封資料袋），縱其未於紙條內承認曾對甲○性交、猥褻或言明要求甲○原諒此部分之事，仍含攝有教導甲○如何應訊，企圖影響甲○證詞之舉，倘無所圖，何以刻意夾藏紙條於甲○衣物內，並交代看完紙條全部銷毀不能給他人知道？亦有串證之疑，且違反常理，益徵甲○於偵查中證述應具憑信性。
（３）證人朱○○於本院前審審理時證稱：「安置交接時，（甲○）就有講出被性侵的事情所以才安置。出勤社工當天在醫院的評估，因為被害人有說明疑似遭到被告性侵害的事情，所以才評估家裡在沒有其他可以保護被害人的狀況下，啟動安置的程序。後續心理諮商與精神治療也是跟被害人說她有被性侵有關」、「案件送心理諮商或是精神治療評估依據，除了外顯的行為外，像本案被害人外顯的情緒較大，再者針對性侵害的案件，我們會主動向被害人說家防中心有心理諮詢的資源，是否想要跟專業的人員談談過去到底發生了什麼事，去做情緒抒發的窗口，但決定權還是在個案身上。…當時看到被害人時已經被安置了，前提也是因為我知道她是性侵害的個案，所以才會到我的手上，那時與個案做晤談時，從外觀觀察，會覺得她講到家裡的時候會出現較多的情緒反應，例如流淚，因為第一次跟她做接觸，我也必須要先瞭解她過往的成長背景，與爸爸的互動為何，當時個案比較畏懼父親的角色。」、「當時為何會想要把甲○送去心理諮商，是覺得就她歷年的成長背景，早期也被爸爸暴力對待，也有短暫安置過，以及現在又發生疑似性侵害的狀況，我們也擔心對於被害人來說心理是否有受到創傷，才會希望透過專業人員幫我們去跟她聊一聊並做評估。」等語（見本院前審卷第168至170頁），而證人黃○○亦於本院前審審理時證稱：「上述摘要表（即本院前審卷第97頁）內容『第二次諮商時，個案提到自己比較容易被騙，案父也說一直要改，自己也相信案父，但這次案父真是太過份，怎麼可以對女兒做這樣的事(指性侵害)，覺得案父很髒很噁心，對於案父不承認也感到生氣。』這一段的敘述是被害人自己描述的。」、「被害人當時是很生氣的，聲音聽起來是氣憤的，例如會講到怎麼可以這樣。我對個案印象，她不太能夠也不太允許自己哭泣的孩子，當她在描述的時候其實很困難，會有流眼淚的反應，但可以感受其情緒低落，比如眼角下垂、落寞的樣子，講到本件與被告的關係時，講到某些她在意的事情時，個案會呈現生氣的語調。」等語（見本院前審卷第435至436頁），基此，證人朱○○、黃○○係於晤談、輔導諮商甲○過程中，親身見聞甲○於案發後談及與被告互動、指控遭受被告性侵行為時之心理狀態及情緒反應，此部分證言均屬其等基於自身見聞、經歷及直接觀察所得，並非與甲○指證具有實質同一性之累積證據，係與甲○陳述不具同一性之獨立法定證據方法，揆諸上開說明，前揭事證均足資補強證明甲○證詞之憑信性。
（４）參酌黃○○依其諮商甲○歷程，本於專業知能提出書面說明，觀察甲○有3項明顯性創傷反應（見本院前審卷第319頁），並補充證稱：（有無可能造成自殘的情形？）可能性是很高的。這3項「兒童性侵害創傷之動力模式」也有在本件被害人身上發現「覺得自己髒掉了」是很容易並普遍在一般性侵案件中當事人會自我表達的描述方式，而熟人性侵比較是在第2、第3點發現。…依我以往主導的經驗中，單純受家暴而未遭受性侵的小孩，比較不會使用到性別化的語言，於以往觀察的經驗中，有遭受家內性侵的孩子，在表達時比較會使用性別化的語言來表達她的感受等語（見本院前審卷第439、440、443頁），復勾稽成大醫院診療資料摘要表記載「在安置機構中觀察：當個案獨處時，情緒略顯煩躁，會反覆用手指按壓自己手臂，…個案自陳：在機構安置後出現入睡困難、做噩夢及易驚醒情形，…需考量有持續性憂鬱症可能性，…而以醫療觀點無法排除其持續性憂鬱症及遭性侵害之相關性」（見原審卷二第19頁），暨甲○於偵查證稱：12月30日在外面有用美工刀、修眉刀及石頭劃傷自己手臂。會這麼做尚有因為12月27日凌晨爸爸對我摸身體的事，…我覺得待在家沒有用，覺得有壓力，覺得有這樣的爸爸很沒有用（見他卷第15、20頁），黃○○輔導諮商甲○後，依其專業評估甲○有性創傷反應，符合一般家內性侵個案之經驗，酌以甲○於案發後即有自傷、吃安眠藥、入睡困難及煩躁、哭泣等負面情緒反應，經成大醫院診斷認有持續性憂鬱症可能。
綜合前開各節以觀，足認證人甲○前開於偵查中所證被告於事實欄所示時、地，以前揭方式對甲○為強制猥褻、強制性交行為得逞情節符實可採，而被告所辯甲○之指述均屬不實云云，核與上開各項事證有間，自非足取。
（六）辯護意旨固執憑前揭情詞置辯。惟以：
（１）按供述證據縱有先後不符或彼此有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得斟酌各情，作合理之比較，依據經驗法則與論理法則予以判斷，定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採納。又性侵害行為侵犯身體隱私，對被害人之心理，亦有重大之衝擊，而被害人倘年輕識淺，對於被性侵害之事，常不知如何面對及處置，尤若係發生於家庭之內，身為晚輩之被害人，更可能因羞愧自責、害怕遭親友指摘、擔慮破壞依附關係或為家庭和諧、或因親友不當壓力干擾、事後串證等種種因素，而更異原先不利於加害人之證述，均非罕見，法院以此判斷被害人相異陳述之憑信性時，尤應慎重（最高法院111年度台上字第514號判決意旨參照）。而查，甲○於偵查中之證詞可以採信，並有相關事證足資補強證明甲○於偵查中證詞之憑信性，業由本院依據卷內事證說明詳如前述，尚難僅以證人甲○前後所證有不一致之處，即逕認證人甲○之證詞不具憑信性，而全部屬虛偽陳述不可採納。職是，辯護意旨上開所辯甲○證述前後不一，顯有瑕疵，不足採信等詞，尚非可取。
（２）再者，前揭奇美醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書記載之傷勢，得據以佐證甲○證述被告以1 隻手指插入其陰道抽動犯罪情節之憑信性，而證人朱○○、黃○○上開證言係於晤談、輔導諮商甲○過程中，親身見聞之事實，並非與甲○指證具有實質同一性之累積證據，足以補強甲○指證之真實性等情，亦詳予論述如前，則辯護意旨辯以奇美醫院所驗得之處女膜裂痕傷勢，無法以為被告有罪之證據，而諮商心理師、社工依據甲○陳述之證言，不得採為不利被告之認定等節，亦無足採。
（３）至扣案床單經送請內政部警政署刑事警察局鑑定後（鑑定書附於偵卷密封資料袋），由本院前審函詢鑑定機關即內政部警政署刑事警察局「上述床單上檢出DNA檢體中，其中男性Y染色體DNA-STR型別是否可排除與被告同父緣關係之兒子所附著？」，經覆稱：「依據孟德爾遺傳定律，只有男性才會遺傳其父親之 Y染色體，故男性Y染色體DNA-STR型別屬父系遺傳，即相同父系血緣關係之男性親屬（父
子、兄弟、叔姪等），除非突變，其男性Y染色體DNA-STR型別相同，不具個化能力」等語，有內政部警政署刑事警察局110年8月16日刑生字第1100083806號在卷可參（見本院前審卷第477頁），而佐以證人甲○於本院審理時證稱：
(本件案發時間106年12月26日前後，你弟弟劉○○有沒有曾經到過你的房間？）有；（就你印象所及，是否可以講你弟弟到你房間的頻率及為什麼到你房間的經過？）那時候我會跟我弟弟睡同一間房間，一起吹冷氣比較省電，我跟我弟弟也都在房間各玩各的手機；（為了冷氣省電，他會到你的房間一起睡覺，睡同一張床嗎？）沒有，一人一張，他睡他的床，我睡我的床，有時候會到對方床上玩、跟狗玩；（本件案發時間是12月，應該是不需要開冷氣，可能要開暖氣的時候，即使在沒有需要節省冷氣的時候，你弟弟也會在你房間嗎？）會，因為我們從小就在一起，睡同一間房間；（你父親會進到你房間嗎？）也會；（你父親到你房間都做什麼？）有時候跟我們玩、聊天，大家一起在房間聊天；（你房間據你所述有兩張床，一張是你睡的，一張是你弟弟睡的，你父親這兩張床也都會坐或躺嗎？）都會等語（見本院卷第170至171頁），則尚不能排除該床單上採得之DNA 檢體係由與被告同父系血緣關係之人即其子所附著，惟亦有可能係被告所附著，從而，要無足憑以為被告有利或不利之認定。
（４）據上，辯護意旨所辯各節，均無可採，亦不足逕執為有利被告認定之依憑。
（七）刑法妨害性自主罪章之強制性交罪，係為保護性自主決定權法益而設，性交行為必須絕對「尊重對方之意願」，行為人對被害人為性交行為，除出於刑法第221條第1項強制性交罪所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術方法外，尚包含「其他違反其意願之方法」。所稱「違反其意願之方法」，並不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，祇須所施用之具體方法，係違反被害人之意願，且在客觀上足以壓抑、妨害或干擾被害人之性自主決定權者，即足當之。是以，行為人縱未施用強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法，惟係以其他方法營造使被害人處於無助而難以、不易或不敢反抗狀態，且此狀態在客觀上足以壓抑、妨害或干擾被害人之性自主決定權者，亦屬「其他違反其意願之方法」之範疇。又行為人所採用違反被害人意願之具體方法，是否在客觀上足以壓抑、妨害或干擾被害人之性自主決定權，應審酌行為人及被害人之年齡、體型、社會歷練及所處環境等具體情狀而為綜合判斷。至於發生性交行為之際，被害人有無喊叫、呼救、肢體掙扎或抵抗等事項，於判斷行為人所為是否違反被害人之意願時，雖可作為重要參考依據，但尚未可一概而論（最高法院111年度台上字第5186號判決意旨參照）。衡酌被告行為時為將近40歲之成年男性，而甲○當時為年僅15歲之少女，且被告係甲○之父，於103年間，被告曾因對甲○施以家庭暴力，經原審法院核發民事通常保護令，有原審法院103年度家護字第556號民事通常保護令在卷可佐（見他卷後附密封資料袋），況甲○於偵查中亦證稱：我當時因為不好意思，所以不敢叫，也有害怕及驚嚇等語甚詳（見他卷第14至21頁），可見甲○處於不對稱關係中之劣勢地位，而甲○於偵查中，業已明確指稱被告在其驚醒後，續將手伸進其內褲內，以手指插入甲○性器之情，是甲○不欲被告對其性交，自為被告所明知，被告仍違反甲○意願，以事實欄所載之方法對甲○為手指侵入陰道之舉，縱未使用極端暴力方式，然以甲○所處劣勢地位，足認甲○係處於無助而難以、不敢反抗狀態，其手段顯足以妨害甲○之性自主決定意願，自屬違反甲○之意願無訛，是被告確係自乘機性交層升為強制性交之犯意，而對甲○為強制性交行為，不因被告未實施明顯之暴力攻擊或語言脅迫而有異。
三、綜上所述，被告及其辯護人所持之辯解，委無足取。本件事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、查被告於00年0月生，案發時為成年人，而甲○係00年0 月出生，案發時為12歲以上未滿18歲之少年，有其等之戶籍資料查詢結果及代號與真實姓名對照表存卷可考（見警卷彌封袋）。
二、按稱「性交」者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5 項定有明文。查被告上開所為，係以其手指進入甲○性器之行為，當屬刑法第10條第5 項所規定之「性交」至明。
三、再按家庭暴力係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，而家庭暴力罪即指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1款、第2 款定有明文。查被告與甲○係父女，業據被告供述在卷（見本院卷第111頁），且經甲○於本院審理時陳述明確（見本院卷第169頁），則被告與甲○間具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員關係。
四、復按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2 分之1 ，係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，係屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件（最高法院72年台上第6785號判例、92年第1 次刑事庭會議決議、99年度台上字第1128號判決意旨參照）。倘成年人係故意對兒童、少年犯罪，自應依該條文論以獨立之罪名，而非僅加重其刑而已。據前所述，被告為成年人，而故意對未滿18歲之少年犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪，是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第221 條第1 項成年人故意對少年犯強制性交罪。起訴書雖記載被告所為係犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪嫌，然此部分業經檢察官於原審審理時當庭更正（見原審卷二第79頁），且原審、本院審理時已告知相關罪名（見原審卷二第64至65頁；本院卷第103頁、第168頁），自無礙被告之防禦權。
五、被告以手撫摸甲○下體等猥褻行為，已為高度之強制性交行為所吸收；乘機性交行為已層升為強制性交行為，均不另論罪。
六、又被告上開犯行雖屬家庭暴力防治法第2 條第2 款所定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之前揭條文並無罰則規定，是以被告上開犯行僅依刑法之規定予以論罪科刑。
七、又被告為成年人，故意對未滿18歲之少年犯強制性交罪，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定，加重刑法第221條第1項之罪法定本刑。
八、查被告前因竊盜案件，經原審法院以000 年度○字第000 號判決處有期徒刑4 月確定，並於102 年5 月30日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，被告於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，參諸司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。而本件依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，就本案被告所犯之罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，爰依刑法第47條第1 項規定遞加重其刑。
九、公訴意旨固漏未敘及被告於上揭時、地，尚有以手強行撫摸甲○下體，惟此部分行為既與前開經本院論罪科刑之強制性交部分，具有吸收犯之實質上一罪關係，應為起訴效力所及，依法本院自得併予審究。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原判決關於事實部分係認定：「甲男明知甲○係14歲以上未滿18歲之少年，竟基於強制性交之犯意，於106 年12月27日凌晨1 、2 時許，在其當時住處房間，趁甲○睡覺之際，先將手伸入甲○內衣內，撫摸揉捏甲○胸部，並將手伸入甲○內褲內撫摸甲○下體，甲○因此驚醒後，甲男即違反甲○之意願，再將手指插入甲○性器並持續抽動2 、3 分鐘」，而與本院上開認定不同，尚有未洽。
二、被告猶執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當，並非可採，業經本院就被告辯解無法採信之理由論述如前。
三、據此，被告前揭上訴意旨固無理由。惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為甲○之父親，本當協助甲○心智健全發展，盡力使其免於外力不當之侵害，惟被告竟未加克制自己之性衝動，為滿足一己色慾，罔顧人倫而成為性侵害犯罪之加害人，對身心尚未臻成熟之甲○為強制性交犯行，嚴重侵害甲○之身心健康，所為非是，復酌以本件案發迄今已逾5年，而甲○現已結婚，與其配偶共組家庭，經營其家庭生活，並育有子女，有甲○之個人基本資料查詢結果可參，就現況觀之，被告所為對甲○身心及人格發展所造成之傷害，已有復原情形，甲○關於兩性及家庭關係之認知發展亦漸回復正常，而甲○於本院審理時對被告未有追究之意，及被告犯罪之動機、目的、手段、所生損害，兼衡被告自述國中畢業之智識程度；前從事○○工作之生活狀況（見本院前審卷第461頁），及被告之犯後態度、素行等一切情狀，量處主文第2 項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段，刑法第11條前段、第221 條第1項、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官吳梓榕提起公訴，檢察官盧駿道到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 林臻嫺法 官 王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇文儀中 華 民 國 112 年 3 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。