臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度上易字第540號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 呂威仁上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺南地方法院111年度易字第287號中華民國111年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第3872號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告呂威仁與蔡明原、吳玟峰共同基於意圖營利聚眾賭博及提供賭博場所之犯意，於111年2月3日0時起迄111年2月5日1時39分為警查獲止，由蔡明原以每月租金5,000元，向被告承租臺南市○○區○○街000號0樓供作賭客聚集以天九牌賭博財物之場所，蔡明原另以贏錢分紅方式，雇請吳玟峰為現場顧車、把風。該賭場賭博方式為以天九牌（俗稱黑粒仔）為賭具，由蔡明原為莊家，賭客分為順家（俗稱出一）、對家（俗稱川腳）、底家（俗稱尾腳）依序拿牌，隨機下注與莊家對賭，其他賭客亦可隨機押注後3家，每家發4張牌，分為前、後注，前、後注均大者為贏家，可獲得押注相同之彩金，輸家之押注金歸莊家所有，蔡明原並向贏錢賭客每3千元抽取100元抽頭金以牟利。嗣於111年2月5日1時39分許，在上址賭場，為警持搜索票執行搜索，查獲蔡明原擔任莊家，吳玟峰在場把風，被告呂威仁及賭客陳國豪、林銘村、林泓翔、陳峻霖、鄭余傑、吳宗明、余宏益、顏立杰、林采馨、郭文維、謝筠皓、高鳳鳴、林志翰、卓宣廷、康思綾、林力瑜等人（賭客等人所涉違反社會秩序維護法部分，另由移送機關依法裁罰）在場參與賭博，並當場扣得蔡明原所有之天九牌賭具2副、骰子1筒、賭資69,000元、監視器1組、點鈔機1台及呂威仁賭資61,000元、陳國豪賭資129,200元、林銘村賭資47,000元、林泓翔賭資72,200元、鄭余傑賭資63,900元、顏立杰賭資70,700元、林采馨賭資53,800元、郭文維賭資21,000元、謝筠皓賭資10,700元等物，因認被告呂威仁涉犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪嫌、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項、第301條第1項分別定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，所提直接或間接證據倘不足為有罪之積極證明，或所指證明方法無從說服法院達通常一般人均不致有所懷疑之有罪確信心證，基於無罪推定原則，更不必有何有利證據，即應為有利被告認定之無罪諭知（最高法院92年台上字第128號、76年台上字第4986號及30年上字第816號等裁判意旨參照）。
三、公訴人認被告呂威仁涉犯上開犯行，無非係以同案被告蔡明原供稱被告呂威仁每天均至上址1樓泡茶，則身為出租人之被告呂威仁見每日均有不特定人進出0樓，豈有對蔡明原在0樓所營何事不知情亦毫不過問之理；且被告呂威仁自承1天就輸了10多萬元，又為警扣得61,000元賭資，其若對蔡明原在0樓經營賭場並不知情，何以第一次至2樓發現遭不法使用經營賭場，非但不向蔡明原瞭解詳情並制止，還剛好身攜鉅款一同加入賭博，足證被告呂威仁所辯，顯為事後卸責之詞，不足採信，為其論據。並於上訴時補充：上開地點内裝有監視器，得用以監視、避免遭警察查緝，若上開地點僅為被告休息處，何須裝設監視器，被告所辯顯與常情不符；縱認被告於出租之初不知蔡明原在上址經營賭場，然被告為警查獲前既已發現蔡明原在上開地點經營賭場，仍意圖營利繼續出租上開場所供被告經營賭場之用，亦應構成刑法第268條前段之意圖營利提供賭博場所罪。
四、訊之被告堅詞否認有何上開犯行，並辯稱：蔡明原在查獲前
1、2個月向其租用上開處所時沒有說要作何使用，為警查獲當天是其第一次至該處賭博等語。經查：
㈠被告係為警查獲前1、2個月，以每月租金5000元代價，將其
向案外人楊卉先承租之上址0樓分租與蔡明原使用之事實，業據被告呂威仁供明在卷，核與同案被告蔡明原供述之情節相符；且同案被告蔡明原供稱：呂威仁不知道我在該處經營賭場，他是昨天才知道等語（偵卷第34頁），同案被告吳玟峰亦供稱：賭場負責人是蔡明原，我不清楚呂威仁是做什麼（偵卷第32頁），參以在場賭客陳國豪、林銘村、林泓翔、陳峻霖、鄭余傑、吳宗明、余宏益、顏立杰、林采馨、郭文維、謝筠皓、高鳳鳴、林志翰、卓宣廷、康思綾、林力瑜等人均無人指證該賭場與被告有關，是被告供稱其僅係將上址0樓分租與蔡明原，與本件賭場之經營無關，為警查獲當天，其是在偶然之情形下，上樓賭博乙情，於一般人之社會生活經驗上，確有可能發生，檢察官倘未就被告與同案被告蔡明原間，就該賭場之盈餘有何拆帳分紅之情形予以舉證，實難僅憑被告將其承租之上址0樓分租予蔡明原並收取租金之正當交易行為，即遽認被告有與蔡明原共同經營本件賭場。㈡檢察官雖主張被告每天均至上址1樓泡茶，見每日有不特定人
進出0樓，應知悉同案被告蔡明原在0樓所營何事。然而，該賭場係為警查獲前2日才開始營業，且營業時間是從0時起大概2個小時之深夜時段，此據同案被告蔡明原、吳玟峰供述明確（警卷第5、9頁），被告復供稱：其平時不會在該處過夜，即便其每日在上址1樓泡茶，不見得知悉上址0樓深夜後之活動，況且該賭場為警查獲時僅經營2日，則被告在為警查獲於該賭場賭博前，是否知悉蔡明原向其租用上址0樓是供作賭博場所，依目前卷內事證，並非無疑。
㈢檢察官另主張被告發現0樓有人在賭博，非但未向同案被告蔡
明原瞭解詳情並制止，還攜鉅款一同加入賭博，應知悉蔡明原將該處作為賭場使用，而應構成意圖營利提供賭博場所罪。惟依目前卷內事證，本件賭場為警查獲時僅經營2日，業如前述，縱寬認被告於為警查獲前1日即本件賭場營業之第一日就知悉蔡明原聚集不特定多數人在上址0樓賭博，充其量也僅能證明其同意將上址0樓分租與蔡明原後，才知悉蔡明原將該處作為經營賭場之用，尚難僅憑此點遽認被告就本件犯行事先與蔡明原有犯意之聯絡。況且，蔡明原既向被告租用上址0樓，本得自由進出該處，其起意聚賭無庸徵詢被告之同意，檢察官既未就蔡明原於該處經營賭場係出於被告之事先授意或應允乙節予以舉證，自不能徒以被告事後知悉而未予制止之單純消極態度，即認被告與蔡明原間，就在上址經營賭場彼此間有犯意聯絡及行為分擔，難令被告應與蔡明原負共同正犯之刑責。又被告至遲於前往上述地點賭博時，應可知蔡明原在該處經營賭場，被告未加阻止，反加入賭博，又繼續出租給蔡明原，應構成意圖營利供給賭博場所罪，然被告前往上開地點賭博，係基於賭博之犯意而為，且被告在發現蔡明原經營賭場前，業已與蔡明原訂立租約，蔡明原有使用承租房屋之權利，被告未必可立即以積極行為要求蔡明原搬遷，自不能僅以被告發現蔡明原經營賭場未立即阻止蔡明原，即認被告有提供上開地點為賭博場所之犯意。再按從犯之幫助行為，雖兼積極、消極兩種在內，然必有以物質上或精神上之助力予正犯之實施犯罪之便利時，始得謂之幫助。若於他人實施犯罪之際，僅以消極態度不加阻止，並無助成正犯犯罪之意思，及便利其實施犯罪之行為者，即不能以從犯論擬（最高法院27年度上字第2766號判決意旨參照）。是被告於為警查獲當日雖在場賭博而知悉蔡明原在處聚賭而未予制止，惟其單純消極不加阻止之態度，並未對蔡明原在上開地點地點經營賭場行為予以任何助力，自不能以幫助犯論擬。
㈣檢察官雖又以現場有監視器、點鈔機之設置，認被告確與蔡
明原間有意圖營利聚眾賭博與提供賭博場所之犯意聯絡。查監視器與點鈔機之設置，確實分別有監看警察是否前來查緝與清點賭資之功用，然被告就此陳稱：監視器是我承租時，業已裝設，並非為經營賭場裝設，且裝設之地點在大門前，監看螢幕在1樓，並非在2樓；點鈔機是因其經營冷氣業務，因買賣清點現金之需要，才會設置點鈔機，點鈔機放置地點在1樓，亦與賭博無關等語(見本院卷第54至55頁、第69頁頁)，經核被告所述監視器錄影機與監看螢幕之設置地點、點鈔機之放置地點，均與現場位置照片所顯示之情形相合(見警卷第100頁編號4、5照片；警卷第103頁編號10照片；警卷第101頁編號6照片)，被告所述確有依據。況且，住處設置監視器以確保居住安全，顯已為多數民眾採取之方式，裝設監視器未必與犯罪有關；另點鈔機之設置，亦為許多商家經營生意所用；加上監視器監看螢幕設置處及點鈔機放置處均在上址1樓，而非賭場所在之上址0樓，足認被告所述該些物品之設置均與賭博無關等語，應可採信，自不能以上址有該些物品設置即推認被告有意圖營利聚眾賭博與提供賭博場所之犯意，檢察官據此認應對被告為不利認定，尚嫌速斷。
㈤綜上所述，依檢察官所提之證據，尚不足為被告共同犯罪之
證明，仍有合理懷疑之存在，尚無從說服本院形成被告確有共同或幫助意圖營利聚眾賭博或提供賭博場所犯行之有罪心證，基於首揭之無罪推定原則，自應依法為被告無罪之諭知。
五、原審以被告犯罪無法證明，因而對被告為無罪之判決，核其認事用法並無不當。檢察官上訴以前詞指摘原審無罪判決為不當，而檢察官上訴所持應對被告為無罪判決之主張何以均不可採，業經本院詳述如前，則檢察官之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡佩容提起公訴，檢察官謝欣如提起上訴，檢察官章京文到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 翁世容法 官 林坤志以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 凌昇裕中 華 民 國 111 年 12 月 27 日