臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度侵上訴字第178號上 訴 人即 被 告 謝○翰指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院110年度侵訴字第55號中華民國110年11月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第10742號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
謝○翰對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，共肆拾柒罪，各處有期徒刑柒月；又對於未滿十四歲之女子為性交，共貳罪，各處有期徒刑壹年柒月。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年。緩刑期內付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務及接受臺灣臺南地方檢察署舉辦之法治教育課程肆場次。
理 由
一、民國110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。同日修正施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同」。經查：本案於上述規定修正施行之後111年1月28日始繫屬於本院（見本院卷第3頁），上訴之效力及範圍應依修正後第348條規定。而原審判決後，檢察官並未提起上訴，而被告明示僅針對其刑之部分上訴（見被告之上訴狀及其於本院之陳述，見本院卷第11-12、71、113頁，包括：是否有刑法第59條規定之適用？原審量刑及所定的應執行刑是否過重？未對被告宣告緩刑是否不當？），檢察官和被告、辯護人雙方均同意本院僅就原判決量刑事項進行證據調查及辯論（本院卷第114頁審理筆錄參照）。因此，本件審判範圍僅就原判決量刑妥適與否進行審理，本案犯罪事實、所犯法條及論罪部分之認定，當事人均沒有爭執，本院爰引用第一審判決書所記載之事實、證據、論罪及沒收（如附件），合先敘明。
二、被告上訴意旨略以：被告因指導被害人甲女射箭，因而對甲女產生感情，以致未能把握分際而犯本案，且被告犯後深表懊悔，深刻反省行為之不當，立即自行辭去學校射箭隊教練工作，並案發後即依其與甲女母親之承諾，未曾與甲女聯絡，其目前擔任冷卻水塔之維修、保養工作，有正當工作，並非品行不良之人，且有賠償告訴人甲女之誠意，甲女在偵查中亦表明願意原諒被告之旨，被告犯罪情節相較刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交行為罪最輕法定本刑為3年以上有期徒刑而言，應有情輕法重之情事，原審就此部分未依刑法第59條規定酌減其刑，應有未當；另衡諸被告上述犯罪與個人情狀，原審量刑與所定之應執行刑尚嫌過重；再者，被告並無前科，素行良好，本次犯行屬初犯，且犯後坦承犯行，真心悔悟，犯後態度良好，現有正當工作，而甲女亦表明願意原諒被告之意，被告應無再犯之可能，故原判決應有不當，請求撤銷原判決，量處被告較輕之刑及應執行刑，並予被告緩刑之宣告。
三、本院認被告應有刑法第59條規定之適用
1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而所謂之「犯罪之情狀可憫恕」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）。
2.查被告身為甲女指導教練，未把握分際，與未滿14歲之甲女為性交行為，對於未成年人之身心確有傷害，所為實值非難，然考量因指導被害人甲女射箭，對甲女產生感情，未把握分際而犯本案，雖有不是之處，然被告於犯後均坦承犯行，且立即依甲女母親要求，辭去教職，斷絕與甲女之聯絡，確見悔意，且事後一再表示願與甲女和解之意，經本院安排調解，被害人母親僅要求被告當面道歉，不要求被告賠償，且表明甲女與甲女法定代理人(父、母二人)均願意原諒被告，有本院和解筆錄及公務電話查詢紀錄在卷可查(見本院卷第87-88、105頁)，由其犯後態度、犯罪情節及告訴人甲女與甲女法定代理人均表明願意原諒被告之旨等情觀之，被告所為尚不具嚴重惡性，非不可憫恕，衡諸其所犯之與未滿14歲女子為性交行為罪，其法定最低本刑為3年以上有期徒刑，不無情輕法重之情形，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。
四、撤銷改判之理由及量刑㈠撤銷之理由
原審以被告犯行罪證明確，據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，⑴由被告其犯後態度、犯罪情節及告訴人甲女與甲女法定代理人均表明願意原諒被告之旨等情觀之，被告所為尚不具嚴重惡性，非不可憫恕，衡諸其所犯之罪法定最低本刑為3年以上有期徒刑，不無情輕法重之情形，原判決未及審酌被告業已與甲女及其法定代理人達成和解，確實已獲其等諒解之情狀，認被告所犯與未滿14歲女子為性交行為罪部分無刑法第59條規定之適用，應有未洽；⑵又被告於本院審理時，業已與甲女及其法代達成和解，獲致其等原諒，原審未及審酌此一對被告量刑有利事項，亦有未洽。被告上訴以上情指摘原判決不當，其上訴應有理由，自應由本院撤銷改判。
㈡量刑
審酌被告於行為時為甲女之指導教練，明知甲女年紀尚幼，身體及心智之發展均未臻成熟，竟無法克制己身之情慾，仍先後對甲女為上開各次猥褻或性交之行為，對甲女身心產生危害，殊為不該，惟念被告犯後始終坦承犯行，表現悔意，且其前無刑事前案紀錄，素行尚佳；兼衡被害人甲女於偵查中即已表達原諒被告之意（參偵卷㈠第17頁之偵訊筆錄），而甲女、甲女父、母於本院已與被告達成和解，表明願意原諒被告之旨，有本院和解筆錄、公務電話查詢紀錄在卷可查(見本院卷第87-88、105頁)，並參酌被告自陳父母雙亡，學歷為大學畢業，家中另有2名兄長，目前從事大型水塔維修工作之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。復考量被告犯行所侵害者雖均為個人法益，但被害人同一，時間相近，犯罪動機、態樣、手段均相同或類似；同時斟酌數罪所反應行為人之人格及犯罪傾向，及刑罰衡平、責罰相當原則等，整體評價被告應受矯治之程度而酌定其應執行刑，以示懲儆。
㈢緩刑宣告
被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其因一時未能把持師生分際，而犯本案，其於犯後即坦承犯行，且立即依甲女母親要求辭去教職，斷絕與甲女聯絡，並於本院審理中與甲女及其法定代理人達成和解，顯見悔意，經此偵、審程序及科刑之教訓，當已知所警惕，信無再犯之虞，且如前所述，被告現有固定工作，甲女與其等法代均表明同意給予被告緩刑機會之旨，有本院和解筆錄、公務電話查詢紀錄在卷可查(見本院卷第87-88、105頁)，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，以勵自新。本院另考量被告未把持師生分際，對未滿14歲之甲女為本件犯行，顯見其法治觀念淡薄，為改正其錯誤之觀念並確保嗣後能謹記此次教訓、恪遵法令規定，本院認應命被告履行一定之負擔為適當，爰依刑法第93條第1項第1款、第2款、第74條第2項第5款、第8款規定，併諭知被告於緩刑期間應付保護管束，暨於付保護管束期間向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，及接受4場次之法治教育課程，以維法治，並觀後效。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，刑法第59條、第74條第1項第1款、第5款、第8款、第93條第1項第1款、第2款，'判決如主文。
本案經檢察官彭盛智提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 4 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 翁世容法 官 林坤志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 凌昇裕中 華 民 國 111 年 4 月 26 日附錄所犯法條：
刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
附件臺灣臺南地方法院刑事判決110年度侵訴字第55號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 謝○翰指定辯護人 本院公設辯護人陳香蘭上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第10742號），本院判決如下：
主 文謝○翰對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，共肆拾柒罪，各處有期徒刑拾月；又對於未滿十四歲之女子為性交，共貳罪，各處有期徒刑參年貳月。應執行有期徒刑肆年拾月。
事 實
一、謝○翰（曾為下述女子之教練，故姓名、年籍詳卷）前受僱於臺南市○○國民小學（校名及地址均詳卷，下稱Ａ國小）擔任該校○○校隊（名稱詳卷）之指導教練，代號AC000-A110085號之女子（民國00年00月生，依性侵害犯罪防治法第12條第2項規定不得揭露足資識別該女身分之資訊，故該女之真實姓名、年籍詳卷，下稱甲女）則曾就讀於Ａ國小且為上開校隊之成員。詎謝○翰明知甲女於下述時間為未滿14歲之女子，性自主能力及判斷能力尚未成熟，竟仍先後為下列行為：
㈠謝○翰分別基於對未滿14歲女子為猥褻行為之犯意，於108年1
1月1日起至109年8月31日止（即甲女就讀國小六年級第一學期中至國小畢業之暑假結束，共40週），以每週1次之頻率，在Ａ國小校園內之地下室或貨櫃屋，各於不違反甲女意願之情形下，以徒手撫摸甲女胸部之方式對甲女為猥褻之行為，共計40次。
㈡謝○翰分別基於對未滿14歲女子為猥褻行為之犯意，於108年1
1月間起至109年8月間止之5個不詳時點，在前述地點，各於不違反甲女意願之情形下，以隔著甲女之外褲撫摸甲女陰部之方式對甲女為猥褻之行為，共計5次。
㈢謝○翰另分別基於對未滿14歲女子為猥褻行為之犯意，於108
年11月間起至109年8月間止之2個不詳時點，在前述地點，各於不違反甲女意願之情形下，以使甲女為其撫摸、按摩性器之方式對甲女為猥褻之行為，共計2次。
㈣謝○翰復分別基於對未滿14歲女子為性交之犯意，於108年11
月間起至109年8月間止之2個不詳時點，在前述地點，各於不違反甲女意願之情形下，以其性器進入甲女口腔之方式對甲女為性交行為，共計2次。
二、嗣因甲女就讀○○國民中學（校名詳卷）後填寫性平學習單時，經該校教師察覺有異而進行通報，始為警循線查悉上情。
三、案經臺南市政府警察局第三分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告謝○翰及其指定辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力；又以下所引用非供述證據性質之證據資料，則均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦應有證據能力，合先敘明。
二、認定本件犯罪事實之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審
理中均坦承不諱，核與證人即被害人甲女於偵查中之證述大致相符（偵卷㈠即臺灣臺南地方檢察署110年度他字第2091號卷第13至17頁），且有證人即卷內代號AC000-A110085A之甲女母親於偵查中之證述可資參佐（偵卷㈠第17至18頁），復有案發地點採證照片、臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心性侵害案件案情摘要表、Ａ國小110年5月21日函暨被告之離職證明書、Ａ國小110年4月26日函暨訪談逐字稿、Ａ國小性別平等教育委員會調查報告書（含甲女繪製之位置圖）在卷可稽（警卷第21至31頁，偵卷㈠第5頁、第25至27頁，本院卷第39至49頁、第51至126頁；原件均置於密封資料袋內），足認被告任意性之自白確均與事實相符，堪以採信。
㈡次查被害人甲女係95年11月生，有被害人甲女之性侵害案件
代號與真實姓名對照表、全戶戶籍資料查詢結果可資查考（置於密封資料袋內），堪認被害人甲女於108年11月1日至109年8月31日間僅12、13歲。而被告身為被害人甲女於Ａ國小○○校隊之指導教練，對被害人甲女之年齡等個人資料自知之甚詳，被告於警詢、偵查中並均自承其為上開犯行時知悉被害人甲女未滿14歲等語（參警卷第6頁，偵卷㈠第35頁），亦可見被告已明確知悉被害人甲女之年齡；被告竟不顧於此，仍執意與被害人甲女為猥褻或性交之行為，主觀上自均有對於未滿14歲女子為猥褻行為或性交之故意甚明。㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法之所謂猥褻，指姦淫以外有關風化而足以興奮或滿足
性慾之一切色情行為而言，苟其行為客觀上足認為基於色慾之一種動作，即可謂係猥褻行為（最高法院102年度臺上字第2700號判決意旨參照）。被告以手撫摸被害人甲女之胸部或陰部，或使被害人甲女為其撫摸、按摩性器之行為，衡情均足以興奮或滿足被告之性慾，應屬被告主觀上為滿足自己性慾、客觀上基於色慾所為之舉動，自均屬猥褻之行為無疑；又被害人甲女於108年11月至109年8月間仍未滿14歲，被告對被害人甲女為上開各猥褻行為時，亦知悉被害人甲女為未滿14歲之女子，均如前述，故核被告如事實欄「一、㈠」至「一、㈢」所示之行為，均係犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪。
㈡被告如事實欄「一、㈣」所示之行為，係知悉被害人甲女未滿
14歲，仍擅行以其性器進入被害人甲女口腔之性交行為，核其所為則係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。
㈢被告於事實欄「一、㈠」至「一、㈢」所述時、地對於未滿14
歲之被害人甲女為猥褻行為共計47次，及於事實欄「一、㈣」所述時、地對於未滿14歲之被害人甲女為性交行為共計2次，各係於不同之日期分別起意為之，其犯意有別，行為互殊，應予分論併罰（共49罪）。
㈣被告違犯上開各次犯行時雖均已年滿20歲而屬成年人，但被
告所犯該罪名係以被害人之年齡為處罰之特別條件，應屬就被害人為少年所定之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自均無從再適用同條項前段之規定加重其刑，併予指明。
㈤辯護意旨固另以：被告係因與被害人甲女間互有曖昧情愫，
因無法妥善疏導或抑制自身對被害人甲女之情慾，一時失慮而鑄成錯誤，但被告與被害人甲女係因兩情相悅交往並進而為性交行為，手段平和，被告犯後已表現後悔之意，被害人甲女於偵查中亦曾表明希望可以原諒被告；且被告曾努力贏得國內大小賽事，以此為豪，原擔任Ａ國小○○校隊教練亦係希望能貢獻所長，事發後被告深刻反省其行為不當，已自行辭去教練工作，另從事冷卻水塔維修、保養之工作，可知被告並非遊手好閒、品行不良之人。是被告對未滿14歲之被害人甲女為性交之犯行雖應依法處斷，然被告之犯罪情狀在客觀上足以引起社會一般普遍之同情，如依刑法第227條第1項之法定最輕本刑有期徒刑3年論科猶嫌過重，確有情輕法重而堪以憫恕之處，請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑等語。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因、環境或背景等因素，在客觀上顯然足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、目的、手段或犯罪後之態度等情狀，僅可作為法定刑內從輕科刑之原因，尚不得據為前揭酌量減輕其刑之適法理由（最高法院103年度臺上字第174號判決意旨參照）。被告如事實欄「一、㈣」所述對未滿14歲之被害人甲女為性交行為，合於刑法第227條第1項所定之罪之構成要件，業經本院認定如前，而刑法第227條第1項將對未滿14歲之人為性交犯行之法定刑度規範為3年以上10年以下之有期徒刑，乃期藉由嚴刑峻罰嚇阻此等非法犯行，以加強對幼年人之保護，維護幼年人自我身心健全成長之權利；被告違犯本案時為年滿28歲之成年人，有相當之智識程度及正常之辨別事理能力，自應深知其對未滿14歲之被害人甲女為性交之犯行係屬一經查獲即將受重罰之違法情事，其竟無視法紀而為上開犯行，本難認有何可據以減輕其刑之事由。況被告身為被害人甲女之指導教練，本應嚴守師生分際，縱被害人甲女因年幼懵懂，於受指導過程中可能對被告產生較為傾慕、依賴之情愫，被告身為師長，亦應謹慎以對，教導被害人甲女以正確態度面對男女感情，或尋求其他輔導資源協助被害人甲女建立健全之兩性觀念，詎被告仍不思妥為照顧、保護被害人甲女，反因此對被害人甲女為性交之行為，所為甚值非難，更無從認其犯罪情節客觀上有何情堪憫恕之處，即仍應依刑法第227條第1項之規定論處。至辯護意旨前開所述，係屬被告之動機、犯罪手段、生活狀況、品行、與被害人之關係，及被告犯罪後之態度等情形，均屬刑法第57條所規定量刑之考慮標準，尚不能據為依刑法第59條酌量減輕其刑之基礎；此外，本件亦無其他事證足認被告此部分犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告上開法定最低度之刑猶嫌過重之情事，尚不足以認定其犯罪之情狀顯可憫恕，無由引用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈥爰審酌被告於行為時身為Ａ國小○○校隊之指導教練，明知身為
該校隊學員之被害人甲女年紀尚幼，身體及心智之發展均未臻成熟，思慮亦較為不週，不具完整之性自主能力及判斷能力，本應以師長之立場愛護、照顧身為其學生之被害人甲女，不應輕言與被害人甲女發展男女曖昧情愫或交往關係，更不得進而對被害人甲女為猥褻或性交之行為，其竟無法克制己身之情慾，仍先後對被害人甲女為上開各次猥褻或性交之行為，殊為不該，亦顯見被告之法紀觀念甚為淡薄；且即令被告當時與被害人甲女間不無超越師生情誼之來往情形，然被害人甲女於本案遭揭露後反因此深感愧疚與自責（參偵卷㈠第5頁之案情摘要表），益徵被告所為對被害人甲女之身心健康與人格發展深具不良影響。惟念被告犯後始終坦承犯行，表現悔意，且其前無刑事前案紀錄，素行尚佳；兼衡被害人甲女於偵查中曾表達原諒被告之意（參偵卷㈠第17頁之偵訊筆錄），甲女母親則表示無意與被告調解，希望被告得到該有之懲罰等語（參偵卷㈠第18頁之偵訊筆錄，本院卷第155頁之公務電話紀錄）；並參酌被告自陳學歷為大學畢業，家中另有2名兄長，目前從事大型水塔維修之工作（參本院卷第190頁）之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別依序量處如主文所示之刑。復考量被告犯行所侵害者雖均為個人法益，但被害人同一，時間相近，犯罪動機、態樣、手段均相同或類似；同時斟酌數罪所反應行為人之人格及犯罪傾向，及刑罰衡平、責罰相當原則等，整體評價被告應受矯治之程度而酌定如主文所示之應執行刑，以示懲儆。㈦末查辯護人雖又請求給予被告緩刑之機會等語，惟本院既認
被告所犯之罪應量處上開之刑，自不合於刑法第74條第1項所定緩刑宣告之要件，無從為緩刑之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第227條第1項、第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官彭盛智提起公訴，檢察官董和平到庭執行職務中 華 民 國 110 年 11 月 17 日
刑事第二庭 審判長 法 官 彭喜有
法 官 洪士傑法 官 蔡盈貞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林耿慧中 華 民 國 110 年 11 月 17 日附錄所犯法條：
刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。