臺灣高等法院臺南分院判決
111年度上易字第275號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官盧駿道被 告 林高仰選任辯護人 張文嘉律師上列上訴人因被告涉嫌性騷擾防治法案件，不服臺灣臺南地方法院110年度易字第726號中華民國111年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第10357號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、前言：法院如果判決被告犯罪，被告將承受國家嚴厲的刑事處分制裁，被告的人身自由、財產或名譽將受到嚴重侵害，因此刑事訴訟法規定法院認定被告有罪，必須要有充足的積極證據，達到一般人都不會合理懷疑被告是否有遭到冤判的程度，才能夠判決被告有罪。被害人因為和被告的立場對立，所以司法實務上認為要有其他的補強證據予以佐證，才能認定被告犯罪，否則基於罪證有疑，應為有利被告推定的原則，法院即應諭知被告無罪。
二、本案經本院審理後，認為原審判決以：檢察官雖然起訴被告於民國110年3月16日23時55分許為甲女提供按摩服務時，趁甲女不及抗拒之際，故意以手撫摸甲女左胸部而為性騷擾行為，但因卷內僅有甲女之單一指述，欠缺其他足夠的補強證據佐證，檢察官的舉證尚不足使法院認定被告構成犯罪，而諭知被告無罪，原審判決的認事用法並無違誤，茲引用原審判決的判決書（如附件）。
三、一審檢察官雖上訴主張略以：㈠案發當天凌晨，甲女與丈夫返回按摩店向櫃台反應時，被告
說不然這次療程不算錢，櫃檯就將錢退給甲女，若被告是於按摩過程不小心觸碰到甲女，為何被告當下沒有否認犯行，而是心虛地表示要將錢退給甲女，此不合乎正常人的反應。㈡甲女夫婦當天凌晨前往警局報案，警察偕同甲女回到按摩店
內後，按摩店通知店長甲○○回到店內，甲○○有撥打電話給被告，甲○○向甲女夫婦表示被告說他不知道為什麼會做這樣的事，甲女丈夫有留下LINE的聯繫方式給甲○○，後來甲○○店長在Line裡面有向甲女丈夫提到「我有聯絡到師傅了，他希望可以給他一個道歉」、「我也蠻意外這位師傅會有這樣的行為」、「現在他有誠心想要面對問題」等語，表示被告曾向甲○○坦承性騷擾犯行。
㈢事實審法院應就全部之證據，綜合歸納觀察，依經驗法則衡
情度理，本於自由心證客觀判斷，方符真實發現主義之精神。倘將各項證據予以割裂，單獨觀察分別評價，或針對被害人之陳述，因枝節上之差異，即悉予摒棄，此證據之判斷自欠缺合理性而與事理不合。本案甲女於案發後隨即偕同其丈夫報警處理，被告第一時間並未爭辯，卻要求櫃檯退還費用予甲女，甲女與其配偶於事隔一年之後於原審做證，對當時案發經過之證述内容雖有些許出入，惟衡諸甲女是一介女性，於受害後即於當時對被告提出告訴，若非確有遭受被告不當之性騷擾，實無訴諸司法程序置自己於窘境之可能。
㈣二審檢察官當庭補充論告稱：被告於本案審理期間，面對檢
察官、法院訊問是否有為本案犯行時，均能堅決否認犯罪，為己申辯，可見被告遭逢冤枉之事，不會不知辯解，然依據甲○○的證詞，甲○○於案發當晚撥打電話質問被告的時候，被告並沒有否認，還「嗯嗯嗯」、「是是是」，可見被告當時不敢否認，而是屬於默認。綜上，請求撤銷原審判決，改判被告有罪（本院卷第129頁、第132頁以下）。
四、本院查：被告指示按摩店的櫃檯小姐退款給甲女時，當下並沒有自白犯行，退款行為也難認為是對自己犯行心虛的表現：
㈠甲女於案發當天凌晨按摩結束，於櫃檯付款完畢，沒有向櫃
檯小姐吳秋蓉反映有何遭到性遭擾情事，就離開按摩店，之後過了沒有多久偕同丈夫返回按摩店，向櫃台小姐詢問剛剛按摩師傅是幾號師傅，恰巧被告正準備下班，吳秋蓉即讓甲女夫婦自行和被告對談，之後被告即向吳秋蓉表示既然按摩手法按得不合適，請吳秋蓉退費給甲女，業據吳秋蓉於原審證述明確（原審卷第150頁以下）。其次，吳秋蓉於原審也證稱：被告和甲女夫婦對話內容我沒有注意，後來被告叫我退客人錢好了，說按得不合適，有的人太大力或太小力不合適（原審卷第155頁）；甲女退完錢她走了，被告也下班了，沒事情我就沒有打電話給店長，當天後來警察來才打給店長（原審卷第163頁）；警察過來就說有人有點爭議，問我誰在負責，我就打電話給店長（原審卷第164頁）。甲女於原審也證稱：回到店裡面，櫃台好像叫了師傅下來，我有跟師傅說了這件事，師傅說不然這次不算錢，請櫃檯小姐退我錢，退還800元，我們就去對面的警局報警（原審卷第195頁），甲女丈夫於案發後的110年3月22日也傳訊向甲○○稱：「...那位22號先生當天晚上的態度堅持自己沒有錯...」（本院卷第17頁截圖照片、本院卷第73頁勘驗筆錄參照），可見被告當天是以其按摩手法對甲女不合適為由，請吳秋蓉退錢給甲女，被告當下並沒有向甲女夫婦承認有性騷擾的行為。㈡而一般按摩師傅面對客人申訴服務不好，或者指控涉嫌故意
按摩胸部性騷擾，如果按摩師傅認為沒有此事，部分按摩師傅確實會為了自己的服務或人格據理力爭，且選擇拒絕退款，然而社會上也有部分師傅或商家因為自知爭執理論對於解決事情沒有幫助，不想與對方多做糾纏，而選擇逕行退款，日後只要不再為該名客人服務即可的消極方式，因此被告當時囑咐吳秋蓉退款，並不代表是心虛承認自己的犯行。更何況，如果被告當時退款是為了自己的犯行感到心虛，衡情被告同時應也會當場承認自己的犯行，拜託甲女夫婦原諒、不要前往報警才是，應不會僅是以按摩手法不合適而交代吳秋蓉退款而已，然而根據上開證據，被告面對甲女夫妻詢問的時候，是堅決否認有性騷擾犯行。因此，檢察官上訴意旨主張：被告指示吳秋蓉退款，是對自己的犯行心虛的表現云云，並不可採。
五、其次，被告於案發後並沒有向店長甲○○自白過犯行：㈠甲○○於警詢中雖然證稱：經我詢問乙○○，我的感覺是他默認
，但是一直沒有親自承認，都是由我問他，他只回答「是」或「嗯」（警卷第12頁），然查：甲○○於警詢為上開證述時，也同時證稱：「（據被害人所述...於消費途中遭按摩師父乙○○以左手包覆左胸並有揉胸之情形，請問你是否知情？）我有聽被害人跟我說過，我打電話給乙○○詢問狀況，乙○○一開始是跟我說客人有胸大肌附近的需求，才不小心觸碰到，後來我與客人詢問過後，客人表示並無提出這方面的按摩需求，我再次詢問師傅，並告知師傅正常按摩是不會去按摩胸部部位的，我問他如此是不是理虧，乙○○才回答：嗯，對」（警卷第12頁），可見被告當時應是面對店長責怪稱：你去按摩女客人的胸部（不管是否正常按摩的上胸部鎖骨位置），就算不小心碰到，就是理虧乙情，而回答「嗯、對」，並非默認自己有故意去搓揉甲女乳房的犯行。
㈡其次，甲○○於原審也明確證稱：「（你跟被告談，無論面談
或電話交談，被告有沒有承認他有去揉被害人胸部或是撫摸被害人胸部等等？）沒有」、「（被告對你的問題怎麼說？）被告通常聽我說，然後他嗯嗯嗯這樣子而已，他的回答方式大部份都是這樣，我跟他說，我們這個行業，本來就不應該去觸碰到某些比較敏感部位，男女之間，他也是說對對對這樣子而已，他說是知道，他大部份都回答這樣」、「（為何你在警詢中做筆錄的時候，你跟警察講說，你當時詢問被告，你感覺他是默認？）以我的感覺為主，如果今天我是同樣是這位師傅，如果我是他的角度，人家對我提出質疑，我會提出我的意見，但是被告當下沒有提出意見，一直聽我口述，他也是說是是是，如果是我，我自己會提出疑問，我哪裡碰到他了，我碰到他哪裡了，我說的默認意思是說，今天我說你碰到客人的上胸，你也是嗯嗯嗯，就是覺得沒錯沒錯這樣子。被告就是一直默默聽我說，一直說是是是這樣子。」（原審卷第179頁至第180頁、第183頁），除可佐證本院上開認定以外，也可證明甲○○於詢問被告本案經過時，被告並未承認刻意撫摸甲女胸部之性騷擾行為。更何況，甲○○詢問被告碰觸甲女胸部等敏感部位時，並未明確界定係不慎碰觸抑或有意為之的情況，也沒有詢問究竟是觸摸到甲女胸部到甚麼程度（本院註：被告堅稱：其僅有依照按摩慣例，按摩到甲女鎖骨位置的上胸部），而在按摩工作職場上，若有不慎碰撞女客胸部等敏感部位之行為，雖不構成性騷擾（性騷擾罪之成立需本於故意為之），然仍可能會被認為是不當行為，在此情況之下，被告於遭店長甲○○指責之際，均以「嗯」、「是」等語回應，而未堅詞反駁，乃屬正常，尤其，甲○○於原審證稱：我打電話給被告的時間好像是凌晨2、3點（原審卷第176頁），被告此時已經上了一整天的班，而於凌晨返回家中，於夜深人靜的家中，且面對甲○○來電洶洶的指責，選擇不與店長甲○○正面衝突，而以此較為消極的方式回應，更與常情無違。因此，尚難認為被告此舉業已默認其有故意對甲女撫摸全胸部之性騷擾行為。
㈢誠如上述，被告應是面對店長甲○○指責：「你就是不要請女
性客人翻到正面，按摩女性客人胸部的任何一個地方（包括鎖骨部位），這樣就是理虧」的意思，而回答「嗯嗯嗯、是是是」，且被告當時已經上了一整天的班，於夜深人靜的家中，面對來電洶洶的店長，難免以此消極方式回應，此與被告於法院面對刑事追訴，面臨是否會遭到判刑的關鍵情境並不相同，通常表達能力再不好之被告，面對可能會遭到法院判刑此存亡之際，在法院給予說明機會的時候，出於本能自然會把握機會儘量為自己辯明。因此，二審檢察官以被告在法院能充分為自己申辯，主張被告在甲○○面前回答「嗯、是」是默認犯行云云，並不可採。
㈣至於甲○○在案發後110年3月18日晚上和甲女丈夫的LINE通訊
中，雖然曾向甲女丈夫傳訊稱：「我有聯絡到師傅了，他希望可以給他一個機會道歉」、「我也蠻意外這位師傅會有這樣的行為」（本院卷第15頁簡訊截圖、本院卷第73頁勘驗筆錄參照），然誠如上述，被告應是對如果按摩甲女鎖骨部位，不小心摸到甲女胸部，而願意承認理虧，並非代表被告坦承有搓揉甲女整個胸部的性騷擾犯行。其次，甲○○於本院證稱：3月17日凌晨我已經以電話跟被告講的差不多了，所以3月17日、18日被告上班我沒有跟被告談太多，3月17日凌晨我最主要還是先處理甲女的情緒，她本來是想要提告，後來又說有誠意道歉的話她就不會提告，最後又說要保留這個權利，3月18日晚上我傳送「他希望可以給他一個機會道歉」這個訊息，不是被告委託我去轉達的，是我個人希望這樣處理，我希望能沒有事就沒有事，雙方可以和解就和解，當然雙方有各自的講法，所以我就希望先約出來再說，所以我重點就是先約出來再講...（本院卷第122頁以下），參以甲○○在原審也是證稱：「（你隔天再撥電話給被害人夫妻是要談甚麼？）...我們是以客人的說法下去判斷，這件事情對店也是不好的影響，我們覺得說客人感覺不舒服，我還不知道這件事是誰的對錯，在我的角度就賠償一些禮券給你沒關係」（原審卷第177頁），可見甲○○因為深怕影響到按摩店的聲譽，而先入為主採信甲女的說法，且試圖想要以叫被告道歉的方式消弭本次糾紛，更可佐證上開「他希望可以給他一個機會道歉」應是甲○○自己的主意，並非是被告委託甲○○轉達，也非是被告坦承犯行的表示。
六、至於甲女丈夫於本院提出其於案發後，與被告父親的LINE通訊聯絡內容，被告父親雖曾於110年8月前、8月間向甲女丈夫稱：「林爸爸跟兒子，為這件事跟您們夫妻說聲抱歉」、「希望給我父子倆，有當面道歉的機會，感恩，等您夫妻好消息」、「○先生，林爸爸在外面，晚上九點左右在跟你聯絡詳談和解事宜」、「再次跟你們夫妻說聲抱歉，謝謝你們給機會，這件事造成你太太身心受創，我們父子以最大誠意向您夫妻抱歉，並補償」等語（本院卷第19頁以下簡訊截圖、本院卷第73頁勘驗筆錄參照），然查：被告父親與甲女丈夫的上開聯絡時間，當時被告應該是被檢察官起訴前、後的時間（起訴時間是110年7月30日），被告父親基於為人父親的立場，在不知道實際情形究竟為何，深怕兒子的說法不被檢察官採納的情況下，基於擔心兒子的立場，而傳送上開低姿態請求原諒、表達願意道歉、希望透過和解將事情由大化小的言語，與常情並無違背，不能認為是被告透過父親想要向甲女承認犯罪。更何況，甲女丈夫嗣於110年8月17日傳訊給被告父親稱：「林爸爸，我想請你兒子寫悔過書（就是自白書），並向你們求償精神賠償金30萬元，要讓林先生知道這件事情的嚴重性，並導正觀念以後切勿再犯了。倘若真心悔改，我們願意撤銷告訴」，被告父親同日回覆稱：「○先生你好，謝謝你的慈悲，我跟兒子商量好，會盡快回覆○先生...」，被告父親繼於8月23日即回覆稱：「○先生您好，您賴的內容，林爸爸尊重，但內容林爸爸無法認同，請您重提內容，以達共識」（本院卷第22頁簡訊截圖、本院卷第73頁勘驗筆錄參照），更可見被告並沒有在庭外承認犯罪。嗣甲女夫婦於本院準備程序提出：請被告承認犯罪，向甲女當面道歉，同意將賠償金額降為6萬元等條件時（本院卷第76頁），被告仍選擇堅詞否認犯罪，也可證明被告不願意以賠償甲女的方式，委屈自己承認犯罪。因此，甲女丈夫上開與被告父親的LINE通訊內容，不能認為被告曾向甲女丈夫承認犯罪。
七、綜上，本案原審法院以：卷內僅有甲女之單一指述，欠缺其他足夠的補強證據佐證，檢察官的舉證尚不足使法院認定被告構成犯罪，而諭知被告無罪，原審判決的認事用法並無違誤，檢察官猶執上開情詞提起上訴，請求本院撤銷改判被告有罪等語，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368、373條，判決如主文。
本案經檢察官莊立鈞提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 林坤志法 官 蔡川富以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃心怡中 華 民 國 111 年 8 月 31 日