臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度侵上訴字第834號上 訴 人即 被 告 AC000-A110056B男 (真實姓名及年籍均詳卷)選任辯護人 羅清溪律師(法扶律師)上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院110年度侵訴字第74號中華民國111年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第9809號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
AC000-A110056B對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，共柒拾柒罪，各處有期徒刑壹年陸月，應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、AC000-A110056B係AC000-A110056（民國101年12月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）之父，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。詎AC000-A110056B知悉甲女為未滿14歲之女子，竟仍基於強制猥褻之犯意，於民國108年9月起至110年3月11日前之某日止(即甲女就讀國小一年級至二年級下學期)，不顧甲女口頭反對（其中108年9月起至108年12月○日甲女生日前1日，因甲女尚未年滿7歲，亦無與人為猥褻合意之意思能力），在AC000-A110056B位於臺南市住處臥房內，以每週1次之頻率，隔著或伸入甲女內褲以手撫摸甲女屁股、陰蒂等方式，對甲女為猥褻行為得逞，共計77次。嗣因甲女在其就讀之國小性平回饋單中述明遭父親觸摸臀部、生殖器，經學校通報，始查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開事實，業據被告AC000-A110056B於原審及本院審理時坦承不諱（原審卷第55至58、103至115頁，本院卷第83頁），核與證人即被害人甲女、證人即被害人之母親AC000-A110056A於偵查中之證述（偵二卷第8至13、27至29頁）、證人即被害人之胞弟AC000-A110056C於警詢及偵查中之證述相符（偵二卷第49至54頁），並經證人即社工曾○○於偵查中之證述明確（偵二卷第7至8頁），且有性侵害案件代號與真實姓名對照表（彌封袋）、臺南市家暴中心兒少保護案件通報表、臺南市家暴中心性侵害犯罪事件通報表各1份、被害人就讀之國小函文(校名詳卷)暨函附109學年度二年級下學期性平回饋單1份（偵一卷第27至30頁）、被害人於偵查中所畫之人體圖2張、住處房間位置圖1張（偵二卷第21至23、25頁）、犯罪現場照片8張（偵三卷彌封袋第12至15頁）、臺灣臺南地檢署公務電話紀錄表1紙（偵三卷第29頁）在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告行為後，刑法第222條第1項第2款固亦於110年6月11日修
正生效，修正前原規定：「對未滿14歲之男女犯之『者』」，修正後規定則將「者」字刪除，此次修正僅係文字之輕微更動，即非屬法律有變更之情形，亦不生新舊法比較之問題，而應逕適用裁判時法，合先敘明。
㈡家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體、
精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1、2款分別定有明文。經查，本案被告為被害人之父親，而與被害人間為直系血親等情，業據被告自承在卷，並有被告之戶籍資料在卷可稽，是被告與被害人間，具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，則被告對被害人為加重強制猥褻行為，自屬家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依刑法之規定論罪科刑。
㈢按刑法第十六章妨害性自主罪章業於88年4月21日修正公布，
其立法目的係考量該章所定性交、猥褻行為侵害之法益，乃個人性自主決定權及身體控制權；該次修正前之刑法將之列於妨害風化罪章，不但使被害人身心飽受傷害，且難以超脫名節之桎梏，故將之與妨害風化罪章分列，自成一章而為規範；是以，凡客觀上足以刺激或滿足性慾且與「性」之意涵包括性器官、性行為及性文化有關，而侵害性自主決定權及身體控制權者，即屬列於該章之刑法第224條所稱之「猥褻行為」，並不以行為人之主觀犯意在滿足其個人之性慾為必要（最高法院99年度台上字第3850號判決參照）。次按刑法第224條所稱「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願，妨害被害人意思自由之方法而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等足以壓抑被害人性自主決定權之其他強制方法為必要；而刑法第227條第2項對於未滿14歲之男女猥褻罪，係指行為人與未滿14歲之男女合意為猥褻行為而言，對未滿14歲男女為猥褻行為，苟非出於雙方合意，自不得論以該條項之罪，是猥褻之對象倘為未滿七歲之男女，因該男女並無意思能力，即不可能與行為人有猥褻之合意，行為人所為自已妨害該未滿7歲男女「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反意願之方法」而為，應論以刑法第224條之1之加重強制猥褻罪（最高法院99年度第7次刑事庭會議決議、101年度台上字第5314號、110年度台上字第4083號判決參照）。查一般人對於屁股(臀部)及陰部均會以衣服遮蔽，是該身體部位具有私密性，並不會隨意外露，更遑論遭人以手撫摸，故被告以手撫摸被害人甲女之屁股及陰蒂之行為，在客觀上足以刺激、誘引或滿足人之性慾，並與性器官、性行為等「性」之意涵有關，自屬猥褻行為。又被害人甲女於108年9月起至108年12月其生日前1日當時為未滿7歲之人，自無與人為猥褻合意之意思能力；且據被害人甲女於偵查中證述：爸爸摸我的時候，我有跟他拒絕，但他都不聽。(你說拒絕是什麼意思？)我跟爸爸說「爸爸我不喜歡你摸我」，爸爸聽完沒有說什麼，但爸爸還是會摸我，爸爸有時候會摸很久，有時候摸一下下等語（偵二卷第10至12頁）。是被告如事實欄所為犯行，自均違反被害人甲女之意願無訛。㈣核被告所為，均係犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之
對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪；被害人於被告行為時固為未滿12歲之兒童，惟被告對被害人所犯刑法第224條之1對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪，已特別規定以被害人年齡未滿14歲者為處罰之特別加重要件，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自毋庸再依同條項前段加重其刑。被告係被害人之生父，二人有家庭暴力防治法第3條第2款、第3款所定之家庭成員關係，被告上開犯行亦屬對家庭成員實施身體上之不法侵害行為，構成家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開規定並無罰則之規定，是以應僅依刑法妨害性自主之規定予以論罪科刑。
㈤刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。而修正後刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。被告本案所犯之對未滿14歲之人犯強制猥褻罪，法定刑之最低本刑為3年以上有期徒刑，其所為固值非難，然查被告無前科紀錄，素行良好，顯非惡性重大之人，又考量被告雖因未能控制一己之私慾而觸犯本案重罪，然其並未施用不法腕力造成被害人之身體傷害，手段尚知節制，被告行為時尚非以持兇器或徒手傷害、言語恐嚇、脅迫等強暴、脅迫方式壓制被害人，犯罪情節較暴力型之性侵害犯罪為輕；再審酌被害人之母於原審審理表示：我的身體狀況不太好，小孩還小，都需要接送，我需要工作，如果被告被關的話，家庭無法走下去，女兒已經原諒被告的行為，女兒也希望爸爸可以在家裡陪他等語（原審卷第116頁）；於本院審理表示：如果被告被關，家中老小都沒人照顧，現在我們住在一起，都是被告在照顧，家中有三個小孩，我們住整棟，房間很多，被告有時一個人睡，有時我跟他睡，我有上班，三個小孩都是被告接送，如果被告被關，對家庭衝擊太大等語（本院卷第86至87頁）；並與被害人及被害人之母成立和解，被害人等表示原諒，請求給予緩刑，有和解書在卷可按（本院卷第11至15頁），是依本案客觀之犯罪情節、造成之損害與被告主觀之智識能力、犯罪動機、惡性、犯後態度而論，若逕依刑法第224條之1、第222條第1項第2款加重強制猥褻罪之最低法定本刑科處有期徒刑3年，猶嫌過重，不無情輕法重之虞，客觀上尚有情堪憫恕之處，爰均依刑法第59條規定酌減其刑。
㈥被告所犯上開77罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、撤銷原判決之理由：㈠原審認被告上開犯罪事證明確，予以論處，固非無見，惟查
，被告於本院審理時與被害人等成立和解，被害人及其母表示請求判處緩刑，有和解書可按（本院卷第11至15頁），原審量刑時未及審酌，尚有未洽。
㈡被告以其有與被害人及其母成立和解，指稱原審量刑過重，
且未宣告緩刑不當而提起上訴，因原審未及審酌和解成立一事，尚有未洽，此部分為有理由，自應由本院撤銷改判。
㈢爰審酌被告為被害人之父親，竟多次對被害人強制猥褻，致
戕害被害人之身心，連帶影響其日後對人際、感情或其他親密關係之建立；再審酌被告犯後坦承77罪，與被害人成立和解，犯後態度尚佳；再考量被告無前科之素行、自述之生活經濟狀況、○○畢業之智識程度（原審卷第115頁），衡以被害人、被害人母親、檢察官、社工之意見（原審卷第116至118頁，本院卷第86至88頁），被告嗣有30次計40小時之心理諮商，有社工資料可按（本院卷第91至93頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈣按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之
考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。查被告上開犯行，被害人為同1人，犯罪性質相同，犯罪時間為108年9月間某日起至110年3月11日前之某日止，實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當性原則；另考量因生命有限，刑罰對受刑人所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，以隨罪數增加遞減刑罰之方式，定其應執行刑，已足以評價其行為之不法，爰依前揭規定，定其應執行之刑如主文所示。
㈤緩刑諭知：
⒈按緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目
的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件(最高法院101年度台上字第5586號判決意旨參照)。
⒉查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表可按，因與其妻關係不諧，一時失慮，以致犯罪，犯後坦承犯行，甚具悔意，且與被害人成立和解，被害人表示原諒，同意緩刑，被告並參與諮商30次計40小時，有和解書、本院公務電話查詢紀錄表、審理筆錄、諮商評估表在卷可按（本院卷第11至15、51、86至88、91至93頁），是其經此偵審程序及科刑教訓後，當知所警惕，而應無再犯之虞，再參酌被害人及其妻亦表示同意給予被告緩刑之宣告一情，本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以啟自新。
⒊按受緩刑之宣告者，除有下列情形之一，應於緩刑期間付保
護管束外，得於緩刑期間付保護管束：一、犯刑法第91條之1所列之罪者，刑法第93條第1項定有明文。又成年人故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削防制條例、刑法妨害性自主罪章、殺人罪章及傷害罪章之罪而受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束。法院為前項宣告時，得委託專業人員、團體、機構評估，除顯無必要者外，應命被告於付保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項：禁止對兒童及少年實施特定不法侵害之行為。完成加害人處遇計畫。其他保護被害人之事項，兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項亦有明文。另犯家庭暴力罪或違反保護令罪而受緩刑之宣告者，在緩刑期內應付保護管束。法院為前項緩刑宣告時，除顯無必要者外，應命被告於付緩刑保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項：一、禁止實施家庭暴力。二、禁止對被害人、目睹家庭暴力兒童及少年或其特定家庭成員為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。三、遷出被害人、目睹家庭暴力兒童及少年或其特定家庭成員之住居所。四、命相對人遠離下列場所特定距離：被害人、目睹家庭暴力兒童及少年或其特定家庭成員之住居所、學校、工作場所或其他經常出入之特定場所。五、完成加害人處遇計畫。六、其他保護被害人、目睹家庭暴力兒童及少年或其特定家庭成員安全之事項，家庭暴力防治法第38條第1項、第2項定有明文。經查：
⑴被告行為時為成年人，甲女則為未滿18歲之兒童，被告所為
係刑法妨害性自主犯行之家庭暴力罪，自應依上開刑法第93條第1項第1款、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、家庭暴力防治法第38條第1項規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束。
⑵再法院於判斷是否屬於「顯無必要」依兒童及少年福利與權
益保障法第112條之1第2項、家庭暴力防治法第38條第2項，命被告於保護管束期間遵守該條項所列事項時，應審酌被告犯罪時之動機、目的、手段、犯後態度、對被害人侵害程度、再犯可能性、與被害人之關係，及被告前有無曾經類似犯罪行為，或為一時性、偶發性犯罪等因素而為綜合判斷（兒童及少年福利與權益保障法第112條之1立法理由第4點參照）。查被告上開行為固有不該，然其前無類似犯罪行為，犯後坦承犯行並與被害人和解獲其原諒，和解書表示：被告已徹底悔悟，獲得被害人及其妻之原諒並同意緩刑，家庭需要被告照顧，請勿令被告入監等語（本院卷第15頁）；且依據諮商評估表顯示，被告對被害人的身體界限已不再是問題，在會談初中期，被告已因自己犯行真心羞愧反省而未再犯，被告行為之修正是可信任的，其係因長期夫妻性關係不諧而導致情緒失控，在會談後期已很少出現情緒失控，有諮商評估表可參（本院卷第91至93頁），顯無再犯之可能性。本院審酌上述各情，認本案顯無再命被告於緩刑付保護管束期間遵守兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項、家庭暴力防治法第38條第2項各款事項之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項，家庭暴力防治法第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝旻霓提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 蔡川富法 官 翁世容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏惠華中 華 民 國 111 年 9 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。