臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度上易字第86號上 訴 人 林立人即 被 告上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院110年度易字第564號中華民國110年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署110年度偵緝字第189號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、被告甲○○經本院合法傳喚，有本院送達證書1份在卷可佐（見本院卷第75頁），其無正當理由而未到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。
二、按「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」，刑事訴訟法第348條明文規定。又按刑事訴訟法施行法第7條之13規定「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」。查本案係於上開規定修正施行後之111年2月9日始繫屬於本院，有臺灣雲林地方法院111年1月26日雲院宜刑日決110易564字第1110001205號函其上所蓋本院收文戳章（見本院卷第3頁）存卷可稽，是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。
三、原審於110年11月23日以110年度易字第564號，判處被告共同犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑1年2月。上訴人即被告具狀，以：被告前案所犯為施用毒品罪，與本案之犯罪態樣及侵害法益截然不同，參照大法官解釋第775號意旨，自不宜認定被告惡性未改，而依累犯規定，予以加重其刑：另被告所竊得之樹木957公斤，於案發後已遭警方查獲並交予雲林縣政府收回，被害人已無損害；本案之犯罪地點，係在雲林縣古坑鄉石壁社區發展協會維護管理之範圍，與一般人所認知之國有林區不同，被告並未認知其所竊取之木頭係國有林木，原審未斟酌被告之智識程度，有欠妥適；被告於本案發生時，因當時子女尚未成年，被告肩負全家生計，為照料子女生活，只得避人耳目，努力工作，賺取微薄工資以維繫全家生計，原審認係被告犯後仍不能知錯，並因此列入量刑之斟酌，有違刑法第57條量刑之規定；被告願至雲林縣政府或雲林縣古坑鄉石壁社區發展協會(下稱石壁發展協會)擔任義工，且已與石壁發展協會達成和解；希能從事公共服務事項，以補償所犯錯誤等理由提起上訴，且被告於準備程序時，亦當庭陳明係因原審判決量刑太重，針對量刑部分提起上訴，對原審判決認定之犯罪事實及罪名部分均不爭執，而量刑部分與原判決事實之認定及罪名之諭知，依前開新修正之規定，可以分離審查，本院爰僅就原審判決量刑範圍予以審理。就本案犯罪事實、所犯法條及論罪部分，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及論罪理由（如附件）。
四、經查：㈠按司法院釋字第775號解釋意旨，係謂刑法第47條第1項累犯
加重本刑之規定，係基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，惟不問情節一律加重最低本刑，於個案未能依刑法第59條規定酌減之情形，致生罪刑不相當或違反比例原則之情形時，法院就該個案應依上開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，以避免量刑過苛。而法院於審酌是否依累犯規定加重其刑，應依個案情節為衡量，此與刑之量定，同為法院依職權裁量之事項，若其所量之刑暨裁量就累犯是否應加重其刑時，均合於法律規定之要件與範圍，且於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法(最高法院111年度台上字第1383號判決意旨可資參照)；又按量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，乃事實審法院之職權裁量事項，而量刑判斷當否之準據，則應就判決整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段遽為評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法（最高法院75年度台上字第7033號、104年度台上字第2577號判決意旨參照）。
㈡原審以被告本案加重竊盜犯行，係於前案施用毒品經判決有
期徒刑3月(後減為有期徒刑1月15日)，於96年10月29日易科罰金執行完畢後，5年內再犯，已構成累犯，且考量本案犯罪情節並無予以加重其刑即產生罪刑不相當之情形，始依刑法累犯規定加重其刑，復審酌被告竊取國有林地內之枯樟木及樟木樹頭（含幼苗）1棵共約957公斤，罔顧林木為重要大自然資產，及全民應竭力保育林木、涵養水源，以維森林命脈之努力，為貪圖私利，竊取珍貴枯樟木及樟木樹頭（含幼苗），犯後仍不能知錯，經通緝十幾年方緝獲歸案，惟念及被告現今終能坦承犯行，竊取之枯樟木及樟木樹頭（含幼苗）於為警查獲後返還被害人，兼衡被告先前有竊盜、施用毒品等犯罪紀錄(累犯部分不重複評價)，素行不佳，及被告自述高中肄業之智識程度、已婚，育有2名成年子女，受僱從事裝修冷氣工作，日薪約新臺幣2千多元等一切情狀，量處被告有期徒刑1年2月。
㈢原審判決認定被告本案構成累犯，且業已說明係審酌犯罪情
節後，認予以加重最低本刑並未產生罪刑不相當之情形，始依累犯規定加重，並非不分情節，一律加重最低本刑，核無上訴意旨所指，致所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而不符罪刑相當原則、比例原則之情形。另關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀詳為審酌，並無被告上訴意旨所稱，未考量竊得之贓物業已遭查扣，並返還被害人等量刑因素，且量刑之審酌，經核亦無輕重相差懸殊等裁量濫用，或違反比例原則、公平原則等情形。被告上訴雖又指稱，當年躲避查緝，係為養家照顧未成年子女，非原審判決所認不能知錯云云，然被告於子女成年後，並未主動投案，長達約14年均無法面對己錯，且被告於遭警方查獲時亦供稱：當年係為逃避刑責，所以不到案等語(見偵緝卷第20頁)，原審認定被告犯後不能知錯，並無違誤。又被告上訴雖指稱原判決未考量以被告之智識程度，無法認知其所竊取之地點屬國有林區云云，然原判決已審酌被告為高中肄業之教育程度，而以被告曾接受中等教育之智識水平，及已於社會上工作多年之生活歷練，縱使不能明確知悉案發林區為國有林地，至少亦屬可預見，況且，不論林地係屬國有、公有或私有，均無礙於森林涵養水源、調節氣候、保持水土等等功能，被告未經同意即予盜取，所生之損害並無不同，被告有無認知犯罪地屬國有林地，並無影響犯罪之結果，被告持此理由，指摘原審量刑不當，委無足採。另被告雖與石壁發展協會達成和解，並提出和解書一紙為據(見本院卷第69頁)，然石壁發展協會僅係被告行為時之管理人，現案發地(雲林縣○○鄉○○段000號)由草嶺觀光協會認領，只負責環境之整潔，管理部分仍歸雲林縣政府。如被告要與縣政府和解，需視和解條件，由承辦人員上簽呈，再視縣政府是否能接受，但被告目前並沒有提出和解條件等情，業據被害人雲林縣政府之代理人乙○○及丙○○於審理中供陳明確(見本院卷第107至109頁)，是以石壁發展協會僅係受雲林縣政府之託，於案發時代為管領案發地區，其是否有權同意不予追究，甚有疑義，再加之被告又尚未取得雲林縣政府之原諒，因此，自無法僅因被告與石壁發展協會和解，即謂原審量刑之因素有何變更。此外，復查無其他足以撤銷原判決量刑之正當理由。是認被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官柯木聯提起公訴、檢察官鄭益雄到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 12 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 黃裕堯法 官 包梅真以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許雅華中 華 民 國 111 年 5 月 12 日附件：
臺灣雲林地方法院刑事判決110年度易字第564號公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 甲○○ 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：0000000000號住南投縣○○鄉○○村00鄰○○路00○00
號居新竹市○區○○路000巷0號上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（110年度偵緝字第189號），被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，判決如下：
主 文甲○○共同犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、甲○○與林聰智（臺灣高等法院臺南分院99年度上更（一）字第215號判決確定，下稱前案）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國96年12月15日下午4時許前之某時，分別由甲○○駕駛林聰智交付其不知情之兄林國章名義所有之車牌號碼0000-00號自用小貨車，林聰智駕駛其所有之車牌號碼00-0000號自用小客車，並攜帶甲○○所有之升降滑鐵輪1組、鋼索1條、探照燈1組，以及對人之生命、身體安全構成威脅，客觀上具危險性之電鋸、鏟子、鋤頭各1支、鐮刀2支，前往由雲林縣政府管理坐落雲林縣○○鄉○○段000地號國有林地內，由甲○○及林聰智分持電鋸等工具著手竊取在上開林地內由雲林縣政府所有、委託雲林縣古坑鄉石壁社區發展協會維護管理之枯樟木及樟木樹頭（含幼苗）1顆，共約957公斤，得手後已將竊得之部分樟木樹頭（含幼苗）1顆及枯樟木分別搬運放置在上開2輛車上。嗣為警於同日下午6時許，據報在上開地點查獲林聰智，甲○○則趁隙逃逸無蹤，並在自用小客車上扣得電鋸1支（含鋸板及鋸齒）及樟木樹頭（含幼苗）1棵；另在上開自用小貨車上扣得鏟子、鋤頭各1支、鐮刀2支、升降滑鐵輪1組、鋼索1條、探照燈1組及枯樟木，並在上開自用小貨車附近路邊及山壁下查獲枯樟木，合計竊得之枯樟木及樟木樹頭（含幼苗）1顆共計約957公斤，始查悉上情。
二、案經雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：本案被告甲○○所犯之罪，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於準備程序中，就前揭被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，本院爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定本案行簡式審判程序。
二、證據名稱：㈠證人林聰智於警詢、偵訊、前案一審、二審、更二審所為供
述（97偵1618卷第6頁至第7頁、第8頁至第11頁、第41頁至第45頁，96偵6522卷第7頁至第8頁，本院97訴字5號卷第74頁至第81頁、第140頁至第141頁、第146頁至第153頁，南高分院97上訴1183卷第32頁至第40頁、第73頁至第85頁，南高分院99上更㈠215卷第27頁至第29頁、第56頁至第60頁）。
㈡證人即雲林縣古坑鄉石壁社區發展協會代理告訴人郭守發警
詢所為證述（97偵1618卷第15頁至第17頁）、證人林國章警詢所為證述（97偵1618卷第12頁至第14頁）、證人陳宗田、蘇榮彬、謝采縈於前案一審所為證述（本院97訴字5號卷第74頁至第81頁、第83頁、第84頁、第140頁至第146頁、第154頁）。
㈢雲林縣警察局斗南分局96年12月16日搜索、扣押筆錄、扣押
物品目錄表、扣押物品收據各1份（97偵1618卷第26頁至第31頁）。
㈣前案被告林聰智之臺灣雲林地方檢察署檢察官96年度偵字第6522號起訴書1份（97偵1618卷第37頁至第38頁）。
㈤雲林縣政府97年1月25日府農林字第0970002386號函文1份（97偵1618卷第46頁反面至第47頁）。
㈥前案被告林聰智之本院97年度訴字第5號刑事判決、臺灣高等
法院臺南分院97年度上訴字第1183號刑事判決、臺灣高等法院臺南分院99年度上更㈠字第215號刑事判決各1份（110偵緝189卷第63頁至第69頁、第71頁至第80頁、第83頁至第90頁）。
㈦最高法院99年台上字第5986號刑事判決1份（110偵緝189卷第81頁至第82頁）。
㈧車牌號碼0000-00號、RF-2131號汽車之車號查詢汽車車籍資料各1份（本院97訴字5號卷第90頁、第91頁）。
㈨贓物認領保管單1紙（97偵1618卷第20頁）。
㈩古坑鄉草嶺段0000-0000地號土地登記謄本1份（97偵1618卷第47頁反面）。
本院公務電話紀錄單、臺灣雲林地方檢察署96年度保管字第1
666號扣押物品清單、臺灣雲林地方檢察署檢察官100年3月10日雲檢文火字第06816號扣押（沒收）物品處分命令各1份（本院564號卷第35頁、第39頁、第43頁至第45頁）。
雲林縣政府97年2月14日府農林字第0970015974號函文1份（本院97訴字5號卷第37頁）。
雲林縣政府97年8月5日府農林字第0970083900號函暨雲林縣
政府辦理雲林縣○○鄉○○段000地號內被盜伐牛樟價金查定書1份（本院97訴字5號卷第100頁至第101頁）。
雲林縣政府96年8月27日府財產字第0969200685號函文1份（本院97訴字5號卷第122頁）。
斗南分局查獲盜採樟木照片8張（本院97訴字5號卷第123頁至第126頁、警卷第21至24頁）。
雲林縣政府99年10月20日府農林字第0990505641號函文1份（南高分院99上更㈠215卷第23頁）。
雲林縣政府99年11月17日府農林字第0990506194號函暨國有
林產物被害價金查定書、主要樹種用材及枝梢材重量表、各林區森林主副產物市價調查比較表各1份（南高分院99上更㈠215卷第47頁至第51頁）。
被告於偵訊、本院準備程序及審理時之自白（110偵緝189卷第103頁至第109頁，本院564號卷第61、76、82頁）。
三、論罪科刑：㈠新舊法之比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告於行為後，刑法第321條第1項業於100年1月26日修正公布，並於同年1月28日生效施行，刑法第321條第1項之法定刑，由「6月以上5年以下有期徒刑」，修正為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣10萬元以下罰金」，刑法第321條第1項之規定於108年5月29日修正公布，並於同年月31日施行，修正後則提高法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金。」比較結果，現行條文增加得併科罰金之規定，較不利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時法。
㈡核被告與前案被告林聰智持電鋸、鏟子、鋤頭各1支、鐮刀2
支兇器，以及升降滑鐵輪1組、鋼索1條、探照燈1組，共同竊得雲林縣政府所有委託雲林縣古坑鄉石壁社區發展協會維護管理之枯樟木及樟木樹頭（含幼苗）1顆共約957公斤，所為係犯100年1 月26日修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
㈢按森林法第3條規定，森林係指林地及其群生竹、木之總併。
依其所有權之歸屬，分為國有林、公有林及私有林。又森林法施行細則第3條第1項規定：本法第3絛第1項所稱林地，範圍如下：一、依非都市土地使用管制規則第3條規定編定為林業用地及非都市土地使用管制規則第七條規定適用林業用地管制之土地。二、非都市土地範圍內未劃定使用分區及都市計畫保護區、風景區、農業區內，經該直轄市、縣(市)主管機關認定為林地之土地。三、依本法編入為保安林之土地。四、依本法第17條規定設置為森林遊樂區之土地。五、依國家公園法劃定為國家公園區內，由主管機關會商國家公園主管機關認為林地之土地。又雲林縣○○鄉○○段000地號為國有林地，使用分區為風景區，使用地類別為遊憩用地，此有土地登記簿謄本附卷可參（97偵1618卷第47頁）；上開土地係依非都市土地使用管制規則第2條、第3條之規定劃定分區為「風景區」，其使用性質編定為「遊憩用地」，非屬森林法及森林法施行細則第3條規定之國有林，亦非為保安林等情，此有雲林縣政府97年1月25日府農林字第0970002386號函、97年2月14日府農林字第0970015974號函在卷可憑（97偵1618卷第46頁至第47頁，本院97訴字5號卷第37頁），堪認被告與前案被告林聰智在雲林縣○○鄉○○段000地號國有林地共同竊取之枯樟木及樟木樹頭（含幼苗）1顆，該國有林地非屬森林法第3條及森林法施行細則第3條第1項規定之林地，而無森林法之適用，併予敘明。
㈣被告與前案被告林聰智間有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。
㈤按司法院釋字第775號解釋之解釋文及理由意旨，係指構成累
犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。故該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院方應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，並非指前案為同性質之案件，始有累犯加重之適用（最高法院109年度台上字第518、296號判決意旨參照）。經查，被告因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院以96年度投刑簡字第124號判決判處有期徒刑3月確定，臺灣南投地方法院96年度聲減字第1497號裁定減刑為有期徒刑1月15日確定，並於96年10月29日易科罰金執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，已構成累犯，且本案犯罪情節並無如加重法定最低本刑即產生罪刑不相當之情形，自應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈥爰審酌被告竊取國有林地內之枯樟木及樟木樹頭（含幼苗）1
棵共約957公斤，罔顧林木為重要大自然資產，及全民應竭力保育林木、涵養水源，以維森林命脈之努力，為貪圖私利，竊取珍貴枯樟木及樟木樹頭（含幼苗），應予譴責，被告犯後仍不能知錯，經通緝十幾年方緝獲歸案，惟念及被告現今終能坦承犯行，竊取之枯樟木及樟木樹頭（含幼苗）於為警查獲後返還被害人，兼衡被告先前有竊盜、施用毒品等犯罪紀錄，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，及被告自述高中肄業之智識程度、已婚，育有2名成年子女，受僱從事裝修冷氣工作，日薪約新臺幣2千多元等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修
正公布，並自105年7月1日起施行；而依修正後即現行刑法第2條第2項之規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，亦已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，而無比較新舊法問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。扣案之電鋸、鏟子、鋤頭各1支、鐮刀2支、升降滑鐵輪1組、鋼索1條、探照燈1組，係被告所有，上開物品係供被告與前案被告林聰智共同犯罪所用之物，均於前案宣告沒收，已執行完畢，有本院110年10月12日公務電話紀錄單、臺灣雲林地方檢察署96年度保管字第1666號扣押物品清單、臺灣雲林地方檢察署檢察官100年3月10日雲檢文火字第06816號扣押（沒收）物品處分命令各1份（本院卷第35頁、第39頁、第43頁至第45頁），爰不為沒收之諭知。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。又被告竊得之枯樟木及樟木樹頭（含幼苗）1棵共約957公斤，業已返還被害人乙節，有贓物認領保管單1張在卷可稽（97偵1618卷第20頁），揆諸前開法律規定，既已返還被害人，爰不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、100年1月26日修正前第321條第1項第3款、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官柯木聯提起公訴，檢察官顏鸝靚到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 23 日
刑事第五庭 法 官 張恂嘉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪青霜中 華 民 國 110 年 11 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文100年1月26日修正前刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。