臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度上易字第278號上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 陳進榮
吳俊謀共 同 邱創典律師選任辯護人 邱皇錡律師
丁詠純律師上列上訴人因被告等背信案件，不服臺灣嘉義地方法院110年度易字第450號中華民國111年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第2302號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳進榮係址設嘉義縣○○鄉○○村○○街00○0號「○○機械工程有限公司」（下稱○○公司）前任負責人陳正東（已歿）之胞弟；被告陳進榮原為○○公司員工，於民國108年10月15日陳正東過世後，即接任負責人迄今。而被告吳俊謀係陳正東外甥，亦為嘉義縣○○鄉○○村00000號1樓「○○有限公司」（下稱○○公司）負責人。
被告陳進榮、吳俊謀共同基於意圖為○○公司不法利益及損害○○公司利益之犯意聯絡，自106年中旬某日起至108年中旬某日止，以○○公司名義對外承攬如附表所示之工程後，復將上開工程全部轉包予○○公司施作，然○○公司承包後卻未派員施作，反仍由○○公司指示所屬公司員工將該等工程施作完成，被告陳進榮、吳俊謀再以○○公司須支付○○公司各該工程之轉包工程款為由，於如附表所示時間，以○○公司所申設京城商業銀行（下稱京城銀行）○○分行帳號000000000000號帳戶，匯款如附表所示款項至○○公司所申設京城銀行○○分行帳號000000000000號帳戶，致生損害於○○公司。因認被告陳進榮、吳俊謀均涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。
倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，為無罪之判決。又本案並無證據證明被告犯罪（詳下述），所以援引之證據並非作為認定被告犯罪事實之證據，自不以具有證據能力之證據為限，先予敘明。再按刑法上之身分主要可分構成身分與加減身分，前者指構成要件上之身分，以具一定身分為可罰性基礎者，如公務員貪污之各種犯罪所規定之身分（學理上稱之為純正身分犯），其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定身分，依刑法第31條第1項規定，仍以正犯或共犯論，僅得減輕其刑。刑法第342條背信罪之成立，須以為他人處理事務為前提，及有取得不法利益或損害本人利益之主觀意圖，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益；若無，即與侵占罪之構成要件不符，要難成立背信罪。
三、公訴意旨認被告陳進榮、吳俊謀涉犯背信罪嫌，無非以①被告陳進榮、吳俊謀之供述；②告發人邱美娟之指述；③證人即○○公司前員工（○○公司現任員工）陳穎文、林佳伸、廖信評、鍾永祥、高郁婷及吳有紳之證述；④京城銀行○○分行帳號000000000000號、000000000000號帳戶之登記資料、交易明細表；⑤附表所示各工程承攬書、承攬變更同意書、再承攬工程合約書、施工作業安全告知單及統一發票；⑥稅務電子閘門所得調件明細表、勞工保險被保險人投保資料表、○○公司108年11月、108年12月、109年1月、109年2月薪資明細表、離職申請書影本；⑦○○公司變更登記表、○○公司股東同意書等影本、經濟部商工登記之○○公司基本資料、郵局存證信函影本為其主要論據。
四、訊據被告陳進榮、吳俊謀均堅詞否認有何背信犯行。被告陳進榮辯稱：○○公司在陳正東過世前都是由他一人決策，我們都沒有出資，都是陳正東一人出資，其實這家公司是陳正東的，是我父親叫他把其他四人寫進去當股東，他沒有結婚，也沒有小孩，附表所示的工程都是陳正東自己接洽後轉包給○○公司，我接任負責人後決定匯款給○○公司，是根據兩家公司的轉包合約，這些都是尾款，大部分是○○保留10％，90％給○○公司等語。被告吳俊謀則辯稱：我是○○公司負責人，會向○○公司承包附表工程，是因為如果要向○○集團投標工程，必須要有2年的實際工程績效，陳正東為了扶植我，所以標下這些工程後轉包給○○公司來製造績效，因為○○公司員工不足，所以陳正東有調派○○公司的員工來幫忙，但○○公司有支付工資給○○公司等語。
五、查：
（一）○○公司係訴外人陳正東一手創立，其母為陳林阿柳，其姐為陳淑珍（被告吳俊謀之母），大弟為被告陳進榮，二弟為陳世明，○○公司之經營均由陳正東一人主導，後陳正東依其父指示，始將均未出資之陳進榮、胡瓊惠（陳進榮前妻）、陳世明、邱美娟（陳世明之妻）4人列名為○○公司股東（共5人，均佔20％股權），被告陳進榮、吳俊謀同時為○○公司之員工，陳正東經營○○公司期間，均由陳正東自行決定是否分發紅利給股東，未曾有依持股比例分派股利之情，業據被告陳進榮、吳俊謀供述及邱美娟證述在卷（見原審卷一第54-56頁、卷二第16-21頁、本院卷一第145-
146、316-319、374-375頁）。是此部分可認定為事實。
（二）○○公司係陳正東於103年10月16日為其外甥即被告吳俊謀所創立，目的是要扶植被告吳俊謀，被告吳俊謀於陳正東生前亦為○○公司之員工，陳正東也會指派○○公司員工施作○○公司的工程乙情，業據被告吳俊謀供述在卷（見原審卷一第55頁），並據證人廖信評、鍾永祥、高郁婷、吳有紳、陳穎文於偵訊時均指證屬實（見核交2539號卷第23-28、263頁）。又工程行要有2年實際績效，才能到○○集團標工程，而邱美娟之配偶陳世明所經營之○○機械工程有限公司（下稱○○公司）一開始不能投標時，也是仰賴陳正東投標後再交給○○公司施作，○○公司之帳戶亦在陳正東手上，由陳正東用與○○公司相同之方式匯款至○○帳戶，以製造○○公司之績效，之後讓○○公司再獨立作業，亦為邱美娟所是認（見原審卷二第44-46頁）。足認陳正東藉由已具一定規模之○○公司投標得到工程後，再轉由其親人陳世明、被告吳俊謀名下之○○公司、○○公司來承包，乃為其照顧、提攜後輩之操作方式，其資金運用之方式亦均相同，是此部分之事實亦可認定。
（三）附表所示之7件工程，係陳正東生前以○○公司名義向如附表所示之業主承攬後，再轉包給○○公司，陳正東同時指派其名下員工陳穎文、林佳伸、廖信評、鍾永祥、高郁婷、吳有紳等人協助完成，嗣該等工程完工後，○○公司新任負責人即被告陳進榮，依照於附表所示時間，匯款如附表所示金額予○○公司乙節，亦為被告2人所是認，亦據證人陳穎文、林佳伸、廖信評、鍾永祥、高郁婷、吳有紳證述屬實（見原審卷一第291-356頁、核交2539號卷第27-29頁），且有附件所示各工程之合約、文件及匯款紀錄可佐。是此部分之事實自可認定。
（四）陳正東未婚、無後，於108年10月15日因病去世，依民法第1138條規定，其母陳林阿柳一人為陳正東唯一之繼承人，其遺產理應由陳林阿柳一人繼承，但陳世明有自陳林阿柳處取得陳正東遺產1千萬元，被告陳進榮及陳淑珍（被告吳俊謀之母）則無證據證明有自陳林阿柳處取得陳正東之遺產，又○○公司名下陳正東之股份，非由陳林阿柳繼承，而係於108年11月25日由被告陳進榮接任負責人，與邱美娟各擁有50％股權（其他股東則退出），其他陳正東之遺產始歸陳林阿柳，○○公司則由被告吳俊謀正式獨立作業等情，業據被告陳進榮及邱美娟陳述綦詳（見原審卷二第42-43頁、本院卷一第145-146、209-210、316-319、374-375頁），復有○○公司變更登記表、股東同意書在卷可按（見他卷第11、13、17頁)。足見陳正東之遺產並未依民法繼承規定繼承，而係經被告陳進榮、陳世明、陳林阿柳決定後為上開分配，此部分之事實可認定如上。
（五）公訴意旨所指被告陳進榮於自106年中旬某日起至108年中旬某日止，有將○○公司所承攬之工程轉包給○○公司等損害○○公司利益之行為云云。惟查，106年至108年中旬，○○公司負責人係陳正東，且被告陳進榮及邱美娟均供稱陳正東在過世前都還在管理公司（見原審卷一第54頁、原審卷二第28頁）；再據附件所示各工程承攬書、再承攬工程合約書亦均由陳正東代表○○公司所簽立等情觀之。足證陳正東於108年10月15日去世前，還是獨攬○○公司大權。據此，公訴意旨所指訴被告陳進榮於106年中旬至108年中旬之犯罪時點，為○○公司處理事務之人僅有陳正東一人，被告2人在此段期間既未受○○公司委任處理事務，又未與陳正東共同犯罪，自與前揭所述背信罪之構成要件不合。是起訴書指訴被告2人於此段期間涉犯背信罪，論理上已顯然矛盾。公訴意旨復指稱「被告2人以○○公司名義對外承攬如附表所示之工程，又轉包給○○公司」，明顯與卷內事證所示上開事項均由陳正東一人決策所為不符。故公訴意旨此部分訴追之情顯與事實不符。
（六）綜上，上開之事實及檢察官訴追之事實，本院認定如上。
六、本案之爭點在於○○公司於108年10月15日陳正東去世，由被告陳進榮接任負責人後，被告陳進榮仍將○○公司轉包如附表所示7項工程之款項匯給○○公司，有無致生損害於○○公司，屬背信行為？經查：
（一）據邱美娟所陳報陳正東之手機內通訊軟體中陳正東與被告吳俊謀之對話內容觀之，陳正東向被告吳俊謀指示稱：「八月到了，3個的獎金發了沒」、「小朱說要估驗還沒有用好嗎？」、「這陣子錢出的比較多要注意些」、「看要估驗看看，及ARO3廠到現在多還沒有請款與估驗注意看看」、「要做的詳細一點喔」、「碼頭的資料要快點準備盡量做有人要幫忙到時候拿給他即可」、「要做詳細一點喔」、「這樣下來會比較忙碌麻煩你了」、「焊工沒看建（見）上班」、「PC丁定檢何時結束」、「有準備如何發獎金嗎？」、「如果利率只有這麼低」、「公主要利益」、「怎麼還在焊合金管呢？」、「及預算金額能預算一份」、「合金鋼管片子照好了嗎」、「這樣做起來有利率可說嗎？ 」、「焊口剩多少知道嗎大約」、「這是要10至8天才會完成」、「PC做的完成嗎？還是有些要留著明年做」、「最近多沒有進帳，我還蠻緊張的」、「尤其ARO3廠的請錢進度很慢」、「問問○○ 沈木是在那裡買的還要再買」、「有幾位去支援○○」等語觀之（見原審卷一第381-392頁）；再參與前揭五（一）至（四）所述○○公司實質上為陳正東一人公司，陳正東讓被告吳俊謀成立○○公司後，將○○公司所承攬之工程轉包給○○公司，以達提攜後輩目的，並調派○○公司員工協助○○公司完成轉包工程，於陳正東死後，○○公司歸被告吳俊謀經營等情。可知陳正東有提攜、栽培被告吳俊謀之意，被告吳俊謀係依陳正東之指示處理調工、資金、薪資及轉包等情事。又依前所述，○○公司將附表所示之工程轉包給○○公司，係在陳正東生前主導下所為，且陳正東雖有調派○○公司員工為○○公司完成附表所示工程，但其間金流流向之操作方式，因2家公司屬不同法人，陳正東仍須簽訂轉包合約，○○公司先將工程款給付予○○公司，再由○○公司負責人即被告吳俊謀依陳正東之指示自○○公司之帳戶給付薪資予施作之工人，具備此等金流流程，始能達到邱美娟所謂讓○○公司節稅之目的。另依前揭對話內容觀之，亦可證明○○公司所承攬之工程確有轉包給○○工程行屬實。
（二）據被告吳俊謀所提之匯款單據明細觀之（見原審卷一第65-85頁），○○公司以其所開立京城銀行○○分行帳號000000000000號帳戶先後於①106年3月20日匯款400萬元給陳正東；②107年3月9日匯款600萬元給陳正東；③107年8月2日匯款290萬元給○○公司；④107年11月28日匯款550萬元給○○公司；⑤108年1月31日匯款400萬元給○○公司。而被告吳俊謀所匯之金額，是依陳正東指示以每月60萬元調工費用估算，並事先預繳，其計算式有辯護人所陳報之○○公司與○○公司調工費用1份在卷可稽（見原審卷一第99頁）。又依照卷內附表各工程之施工作業安全告知單上施工人員簽名可知（見核交2539號卷第144、61-62、109、225-226、187-
189、254-255頁、核交1267號卷第67-68頁），各工程所需工人大約8-22人不等，再參照證人即○○公司員工陳穎文所述其日薪初始為2,000元，之後增加到約2,500元等語（見原審卷一第294頁）估算，上開工程每日所需支付工資約為1萬6000元到4萬4000元，平均每日全部工資約為3萬元（計算式：《16,000＋44,000》÷2＝30,000）。是被告吳俊謀於陳正東生前以○○公司之名義將每月60萬元之調工費用預付給○○公司，與實情相去不遠，倘若被告吳俊謀有圖謀○○公司本案工程款之意，只需坐享其成即可，又何需將取得款項再匯款回去？足認前揭款項應為○○公司所給付予向○○公司調工之工資無訛，亦核與前揭六（一）所述陳正東生前操作模式相符。
（三）將附表編號1所示工程之「再承攬工程合約書」（見核交2539號卷第4頁），與○○公司轉包編號7A3U6P10工程給○○工程行之「再承攬工程合約書」（見核交1267號卷第240頁）之內容相互比對，發現除施工時間、地點、金額等工程事項不同外，其餘內容完全相符，顯為同一契約範例格式所製作。再對照兩件工程之「施工作業安全告知單」（見核交1267號卷第204頁、核交2539號卷第144頁），亦可見上面記載的廠商名稱均為○○公司，並蓋有○○公司及陳正東之大小章，卻未發見有下包廠商○○公司或○○工程行之記載。據此，足見陳正東將○○公司所承攬之工程轉包給下包廠商之方式均係採取此種方式，不因○○公司或○○工程行而有不同。又○○公司及○○公司在陳正東生前既是由陳正東一手掌控，則附表所示之工程，自是在陳正東生前主導下轉包給○○公司無疑，並非被告2人於陳正東死後所為（邱美娟質疑不足採，詳下述七），則陳正東及被告吳俊謀既有調派○○公司員工為○○公司完成附表所示工程，在陳正東死後，依前揭五（四）所述○○公司與○○公司已各自獨立作業，接任○○公司負責人之被告陳進榮更有依合約將工程款給付予○○公司之義務，不因陳正東死亡而有不同。
（四）觀之附表所示○○公司轉包給○○公司之再承攬工程合約書中所記載之「承攬金額」，「數量計算實做實算，相對付款」，「付款條件：依實際進度核算，由業主給付○○公司後，由○○公司支付○○公司」，對照同附表最末匯款給○○公司之金額（即被告陳進榮接任負責人後指示會計匯款），即可得知前者數額均超過後者數額，附表編號1、2、3、5之合約金額均遠高於匯款金額。對此，被告陳進榮解釋：工程做到一定進度時會先支付部分款項，完工時才會付尾款，上面的金額是尾款，我按照之前匯款的比例，要扣10％，我叫會計付給○○公司等語（見原審卷二第88-89頁）。
又○○公司前揭六（三）所述轉包給○○工程行部分（承攬金額2417萬4326元，見核交卷1267號第240頁），○○公司於108年2月26日收到○○○○所匯入之工程款1110萬4281元後，被告陳進榮即於108年2月27日匯款1046萬9096元至○○工程行帳戶內，有○○公司京城銀行帳戶及統一發票影本（見核1267號卷第26、281頁）可按。據上，足認被告陳進榮上任後匯款如附表所示之金額給○○公司，係根據轉包之再承攬工程合約書及陳正東生前所定之比例而為。何況檢察官及邱美娟均僅指稱不應再匯款，亦均未曾指稱被告陳進榮所匯款項之比例與陳正東生前有不符，且上開匯款金額均遠低於合約金額，更能證明被告陳進榮並無藉此掏空○○公司資產之意。換言之，上開工程都是陳正東生前標下後再轉包給○○公司或○○工程行，該等工程無論是施工或付款，均具有連貫性，被告陳進榮接任○○公司後蕭規曹隨，依約給付工程尾款給下包○○工程行既屬有據，依約給付工程尾款給下包○○公司亦同。
（五）陳正東將附表所示○○公司所承攬之工程再予轉包之操作方式，其有考量因素多端，固有節稅目的（要有合約、金流），但亦有雨露均霑於○○公司及○○公司，以達扶植後輩（包括陳世明及被告吳俊謀）之意，亦有幫助朋友（如○○工程行），其他則因陳正東死亡，不得而知。○○公司實質上既為陳正東一人公司，此種操作之利弊得失，均由陳正東一人依其對○○公司之經營管理予以判斷，此為商場上所常見，亦有其為人情義理之考量，他人自難任意置喙，邱美娟亦同。且依本案證據呈現之情況，○○公司既轉包工程給○○公司施作，兩家公司形式上為不同法人，○○公司即有依約給付工程款給○○公司之義務，○○公司指派員工為○○公司施作附表所示工程，○○公司即有給付薪資給施作之員工之義務，且○○公司陸續均有匯款給付薪資等情，業經本院認定如前。足徵○○公司並無平白支付員工薪資之損失，陳正東生前如此操作，其死後兩家公司各自獨立作業，更當如此。從而，被告陳進榮匯款如附表所示之金額予○○公司，係依據陳正東生前操作方式及再承攬工程合約書為之，難認為違背其職務之行為，而有掏空○○公司之舉。
（六）被告陳進榮於接手○○公司後，依約給付工程款給○○公司之方式，不因陳正東生前或死後而有別。與陳正東生前不同者，在於○○公司及○○公司固屬不同法人，但於陳正東生前均在其掌控、運作之中，兩家如同一家，於陳正東死後，其遺產已完全分配如前揭五（四）所述，自此兩家公司不再由同一人管控，被告陳進榮及被告吳俊謀已分別成為○○公司及○○公司實際負責人，各自獨立，○○公司之帳戶已由被告吳俊謀管控而非被告陳進榮，○○公司帳戶資金之運用，被告吳俊謀即毋須如陳正東生前聽從陳正東指示般的聽從被告陳進榮之指示，且其未具有為○○公司處理事務之身分，自難認其就○○公司經營部分，對○○公司有何背信行為。
七、另查：
（一）邱美娟於原審時證稱：卷內所示○○公司轉包工程編號7A3U6P10工程給○○工程行確有此事，陳正東生前有講，是○○工程行麻煩陳正東標的，至於附表所示的轉包工程是假的，因為如果案件是轉包給被告吳俊謀的○○公司，下包的承攬廠商負責人簽署會寫吳俊謀云云（見原審卷二第23-24、29-30頁）。惟依前揭六（三）所述，由「施工作業安全告知單」之內容並無法得知該工程之下包廠商究竟為誰，陳正東將○○公司所承攬之工程轉包給下包廠商之方式均係採取該種方式，不因○○公司或○○工程行而有不同，足認邱美娟上揭所陳，顯與客觀事證不符。
（二）邱美娟雖主張前述○○公司匯回給陳正東或○○公司之金額，是陳正東個人所為，目的在節稅云云（見原審卷二第40頁）。惟邱美娟亦稱自己之前在○○公司擔任會計，105年後已經離職，108年○○公司的稅還是由其幫忙申報，陳正東習慣把錢轉進、轉出，包括把錢轉到其配偶經營之○○公司再轉回來，但不清楚用什麼名義等語（見核交2539號卷第278頁、原審卷二第40-46頁）。則依邱美娟曾經擔任會計而有作帳經驗之背景，卻無法具體說明陳正東究竟以何轉帳方式來節稅，即使涉及其配偶陳世明經營之○○公司亦然，即無法據此認定○○公司所匯之款項僅只為陳正東節稅一途。又陳正東固有節稅目的（非唯一），惟若無合約書及資金往返之金流紀錄作為憑據，陳正東如何向國稅局申報，以達節稅目的？甚至扶植○○公司及○○公司？再者，於陳正東死後，被告陳進榮匯款之行為，依前所述，亦難認屬背信行為。另邱美娟另稱其擔任○○公司會計期間，○○公司還未成立（見核交卷第2539號卷第278頁），惟○○公司103年10月16日即已成立，有經濟部商工登記公示資料查詢服務可按（見他卷第17頁），則此部分邱美娟所述亦與事實不符。
（三）邱美娟於原審時指稱：附表工程所示轉包給○○公司的再承攬工程合約書是事後所製作，並不實在，因為○○公司的大小章都放在抽屜，要做我也可以印一張出來云云（見原審院卷二第36-37頁）。惟依前所述，陳正東上開將○○公司所承攬之工程再予轉包之操作方式，為陳正東生前一人依其對○○公司經營管理之判斷而為，非邱美娟所得置喙。又陳正東為達節稅之目的，既須有再承攬工程合約書及金流紀錄作為憑據，則於陳正東生前轉包時必先製作再承攬工程合約書。再者，邱美娟對於陳正東生前依附表所示再承攬工程合約書匯款給○○公司，對被告陳進榮接任○○公司負責人後蕭規曹隨，依合約書匯款給○○工程行，均未質疑，對被告陳進榮依相同合約書給付尾款給○○公司行為，即認該合約書屬事後所製作，為背信云云，亦相互矛盾。是邱美娟此部分指訴，顯屬無據。
（四）○○公司所承攬如附表所示工程，本院依檢察官及邱美娟之聲請向其中之業主○○○○○○股份有限公司及○○○○○○化學品股份有限公司函請說明附表所示之工程有無禁止轉包？○○公司有無轉包給○○公司？前者回稱：未明確禁止轉包，承攬商除經業主書面同意外，不得將承攬之工程轉包給第三人，○○公司並未轉包給○○；後者回稱：合約中沒有寫明禁止轉包，○○公司自己施作，沒有轉包，有該2公司回函可按（見本院卷一第253、275頁）。惟○○公司有無將附表所示工程轉包給○○公司之情事？有無告知如附表所示業主？均係由陳正東一手操作，且由○○公司指派人手供○○公司調用，前揭理由已說明甚詳，如附表所示之業主不一定知悉，自不得據上開回函，據而認定陳正東無轉包之舉。況邱美娟亦證稱：「（上游的公司標到○○公司之後，為何要轉包給下包？）有時候是我們的下包麻煩我們標的，他們無法標 ，麻煩我們標。」、「（那○○賺什麼？）就一個稅金5％，他們還要給我們8％，等於13％。」等語（見原審卷二第23頁），亦顯示邱美娟亦知悉○○公司向業主標得工程後確有轉包之舉，且獲有利益，不因所得標之工程業主有無同意轉包而有異。又○○公司匯至○○公司之款項，被告吳俊謀亦用於給付員工薪資及○○公司營業之各項費用，有被告吳俊謀所提出之○○公司各項支出明細表及○○公司京城銀行之帳戶存提記錄單可按（按見本院卷二），亦難認被告2人對○○公司有掏空背信之行為。
（五）邱美娟指稱陳正東死後，被告陳進榮不應再匯款給○○公司云云。惟○○公司與○○公司各屬不同之人格主體，被告陳進榮擔任○○公司負責人之後，其給付之義務不因陳正東死亡而免除，其依陳正東生前操作方式，蕭規曹隨，依約扣除○○公司應得比例之款項後，匯給○○公司工程款，並非無據。與陳正東生前不同者，為不再如之前一樣由陳正東一人管控而已。
（六）另檢察官雖聲請調查○○公司出售給○○公司之相關車輛監理站過戶資料，希望查明該等車輛過戶有無疑點云云，以及邱美娟主張被告陳進榮接任○○公司負責人後，便將工廠及設備轉移到○○公司，涉有背信掏空之作為云云。惟此部分均與本案起訴範圍無涉，本院自無審酌調查之必要，附此敘明。
八、綜上所述，可知被告2人前揭所辯，尚非無據。足認被告陳進榮接任○○公司負責人後，將○○公司轉包如附表所示7項工程之款項匯給○○公司，並未違背其職務，亦無致生損害於○○公司，其所為與背信罪之構成要件不符。被告吳俊謀未受○○公司委任處理事務，對○○公司即無背信可言；又被告陳進榮於本案既不成立背信罪，被告吳俊謀自亦無從與被告陳進榮成立背信罪之共同正犯。此外，檢察官所提出本案之各項證據，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告2人就附表所示工程確有背信情事，自不足以說服本院形成被告2人有罪之心證，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告2人之認定，自應為被告2人無罪判決之諭知。
九、原判決因以被告2人犯罪不能證明，而為被告2人無罪之判決，核無不合。
十、駁回上訴之理由：
（一）檢察官上訴意旨略以：被告陳進榮、吳俊謀辯稱○○公司將得標之工程全部轉包給○○公司之後，再由○○公司向○○公司調用全部○○公司之員工完成附表編號1至7之施工乙節，顯與一般市場上工程轉包係由下包廠商自行派遣員工完成施工，上包廠商不派員工施作而賺取差額工程款之常情，顯不符合。又○○公司係數自然人股東出資成立之法人，原審認陳正東即係○○公司本身，此顯與○○公司係公司法人，而陳正東則係自然人，兩者屬於不同之人格主體乙節相左。
被告陳進榮、證人邱美娟於○○公司各擁有股份百分之50，被告陳進榮擔任○○公司負責人之後，卻未盡善良管理人之責，明知附表示之工程並無轉包○○公司之事實，卻違背公司及股東之利益，先後將總計1524萬2772元匯給○○公司，致生○○公司財產之損害；而被告吳俊謀雖非○○公司之員工或幹部，卻以無身分之人而與有身分之人，共謀實施違背○○公司職務之執行，自亦屬共同正犯等語，指摘原判決不當。
（二）惟查：陳正東與○○公司雖屬不同之人格主體，但○○公司之經營均由陳正東一人主導，其他股東均未出資，事實上○○公司等同於陳正東一人公司，○○公司係陳正東為被告吳俊謀所創立，目的是要扶植被告吳俊謀，亦由陳正東管控。
則陳正東將如附表所示得標之工程轉包給○○公司之後，再由○○公司向○○公司調用○○公司之員工完成附表所示之工程乙節，與常情並無不合。又被告陳進榮擔任○○公司負責人之後，自仍應依再承攬工程合約內容履行，不因陳正東死亡而有不同，其扣除○○公司應得之比例後，依約將總計1524萬2772元匯給○○公司，即未違背其職務，對○○公司財產亦未生損害。是被告陳進榮所為與背信罪構成要件不合，被告吳俊謀自亦無從與被告陳進榮成立共同正犯等情，前揭理由均說明甚詳。檢察官以前揭上訴理由指摘原判決不當，顯無理由，自應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李鵬程偵查起訴，檢察官江金星提起上訴，檢察官章京文、蔡麗宜於本院到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 11 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 黃國永法 官 吳錦佳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃雅雲中 華 民 國 112 年 1 月 11 日
附表：
編號 工程名稱、工期及金額 ○○公司轉包○○公司時間、金額 ○○公司匯款時間 匯款金額 1 ○○○○○○股份有限公司（下稱○○○○公司）工程編號9H3060PA號之ARO3廠芳二課管線破裂緊急修復工程 106年9月29日 200萬元 108年10月31日 51萬154元 工期：106年10月10日起至107年10月10日止 金額：新臺幣（下同）200萬元 2 ○○○○○○化學品股份有限公司工程編號9H3060PI號之ARO-3廠XYL至HHCR配管工程 107年3月6日 166萬元 108年10月31日 43萬755元 工期：107年2月19日起至同年12月31日止 金額：166萬元 3 ○○○○○○股份有限公司（下稱○○○○公司）工程編號71161P01號之○○○○廠碼槽區醋酸管配管更新工程 107年1月9日 1,320萬9,694元 108年11月1日 1,039萬5,000元（包含編號3「 514萬5,000元」、編號4「 525萬元」） 工期：107年1月16日起至同年6月30日止 金額：1,320萬9,694元 4 ○○化學公司工程編號9H3060PC號之ARO3廠燃燒塔S14K配管工程 107年9月3日 547萬8,000元 工期：107年9月25日起至108年3月31日止 金額：547萬8,000元 5 ○○化學公司工程編號5H34TP05號之ARO3小定檢芳二課管線更工程 107年6月20日 260萬元 108年10月31日 10萬1,903元 107年5月7日起至同年10月2日止 金額：260萬元 6 ○○化學公司工程編號9H38E0PE號之ARO3廠氣爆配合芳二課管線修復工程 108年9月24日 378萬8,974元 108年12月26日 200萬元 108年9月10日起至110年5月5日止 108年12月26日 100萬元 金額：378萬8,974元 108年12月27日 9萬5,820元 7 ○○○○公司工程編號911017P2號之○○○○廠Flare新增配管工程 108年5月2日 80萬元 109年2月7日 70萬9,140元 108年6月1日起至同年9月30日止 金額：80萬元附件編號 證據名稱及出處 附表編號1 工程承攬書、工程承攬變更同意書、○○公司開給○○○○○○公司電子發票證明聯（核交2539卷第122-144頁）、再承攬工程合約書、○○公司開給○○公司統一發票、○○公司所開立京城銀行○○分行帳戶（下稱○○帳戶）交易明細表、○○公司所開立京城銀行○○分行帳戶（下稱○○帳戶）交易明細表（核交2539卷第4頁、核交1267卷第261、24、14頁） 附表編號2 工程承攬書、工程承攬變更同意書、○○公司開給○○○○○○化學品公司電子發票證明聯（核交2539卷第33-68頁）、再承攬工程合約書、○○公司開給○○公司統一發票、○○帳戶交易明細表、○○帳戶交易明細表（核交2539卷第5頁、核交1267卷第264、24、14頁） 附表編號3 工程承攬書、工程承攬變更同意書、○○公司開給○○○○○○公司電子發票證明聯（核交2539卷第75-116頁）、再承攬工程合約書、○○公司開給○○公司統一發票、○○帳戶交易明細表、○○帳戶交易明細表（核交2539卷第8頁、核交1267卷第273、24、14頁） 附表編號4 工程承攬書、工程承攬變更同意書、○○公司開給○○○○○○公司電子發票證明聯（核交2539卷第190-226頁）、再承攬工程合約書、○○公司開給○○公司統一發票、○○帳戶交易明細表、○○帳戶交易明細表（核交2539卷第7頁、核交1267卷第270、24、14頁） 附表編號5 工程承攬書、工程承攬變更同意書、○○公司開給○○○○○○公司電子發票證明聯（核交2539卷第145-189頁）、再承攬工程合約書、○○公司開給○○公司統一發票、○○帳戶交易明細表、○○帳戶交易明細表（核交2539卷第6頁、核交1267卷第267、24、14頁） 附表編號6 工程承攬書、○○公司開給○○○○○○公司電子發票證明聯（核交2539卷第227-258頁）、再承攬工程合約書、○○公司開給○○公司統一發票、○○帳戶交易明細表、○○帳戶交易明細表（核交2539卷第9頁、核交1267卷第276、25、14頁） 附表編號7 工程承攬書、工程承攬變更同意書、○○公司開給○○○○○○公司電子發票證明聯（核交1267卷第39-69頁）、再承攬工程合約書、○○公司開給○○公司統一發票、○○帳戶交易明細表、○○帳戶交易明細表（核交2539卷第10頁、核交1267卷第278、26、16頁）