臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度侵上訴字第1176號上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 BN000-A110064A(真實姓名年籍均詳卷，下稱A
男）指定辯護人 麥玉煒律師（義務律師）上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院111年度侵訴字第19號中華民國111年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第9641號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」。查本案係於上開規定修正施行後之111年9月16日始繫屬於本院，此有臺灣嘉義地方法院111年9月6日嘉院傑刑周111侵訴19字第1110010947號函上所蓋本院收文戳章（見本院卷第3頁）存卷可稽，是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。
二、原審於111年7月27日以111年度侵訴字第19號判決認定上訴人即被告（下稱被告）A 男犯對於未滿十四歲之女子為性交罪，共5罪，均累犯，各處有期徒刑6年，應執行有期徒刑9年。檢察官、被告A 男於收受該判決正本後，均以原判決量刑及定應執行刑不當（含累犯是否加重、是否適用刑法第59條酌減其刑）為由提起上訴，並經本院當庭向檢察官、被告A男及辯護人確認上訴範圍無訛（見本院卷第136-137頁），揆諸前開說明，檢察官、被告A男顯僅就原判決關於量刑及定應執行刑部分（含累犯是否加重、是否適用刑法第59條酌減其刑）提起上訴，至於原判決其他部分，均不予爭執，亦未提起上訴，而該量刑及定應執行刑部分與原判決事實、罪名之認定部分，依前開新修正之規定，可以分離審查，本院爰僅就原判決之量刑及定應執行刑部分加以審理。
三、經本院審理結果，因檢察官、被告A 男僅就原判決量刑及定應執行刑部分提起上訴，業如前述，故本案犯罪事實、所犯法條、論罪之認定，均如第一審判決書所記載之事實、證據、論罪理由（如附件）。
四、本件檢察官及被告上訴意旨如下：㈠檢察官部分：被告先後與未滿14歲之親生女兒即被害人性交
，多達5次，嚴重違反倫常規範且妨害後者之身心健康與人格發展，足徵犯罪情節非輕；而被告自111年4月間起即未依據其所簽署之「安全照顧約定書」內容給付扶養費予被害人，犯罪後態度難謂良好。此外，本件被告各次犯行亦均符合刑法第47條第1項累犯加重其刑之要件。故原審判決就各次犯行均量處有期徒刑6年、定應執行刑為9年，其宣告刑及應執行刑皆屬過輕。爰提起上訴，請將該判決撤銷，更為適當合法之判決。
㈡被告部分：⑴本件被告及被害人為父女關係，平常相處模式為
何亦應為審酌被告是否惡性重大之關鍵因素，而被害人對於本件侵害之認知為何、事後若受到身心上傷害，則程度如何、是否願意原諒被告等事實，亦屬本件之重點，然原審判決未及逐一詳細認定，實不得僅以前後2案之時間未逾5年、被告客觀上犯罪情節牴觸人倫分際等，即指摘其惡性重大、對刑罰反應力薄弱，而必須適用累犯之規定予以加重刑度。是原判決適用累犯之規定加重被告之刑責，屬罪刑不相當，容有違誤。⑵被告於本件案發前獨力扶養被害人及母親，被告之母因生病導致不良於行，並領有第七類中度身心障礙證明，被告雖有3名兄弟，惟有2人居住於外縣市，另1人行方不明，故法律上雖有其他扶養義務人，然事實上實際上僅有被告一人獨自租屋扶養殘障之母親；又被告與被害人之母離婚後，每月皆需給付新臺幣（下同）1至2萬元之生活費予被害人之母，生活狀況上負有龐大之經濟壓力，復衡酌被告為大貨車司機，每月收入不穩定，且僅有小學學歷，智識程度不佳，原審判決對此未加以考量，判決被告應執行有期徒刑9年，無疑對被告之家庭造成巨大變故，使被告無法履行對母親、前妻及被害人之照護義務，應認有罪刑不相當之情形。⑶又被告自偵查至審理程序中均自白本案全部犯行，原判決對此亦予以肯認，且被告犯後態度良好，對本件犯行深感悔悟，法敵對意識亦不強烈，加以被告係因智能能力不高、家境清貧，且囿於保護令及系爭安全照顧約定書，而無法與被害人達成和解，同時造成扶養費之部分積欠，然被告實已設法盡力彌補自已對被害人造成之損害。是綜合被告深具悔意，犯後有協助偵、審之行為等情，認原判決量刑及定應執行刑實屬過重，懇請鈞院衡酌本案確有情輕法重之處，依刑法第59條酌減其刑，並從輕量刑，讓被告早日回歸社會。
五、本件刑之加重減輕之說明：㈠累犯之說明：⒈法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序
上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責，倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，即難謂有應調查而不予調查之違法。而所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節提出說明，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。
⒉被告前因重利案件，經臺灣雲林地法院以107年度易字第131
號判決處有期徒刑5月確定，並於107年10月31日易科罰金執行完畢乙情，有檢察官出證之被告提示簡表、刑案資料查註紀錄表（見110年度偵字第9641號卷第5-9頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，且被告及辯護人於原審及本院審理中就其上開重利案件執行前科表示無意見（見原審卷第128頁；本院卷第144頁），則被告於徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，皆為累犯。關於被告構成累犯之事實既已經本院進行調查、辯論程序，自可作為本院是否對被告加重其刑之裁判基準。
⒊依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋意旨：刑法第
47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑法第47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。經查，檢察官於本案科刑辯論時，已說明被告前犯重利罪，5年內再犯本案之各罪，由輕罪犯到重罪，足見其惡性不輕及對刑罰反應力薄弱，應適用累犯規定加重其刑等語（見本院卷第147頁），且本院審酌被告與被害人間具有父女關係，其本案所犯之罪非僅對於被害人之身心健全發展等有所侵害，也對於人倫關係下所應謹守最基礎底線有所破壞，又被告本案犯行有多次，首次犯罪至最後一次犯罪時間間隔逾1個月，亦即被告於長達1個多月的時間內，先後共計5次未謹守其與被害人間父女關係之人倫底線而對被害人為性交行為，本案犯罪情節堪認重大，且以被告本案犯罪情節觀之，若依法加重法定最低本刑，無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所稱超過被告個案所應負擔之罪責，或對於被告之人身自由造成過度侵害等情形，是公訴人主張被告本案所為有依刑法第47條第1項規定加重其刑，亦非無稽，本院認公訴人就被告本案構成累犯而應予加重其刑部分，亦已盡其主張及說明責任。從而，被告本案所犯各罪確均有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。被告及辯護人認不應依累犯規定加重其刑，尚無法採憑。
㈡是否適用刑法第59條部分：
辯護人雖請求依刑法第59條規定對被告酌予減輕其刑云云。
惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，且應與其犯罪之情狀，二者比較衡量後，整體考量。被告與被害人為父女關係，實屬親密，竟未能控制自身之性慾，先後5次對被害人為性交之行為，不無造成被害人心理上傷痛與陰影之虞，並可能影響被害人日後心理人格發展之健全，其犯罪情節難認有何顯可憫恕之情形，且其為本案犯行亦無任何特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同情，並無即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形，自無刑法第59條規定酌減其刑之適用餘地，是辯護人上開請求，難認可採。
六、上訴駁回之理由：㈠原判決認被告罪證明確，適用相關法條，並審酌：⑴被告為成
年人，且身為被害人之父親，其因與前配偶離婚並協議由其個人負責被害人之扶養教育，本應肩負保護教養、給予子女健全成長環境之責任，雖難以苛求被告應提供被害人豐衣足食之生活或維持家庭之圓滿，然當知其父親角色之重要性及其言行將深深影響被害人，竟在被害人最為安心之住處房間內，對未滿14歲之被害人為陰莖插入陰道抽插之性交行為，致年幼之被害人身心受創，影響被害人之正常發育。再衡酌本案犯罪次數高達5次，且於110年7月31日第一次犯行過後，被告猶食髓知味而陸續犯下其餘4次犯行，被告於1個多月期間，先後對被害人為5次性交行為，犯罪情節顯係重大，且家內性侵案件本質上更違反一般人之道德底線，造成被害人一生難以抹去之傷痕及遭受精神上之痛苦，亦加劇破碎家庭之裂痕，故認就被告本案各次犯行之量刑，均應從中度刑進行量刑。⑵被告犯後始終坦承犯行。⑶被告雖於偵查中簽立「安全照顧約定書」而約定每個月匯款1萬元供作被害人之扶養費（見偵卷第61頁），但被告近1、2個月並未依上開約定匯款，而被害人之代理人於原審審理時陳稱因被害人曾與前男友、網友發生性行為，被告因而向對方索取賠償金，被告並非沒有錢且有工作收入，但仍違反安全照顧約定書每月應給付1萬元之約定；另被告於審理時則表示：伊有拿到40萬元，並與被害人一起花完了，有帶被害人買手機、衣服還有帶被害人去玩，但其他部分都是伊自己花完等語（見原審卷第127-128頁）。衡以常情，購買手機、衣服及玩樂之花費金額應不至於太高，則被告非僅未盡其身為人父並簽立上開安全照顧約定書之給付義務，更將因被害人與他人發生性交行為所獲賠償中大部分金額供己花用殆盡。⑷被告審理中自陳智識程度、目前須扶養行動不便且領有中度身心障礙證明之母親等家庭經濟狀況。⑸被告其餘前科素行（即另有違反廢棄物清理法，經臺灣嘉義地方檢察署檢察官以107年度偵字第8769號緩起訴處分確定，期滿未經撤銷）等一切情狀，分別量處有期徒刑6年，並審酌被告本案所犯各罪之手段、動機、所侵害法益及不法內涵相近、先後犯罪間隔期間等情狀，定其應執行刑為有期徒刑9年。
㈡檢察官、被告雖以前詞提起上訴。然查：⑴本件被告所為並無
刑法第59條酌減其刑之適用，已如前述，則被告請求依刑法第59條規定酌減其刑，為無理由。⑵按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，尚屬妥適；且原判決業已就被告有刑法第47條第1項刑之加重事由規定之適用說明綦詳。準此，原判決於量刑時既已將上開刑之加重事由予以考量在內，復就被告未依其與被害人簽立之「安全照顧約定書」履行之情事說明在案，且所處刑度亦與罪刑相當原則及比例原則無悖，是檢察官及被告之上訴，係對原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，亦屬無據。從而，本件檢察官、被告之上訴，均無理由，皆應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱朝智提起公訴，檢察官林津鋒提起上訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳連發
法 官 洪榮家法 官 何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁心欣中 華 民 國 111 年 12 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
第一項、第三項之未遂犯罰之。