臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度上更一字第1號上 訴 人即 被 告 黃永同選任辯護人 蘇文奕律師
尤亮智律師上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院107年度訴字第824號中華民國108年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第3391號、第9529號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於黃永同有罪部分，均撤銷。
黃永同犯如附表一編號1至4所示各罪，共肆罪，各處如附表一編號1至4所示之刑。應執行有期徒刑貳年肆月。
事 實
一、黃永同為交通部公路總局第○區○○○○處（下稱第○區○○處）○○工務段工務員，擔任○○工務段依照政府採購法與廠商簽訂路容維護及綠美化維護工程契約之監工人員（或稱承辦人員），負責代表第○區○○處○○工務段實施履約管理等監工業務，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。葉○○係○○企業社（統一編號：00000000，址設臺南市○○區○○路○段000號）及○○割草外包工程企業社（統一編號：00000000，址設臺南市○○區○○街000號1樓。下稱○○企業社）之實際負責人。葉○○之女婿王○○為○○企業社之名義登記負責人，葉○○之子葉○○（經營址設臺南市○○區○○街000號1樓「○○○機車行」）係○○企業社之名義登記負責人，葉○○（經營址設臺南市○○區○○路○段000號「○○髮舍」）為葉○○之女及王○○之配偶，則負責相關投標作業、製作施工照片及成果報告書等文書資料。葉○○以○○企業社、○○企業社名義，承攬第○區○○處○○工務段之路容維護及綠美化維護等相關工程，黃永同因擔任該等工程之監工人員，因而與葉○○熟識。
二、葉○○擔任實際負責人之○○企業社屬「職業安全衛生管理辦法」第3條第1項所定，具顯著風險之第一類營造業事業單位，勞工人數未滿30人，其所承攬之路容維護及綠美化維護工程，依法應設置合格之職業安全衛生業務主管。且依交通部公路總局「施工說明書技術規定第01574章職業安全衛生」（下稱「施工說明技術規定」）第3.22.1點規定，應事先向施工單位辦妥報備，否則不得施工，逕行施工者，應依第3.26.2.2罰則規定罰款，及依「施工說明技術規定」第3.26.2.4點⑴規定，其他不符規定項目經通知承攬廠商限期改善，仍未辦理者，課以每項次罰款。又依交通部公路總局「一般省道『工地交通、安衛、環境之施工補充條款』」（下稱施工補充條款）六、安全衛生部分：（八）承攬廠商依「加強公共工程職業安全衛生管理作業要點」第9條規定應辦事項如下：㈢管理：5.安全衛生專任人員於施工時，應在工地執行職務。（十一）承攬廠商依「加強公共工程職業安全衛生管理作業要點」第16條規定有下列情事之一者，得視其情節輕重予以警告、扣款、暫停發放工程估驗款、撤換人員、終止契約或為其他相當處置，並明定於招標文件及契約，據以執行：4.發現安全衛生人員未確實執行職務，或未實際常駐工地執行業務。詎黃永同明知○○企業社所承攬如附表一編號1至4所示工程之監造，為其主管事務，○○企業社均未設置職業安全衛生業務主管常駐工地實際執行業務，竟分別為下列行為：
㈠「○○工務段105年度省道綠美化改善工程（新編）」（即附表一編號1）：
⒈黃永同為「○○工務段105年度省道綠美化改善工程（新編）」
之監造人員，葉○○以○○企業社名義承攬如附表一編號1所示工程後，黃永同、葉○○均明知○○企業社並未設置職業安全衛生業務主管常駐工地實際執行業務，竟共同基於製作及行使不實登載公文書之犯意聯絡，由葉○○填具「營建工程職業安全衛生業務主管報備書」（下稱「報備書」），記載施工期間民國105年8月23日起至同年12月7日止僱用具備營造業丙種職業安全衛生業務主管資格之葉○○，擔任如附表一編號1所示工程之職業安全衛生業務主管之不實事項，於105年8月10日申請報備，由黃永同於105年8月26日自行初核（公務員審核部分屬公文書，詳後述；下同）後，上呈○○工務段安全衛生人員曾富隆、段長李宗棋審核同意，核轉第○區○○處勞安課主管人員同意備查而行使之，足以生損害於第○區○○處依法令執行控管公共工程職業安全衛生事項之正確性。
⒉附表一編號1所示工程第一階段實際開工日期105年8月10日，
實際竣工日期105年12月20日，黃永同擔任監造人員，對於主管監造工程之事務，於施工期間之105年8月16日起至同年12月2日止共計辦理16次稽核（各次稽核日期詳如附表一編號1所示），其中105年8月25日第2次稽核至同年12月2日第16次稽核時，明知○○企業社設置經核備之職業安全衛生業務主管葉○○未實際常駐工地執行業務，而有缺失，除於105年8月25日第2次稽核時通知改善外，自105年8月30日第3次稽核起至同年12月2日第16次稽核止，共計14次稽核，在未據○○企業社改善之情況下，竟與葉○○承上共同基於製作、行使不實登載公文書之犯意聯絡，接續在公務上職掌之「交通部公路總局交通、安衛、環保稽（複）核表」（下稱「稽核表」）上記載符合規定之不實事項，提出予第○區○○處備查而為行使，足以生損害於第○區○○處依法令執行控管公共工程職業安全衛生事項之正確性。
㈡「○○工務段106年度省道台20線等2路線路容維護（割草等）工程」（即附表一編號2）：
⒈黃永同為「○○工務段106年度省道台00線等2路線路容維護（
割草等）工程」之監造人員，葉○○以○○企業社名義承攬如附表一編號2所示工程後，黃永同、葉○○均明知○○企業社並未設置職業安全衛生業務主管常駐工地實際執行業務，竟共同基於製作及行使不實登載公文書之犯意聯絡，由葉○○填具「報備書」，記載自104年10月30日起至106年12月31日止僱用具備營造業丙種職業安全衛生業務主管資格之葉○○擔任該工程之職業安全衛生業務主管之不實事項，於105年11月1日申請報備，由黃永同於105年11月15日自行初核後，上呈○○工務段安全衛生人員曾富隆、段長李宗棋審核同意，核轉第○區○○處勞安課主管人員同意備查而行使之，足以生損害於第○區○○處依法令執行控管公共工程職業安全衛生事項之正確性。
⒉附表一編號2所示工程實際開工日期105年11月1日，實際竣工
日期106年10月31日，黃永同擔任監造人員，對於主管監造工程之事務，於施工期間105年11月21日起至106年10月26日止辦理共計45次稽核，而於第1次至第9次稽核（各次稽核日期詳如附表一編號2所示）時，明知○○企業社經核備之職業安全衛生業務主管葉○○未實際常駐工地執行業務，而有缺失，竟與葉○○承前共同基於製作、行使不實登載公文書之犯意聯絡，自105年11月21日第1次稽查起至106年1月26日第9次稽查止，接續在各次「稽核表」第14項次「安衛管理人員」欄記載符合規定之不實事項，且未於105年11月21日第1次稽核時通知改善，而為不實登載，提出予第○區○○處備查而為行使，足以生損害於第○區○○處依法令執行控管公共工程職業安全衛生事項之正確性。
㈢「○○工務段106年度台0線000K-000K段綠美化改善工程（新編）」（即附表一編號3）：
黃永同為「○○工務段106年度台0線000K-000K段綠美化改善工程（新編）」之監造人員，葉○○以○○企業社名義承攬如附表一編號3所示工程後，先在「報備書」填載具有營造業丙種職業安全衛生業務主管資格之葉○○擔任該工程之職業安全衛生業務主管，提交監造人員黃永同申請報備，因葉○○同時擔任新化工務段另一工程之職業安全衛生業務主管，同一職業安全衛生業務主管不得同時兼任二個以上不同工程，因而未獲核備。葉○○乃將葉○○租用交付之王益利結業證書傳送黃永同辦理報備，將「報備書」聘僱職業安全衛生業務主管欄原「葉○○」之姓名塗改為「王益利」，惟王益利因未依規定回訓（回訓目的在使瞭解現行法令規定）致資格不符無法核備。黃永同與葉○○、葉○○、葉○○即共同基於製作、行使不實登載公文書之犯意聯絡，明知○○企業社並未僱用溫世統擔任職業安全衛生業務主管，而係透過葉○○以每個月新臺幣（下同）4千元（租2個月）之對價，向不明證照掮客租用溫世統營造業甲級職業安全衛生業務主管結業證書，由葉○○將自葉○○取得之上開溫世統結業證書及○○企業社勞工保險加保（溫世統）申報表，以LINE傳送予黃永同，葉○○再依葉○○指示將溫世統身分證傳送黃永同，共同將「報備書」上原「王益利」之姓名逕塗改為「溫世統」，記載○○企業社自106年6月7日起至106年8月5日止僱用溫世統擔任職業安全衛生業務主管，將聘僱職業安全衛生業務主管欄職業安全衛生業務主管之身分證字號及住址逕塗改為溫世統之身分證字號與住址等不實事項，於106年6月7日申請報備，由黃永同於106年7月21日自行初核，呈交第○區○○處○○工務段安全衛生人員曾富隆、段長謝○○同意核轉第○區○○處備查而行使之。又葉○○委託不詳刻印業者刻溫世統印章1枚，共同於黃永同製作之106年6月7日「工程開工安全衛生告知紀錄」及同日「第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄」（均經葉○○簽名）內，即於「工程開工安全衛生告知紀錄」參加人員⑵「承包商」欄填載「溫世統」簽名，於「安全衛生人員簽章」欄填載「溫世統」簽名及蓋用「溫世統」印文1枚，於「第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄」參加人員：「承攬商名稱」欄及協議組織：「相關承攬事業間之安全衛生教育之指導與協助」項下「承商」欄填載「溫世統」簽名，並蓋用「溫世統」印文1枚，以表示承商自辦員工教育訓練（對於承攬人從事之作業，應指導協助承攬人：選任經訓練合格之作業主管在場監督指揮勞工作業及選任訓練合格者擔任3公噸以上之起重機操作工作）等不實事項。再由黃永同於106年8月19日以文稿批示單、簽辦單，將上開不實登載之「報備書」、「第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄」連同○○企業社勞工保險加保（溫世統）申報表持以行使，呈交○○工務段副段長徐○○、段長謝○○審核同意，核轉第○區○○處勞安課管理師林國明及勞安課長賴世寶於106年8月22日同意備查，足以生損害於第○區○○處依法令執行控管公共工程職業安全衛生事項之正確性。
㈣「○○工務段106年度省道綠美化改善工程（新編）」（即附表一編號4）：
黃永同為「○○工務段106年度省道綠美化改善工程（新編）」之監造人員，葉○○以○○企業社名義承攬如附表一編號4所示工程。黃永同、葉○○、葉○○及葉○○均明知○○企業社並未僱用李姿瑩擔任職業安全衛生業務主管，而係透過葉○○以2個月8千元之對價，向不明證照掮客租用李姿瑩營造業甲種職業安全衛生業務主管結業證書，竟共同基於製作及行使不實登載公文書之犯意聯絡，由葉○○將自葉○○取得之上開李姿瑩結業證書及○○企業社勞工保險加保（李姿瑩）申報表，以LINE傳送予黃永同，葉○○復將李姿瑩之身分證傳送黃永同，共同在「報備書」上記載○○企業社自106年6月1日起至同年9月28日止聘僱職業安全衛生業務主管李姿瑩之不實事項，於106年8月17日申請報備，由黃永同於106年8月18日自行初核，於翌日呈交第○區○○處○○工務段安全衛生人員曾富隆、段長謝○○同意核轉第○區○○處備查而行使之。又葉○○委託不詳刻印業者刻李姿瑩印章1枚，共同於黃永同製作之106年6月1日「工程開工安全衛生告知紀錄」及106年8月18日「第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄」（均經葉○○簽名）內，即於「工程開工安全衛生告知紀錄」參加人員⑵「承包商」欄填載「李姿瑩」簽名，於「安全衛生人員簽章」欄填載「李姿瑩」簽名及蓋用「李姿瑩」印文1枚，於「第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄」參加人員：「承攬商名稱」欄及協議組織：「相關承攬事業間之安全衛生教育之指導與協助」項下「承商」欄填載「李姿瑩」簽名，並蓋用「李姿瑩」印文1枚，以表示承商自辦員工教育訓練（對於承攬人從事之作業，應指導協助承攬人：選任經訓練合格之作業主管在場監督指揮勞工作業及選任訓練合格者擔任3公噸以上之起重機操作工作）等不實事項，由黃永同於106年8月19日以文稿批示單、簽辦單，將上開不實「報備書」、「第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄」連同○○企業社勞工保險加保（李姿瑩）申報表，呈交○○工務段副段長徐○○、段長謝○○審核同意，核轉第○區○○處勞安課管理師林國明及勞安課長賴世寶於106年8月22日同意備查，足以生損害於第○區○○處依法令執行控管公共工程職業安全衛生事項之正確性。
三、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮法務部調查局臺南市調查處（下稱臺南市調處）移送該署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、本院審理範圍：
壹、原審係就被告如原判決附表一編號1至4（貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務圖利等罪）部分（即起訴書犯罪事實一㈡部分），分別判處罪刑。復對被告被訴：違法估驗原判決附表一編號3之工程，核發第1期估驗款118萬9,074元，及違法估驗附表一編號4之工程，核發第1期、第2期、第3期之估驗款57萬628元、17萬6,195元及33萬1,874元部分所涉犯之貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪嫌；共同偽造原判決附表一編號3、4所示「溫世統」、「李姿瑩」署押部分所涉犯之刑法第217條偽造署押罪嫌，均為不另為無罪之諭知。又就所涉貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公用財物罪及同條例第6條第1項第3款之侵占職務上持有非公用財物罪部分（即起訴書犯罪事實一㈠部分），為無罪之諭知。被告就判處罪刑部分（即原判決附表一編號1至4）提起上訴，檢察官僅就被告被訴共同偽造署押（即偽造原判決附表一編號3、4所示「溫世統」、「李姿瑩」簽名及印文）之不另為無罪諭知部分，提起上訴，而就被告其餘部分均未上訴。從而，本案就被告之審理範圍，並不包括被訴侵占公用財物、侵占職務上持有非公用財物部分（即起訴書犯罪事實一㈠部分）。
貳、按110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。次按同日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同」。又按判決後提起上訴，應以其提起上訴而繫屬於上訴審法院時，刑事訴訟法第348條是否已經修正施行，作為究應適用修正後或修正前規定以決定其上訴範圍之時點依據（最高法院110年度台上大字第5375號裁定意旨參照）。查本案係於上開規定修正施行後之110年7月29日始繫屬於最高法院，有最高檢察署110年7月28日台秋110上2869字第11099109731號函其上所蓋最高法院收文戳章（最高法院卷第5頁）在卷可按，是本案第一次上訴最高法院之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。
參、而本院係於110年3月10日以108年度上訴字第1304號（下稱前審判決）判決㈠被告有罪部分撤銷；㈡被告共同犯前審判決附表一之甲編號1、2（即原判決附表一編號3、4）所示對主管事務圖利罪，計2罪，各處如前審判決附表一之甲編號1、2所示之主刑及從刑，應執行有期徒刑2年6月，褫奪公權2年；㈢被告其餘被訴部分無罪（即原判決附表一編號1、2部分）；㈣及就被告為相關沒收之宣告。且就被告被訴：違法估驗前審判決附表一之甲編號1（即原判決附表一編號3）之工程，核發第1期估驗款118萬9,074元，及違法估驗前審判決附表一之甲編號2（即原判決附表一編號4）之工程，核發第1期、第2期、第3期之估驗款57萬628元、17萬6,195元及33萬1,874元部分所涉犯之貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪嫌；共同偽造前審判決附表一之甲編號1、2（即原判決附表一編號3、4）所示「溫世統」、「李姿瑩」署押部分所涉犯之刑法第217條偽造署押罪嫌，均為不另為無罪之諭知。檢察官於收受前審判決正本後，僅就無罪部分提起上訴，而未就上開有罪及不另為無罪之諭知部分提起上訴，被告亦僅對於有罪部分提起上訴。揆諸前開說明及新修正條文之規定，檢察官及被告對於前審判決上訴最高法院之範圍，並不及於上開不另為無罪之諭知部分，故上開「違法核發估驗款，涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管事務圖利罪嫌」、「涉犯刑法第217條偽造署押罪嫌」部分，均未在上訴最高法院之範圍而告確定。從而，本院審理範圍，並不包括上開不另為無罪之諭知部分。至最高法院發回意旨雖敘及關於上開不另為無罪諭知之「涉犯刑法第217條偽造署押罪嫌」部分，如成立犯罪，與前開經發回之有罪部分即有想像競合犯裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回，惟此部分發回意旨與前揭最高法院111年3月30日110年度台上大字第5375號裁定意旨不符，此為最高法院判決未及審酌之處，本院自無庸受其此部分發回意旨之拘束，是檢察官已非本案更審程序之上訴人，無庸列於當事人欄，附此說明。
乙、有罪部分：
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定，始例外認為有證據能力。查證人葉○○、李姿瑩於調詢之陳述，並無傳聞證據例外之情形，故此部分應無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。亦即，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。又該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號、100年度台上字第1296號判決意旨參照）。另「可信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、警詢製作之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情，法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況。經查：
㈠證人葉○○於調詢所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外所
為之陳述。然徵諸證人即共同被告葉○○於調詢時，對於各該詢問事項均能理解而為切題之陳述，且有辯護人陪同到場，各次筆錄均據證人葉○○及陪同到場之辯護人於筆錄末行親自簽名。復證人葉○○於108年4月16日原審時以證人身分證述：
調查局詢問時並未使用不正當的手段影響其自由陳述，均是根據當時的記憶照實陳述，當時的記憶比較好等語（原審4卷第175頁），堪認距離案發時間較為接近，記憶較為清晰，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受外力之污染，其出於真意之信用性已獲保障，具有較可信的特別情況。又證人葉○○於原審所述與其於調詢之陳述矛盾之處，顯係有意識之迴避，並有企圖掩飾或減輕己犯之情，足認其於調詢時受外力、人情等干擾程度較低，所為與法院審理時不符之陳述顯有較可信之特別情況。基於發見真實之需求，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，並斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間具有相當之關聯性，應認證人葉○○於調詢時對於被告涉案部分之證詞符合刑事訴訟法第159條之2之情形，而有證據能力。
㈡證人葉○○於調詢之陳述，關於被告被訴如事實欄二㈠至㈣之犯
罪事實有相當詳盡的陳述，其中107年2月1日係臺南市調處人員查獲當日製作之調查筆錄，另107年3月20日調查筆錄主要是針對調查人員就所查扣之職業安全衛生主管證照、通訊監察譯文及數位證據檢視報告之LINE對話、圖檔等詢問所為之陳述，均能針對各該提示之證據資料為切題之說明，符合所提示證據資料顯示之事實。復前述2次調查筆錄均較為貼近案發時間，尚在偵查階段，衡情尚未就被告被訴之犯罪事實作利害權衡，無設詞掩飾或偏頗迴護之必要，較無受到不當污染干擾，虛偽陳述的可能性較低，且各次筆錄均據其於筆錄末行親自簽名，具有較高的可信度。又證人葉○○於原審108年4月23日以證人身分到庭具結證述：在調查局或檢察官偵訊時，訊問人員並未對其施以不正當之方法使其無法自由陳述，其上開陳述均是根據當時的記憶據實陳述，並供承確有如調查筆錄及偵訊筆錄所記載之陳述等語（原審4卷第288、294-302頁），堪認並未受到外力干擾，其出於真意之陳述已獲得保障，具有較可信的特別情況。而證人葉○○於108年4月23日原審時對於其就附表一編號2工程有無常駐工地執行職務、附表一編號3、4所示租用職業安全衛生人員溫世統、李姿瑩證照之事實、被告審核職安人員溫世統、李姿瑩報備書之過程等情，或為與其先前調查筆錄、經具結之偵訊筆錄相異之證言，或沈默不語，或稱不曉得，或稱忘記了云云，則其調查筆錄所陳述之重要事實，明顯與審理中所述已有不符，而有迴護被告之情形，已影響本院發現實質真實之目的，且已無從再自證人葉○○取得與其調查筆錄相同之陳述內容，因認證人葉○○於調詢時之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，自具有證據能力。
三、通訊監察譯文中調查人員以刮號自行加註之個人意見，為被告以外之人審判外之陳述，既經被告及辯護人爭執其證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，對被告即無證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，除上述一至三所示外，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告黃永同及辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（本院1卷第427-436頁、本院2卷第508-509頁），而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承為第○區○○處○○工務段工務員，擔任○○工務段依照政府採購法與廠商簽訂路容維護及綠美化維護工程契約之監工人員（或稱承辦人員），負責代表第○區○○處○○工務段實施履約管理等監工業務等情不諱，惟矢口否認有何行使公務員登載不實公文書之犯行，辯稱：有無職業安全衛生人員在工地現場，非當然稽核項目，工地現場人員有無簽名亦非必要，故我雖是工程承辦監造人員負有稽核之責，但不得因未就有無職業安全衛生人員常駐工地項目進行稽核、未對廠商進行罰款，即逕推論我明知職業安全衛生管理人員未常駐工地，未予罰款。復道路養護工程均是在開放道路上，範圍大，長達上百公里的路容維護，實無法亦不可能在現場對工作人員一一進行人別查對工作，職業安全衛生人員即便有從事其他工作，或未常駐現場，亦難以得知職業安全衛生人員是否為人頭及有無確實執行職務。又附表一編號1、2所示工程之職業安全衛生業務人員葉○○、葉○○均有參加勞安會議，主觀上不會懷疑葉○○、葉○○是人頭職業安全衛生人員，且我並不知葉○○未實際僱用溫世統、李姿瑩云云。辯護人則為被告辯護稱：㈠葉○○、葉○○均曾參加○○工務段之職安宣導會議，被告自無從知悉葉○○、葉○○是否為所謂人頭勞安人員，且依葉○○、葉○○於原審時之證述，其等均有到工地現場，故葉○○、葉○○顯然不是所謂的人頭勞安人員。㈡被告於106年間同時承辦監造多項工程，附表一編號3、4更列為亮點計劃工程，且被告除了要自辦設計監造外，尚兼辦人民陳情案、養路巡查、巡查缺失改善、會同品質稽查暨混凝土試體會壓試驗等，工作相當煩重忙碌，致使該等文件存有瑕疵，係屬業務疏失，絕非有偽造文書之直接故意。㈢刑法上之公文書，必須公務員基於職務上作成之文書，其內容須為公法上之關係，若僅涉私經濟行為，則非公文書。本件事實欄二㈢、㈣之「工程開工安全衛生告知紀錄」及同日「第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄」之內容無涉公法上法律關係，並非刑法上之公文書云云。
二、事實欄二㈠即「○○工務段105年度省道綠美化改善工程（新編）」（附表一編號1，職業安全衛生業務主管：葉○○）：㈠被告為附表一編號1所示工程之監造人員，葉○○以○○企業社名
義承攬後，以具備營造業丙種職業安全衛生業務主管資格之葉○○擔任該工程之職業安全衛生業務主管，申請報備，經被告初核送○○工務段安全衛生人員曾富隆、段長李宗棋審核，又被告於施工期間之105年8月16日起至同年12月2日止，共計辦理16次稽核等情，此為被告所不爭執（本院1卷第451-452頁、本院2卷第409-413頁），復經證人葉○○（偵2卷第294-297頁、偵3卷第435頁）、葉○○（偵4卷第195-198頁）於偵查時證述屬實，並有第○區○○處105年6月30日五工養字第1050052423號函暨檢附之「○○工務段105年度省道綠美化改善工程（新編）」工程契約1份（工程契約卷第3-75頁）、附表一編號1所示工程之報備書1份（調2卷第156頁）、附表一編號1所示之「稽核表」16份（調2卷第222-237頁）、第○區○○處○○工務段107年12月24日五工曾段字第1070095502號函暨檢附之工程驗收紀錄、工程結算書1份（原審2卷第7、293-345頁）附卷可稽。是此部分事實，堪信為真實。
㈡被告明知葉○○係掛名職業安全衛生業務主管，亦未實際執行業務之判斷：
⒈被告於107年2月13日調詢（辯護人在場）時供述：「我坦承
確實有包庇葉○○使用人頭勞安人員，我107年2月1日供述有不實之處，我現在全部改正」、「使用人頭勞安人員的部分，這真的是工程界的潛規則，勞安人員都是一個形式，幾乎沒有工程有落實聘用專業勞安人員常駐工地」等語（調1卷第11-12頁）。復於107年2月13日偵查時（辯護人在場）供稱：「（人頭勞安人員如何解釋？）這是工程界的慣例，沒有任何一個工程真的找勞安人員在現場監工，除非老闆或工地主任有勞安執照」等語（偵3卷第38頁）。且於107年5月24日偵查（辯護人在場）時供陳：「（根據監聽譯文，李姿瑩、溫世統是你請葉○○去找的，葉○○跟葉○○分別在經營美髮店及機車行，根本不會到現場施工，這些你都知道，所以你知悉他們都是人頭勞安人員，對不對？）對，我知道」、「我沒有去注意勞安人員是否確實執行勞安工作」等語（偵4卷第361頁）。從而，被告確明知葉○○、葉○○、溫世統、李姿瑩均為人頭勞安人員，亦未實際執行職業安全衛生業務乙節，業據其於調詢及偵查時已坦認在卷。
⒉復證人葉○○於偵查時證述：我擔任○○企業社負責人，但是掛
名的，實際業務是父親葉○○在處理，我實際上的工作是開機車行修理機車，完全沒有經手○○企業社的業務。（你是否有去上職業安全衛生的課程？）有。我是丙種營造業職業安全衛生主管。（你為何要受訓？）我父親叫我去，說他工程需要。（提示偵2卷第378頁「報備書」，上面葉○○是否是你簽？）是我簽的，我爸把這份文件拿回家裡面給我簽的。○○工務段105年度省道綠美化維護工程（新編），我是擔任勞安人員。（事實上在這個工程的施工期間，你有去工地現場過？）沒有去過，我只是人頭的勞安人員等語（偵1卷第357頁、偵4卷第196頁）。又於原審時證稱：自89年起經營機車行至今，剛開始每天都開店，105年間每週日休息，擔任工程標案勞安人員，但不知道是那一標，父親都會叫我去開會而已，如果車子壞掉會去修理，但沒有執行勞安人員職務，107年2月1日案發之後才接手新化工務段葉○○承攬工程的勞安主管，之前都沒有參與過，擔任那一個工程的勞安主管也不清楚，不知道工程標案名稱，除了開會及父親要求去修車外，沒有執行職業安全衛生工作；於調查局詢問時，確實有說過「黃永同知道我在經營○○○機車行，也知道我不可能去工地現場」，我於調查局的陳述是出於任意性等語（原審4卷第308-311、320-321、323-327、329、333頁）。
⒊又證人葉○○於107年2月1日調詢時證稱：我所承攬的工程，每
件工程都需要登記有1位合格之丙種職業安全衛生業務主管，因為我承攬的工程較多，我個人、女婿王○○、兒子葉○○、女兒葉○○有符合資格外，並不夠用，所以我又請葉○○從網路上幫我找到有將證照借給人家租用的人，我記得106年度有找李姿瑩及溫世統2位租用牌照擔任人頭勞安人員，但除我及王○○以外，葉○○、葉○○、李姿瑩及溫世統實際上都只是掛名而已等語（調1卷第35頁）。復於107年4月10日調詢時證述：葉○○從來沒有到工地現場，也沒有在稽核表上簽過名，如果有簽名應該都是我到被告辦公室補簽的等語（調1卷第65頁），且於107年3月20日偵查時結證陳：（○○工務段105年度省道綠美化改善工程（新編）這件的職業安全衛生主管是葉○○，葉○○是否真的到現場當勞安人員？）沒有到現場，他是開機車行等語（偵3卷第435頁）。
⒋經核前述被告之供述、證人葉○○、葉○○之證述，堪認被告明
知葉○○本業為經營機車行，因領有丙種職業安全衛生業務主管證書，而掛名為附表一編號1所示工程之職業安全衛生業務主管，但僅受其父親葉○○之託於相關會議時到場，並未實際在工地執行職業安全衛生業務甚明。從而，被告辯稱：並不知葉○○是人頭職業安全衛生人員云云，不足採信。
㈢被告明知葉○○僅是人頭職業安全衛生人員，○○企業社並未設
置職業安全衛生業務主管，其與葉○○共同基於製作及行使登載不實公文書之犯意聯絡，在「報備書」記載葉○○為○○企業社之勞安主管，及○○企業社自105年8月23日起至同年12月7日止僱用葉○○擔任職業安全衛生業務主管之不實事項，提出於第○區○○處申請報備。又附表一編號1所示工程第1階段實際開工日期105年8月10日，實際竣工日期105年12月20日，被告擔任監造人員，於該階段施工期間自105年8月16日起至同年12月2日共計辦理16次稽核，有第○區○○處竣工報告書（第1階段）1份（原審2卷第318頁）、「稽核表」16份（調2卷第222-237頁）在卷可按。復於105年8月16日第1次稽查，會同簽名之人為○○企業社法定代理人王○○，稽查表上第14項次「安衛管理人員」欄並無任何記載或勾選；105年8月25日稽核表第14項次「安衛管理人員」欄則勾選「未常駐工地」，稽核結果標示「△」（依稽核表說明，代表應請改善），會同或被知會人員欄有王○○的簽名；自105年8月30日第3次稽核至同年12月2日第16次稽（複）核，就「安衛管理人員」有無常駐工地項次，稽核或複核結果均以「○」表示符合規定，顯與葉○○僅掛名，未實際到場執行職業安全衛生業務之事實不符，而被告自第3次至第16次稽核，竟沒有任何一次記載有此項缺失，自堪認係不實登載，嗣提出於第○區○○處存查，認有製作及行使不實登載「稽核表」公文書之事實，均足以生損害於第○區○○處○○工務段依法令執行控管公共工程職業安全衛生事項之正確性，應可認定。
㈣依上所述，被告如事實欄二㈠所示之行使公務員登載不實公文書犯行，事證明確，堪以認定。
三、事實欄二㈡即「○○工務段106年度省道台20線等2路線路容維護（割草等）工程」（附表一編號2，職業安全衛生業務主管：葉○○）：
㈠被告為附表一編號2所示工程之監造人員，葉○○以○○企業社名
義承攬後，以具備營造業丙種職業安全衛生業務主管資格之葉○○擔任該工程之職業安全衛生業務主管，申請報備，經被告初核送○○工務段安全衛生人員曾富隆、段長李宗棋審核，又被告於施工期間之105年11月21日起至106年1月26日止，共計辦理9次稽核等情，此為被告所不爭執（本院1卷第452頁、本院2卷第409-413頁），復經證人葉○○於偵查時（偵2卷第294-297頁、偵3卷第435頁）、證人葉○○於調詢、偵查時（調1卷第106頁、偵3卷第447-448頁）證述屬實，且有第○區○○處105年10月24日五工養字第1050086078號函暨檢附之「○○工務段106年度省道台20線等2路線路容維護（割草等）」工程契約1份（工程契約卷第77-108頁）、附表一編號2所示工程之報備書1份（調2卷第157頁）、附表一編號2所示之「稽核表」9份（調2卷第254-262頁）、第○區○○處○○工務段107年12月24日五工曾段字第1070095502號函檢送工程驗收紀錄、工程結算書、決算書各1份（原審2卷第7、127-174頁）在卷可稽。是此部分事實，堪信屬真實。
㈡被告明知葉○○係掛名職業安全衛生業務主管，亦未實際執行業務之判斷：
⒈證人葉○○於107年2月1日調詢時證述：我約1周會陪同我先生
王○○巡視施工現場1、2次，但確實沒有常駐在施工現場。我對勞安業務有沒有規定要常駐在施工現場及被告查驗審查情形，都不清楚等語（調1卷第101頁）。復於107年3月20日偵查時具結證述：「我沒有真的去擔任勞安業務主管，也沒有真的去巡察他們的工作，只是掛名」、「（你爸爸請你擔任主管有無給你報酬？）沒有」等語（偵3卷第448頁），又於108年4月23日原審時證稱：我做美髮，開美容院，一個月公休4-5天，沒有常駐工地執行職業安全衛生主管業務，被告稽查45次我都沒有到場等語（原審4卷第290-291、295-296頁），並證述其於調詢之陳述係出於任意性（原審4卷第288頁）。
⒉復證人葉○○於107年2月1日調詢時證述：葉○○只是人頭，並未
實際從事職業安全衛生工作等語（調1卷第35頁），及於107年4月10日調詢時證陳：葉○○確實不可能實際常駐工地，都是我在工地現場等語（調1卷第64頁）。另於107年3月20日偵查時證述：葉○○有時會去施工現場。大部分都是我去現場。若10次施工，葉○○會去約2、3次，其他都是我代替。（葉○○去現場做什麼？）走走看看，她事實上也沒有做監督勞安的工作，都是我在現場看等語（偵3卷第435頁）。
⒊又證人即葉○○之配偶王○○於偵查時證陳：我擔任○○企業社的
法定代理人，亦擔任工地主任，負責外場工作。「（法律規定，工作時要有勞安人員跟你們前往，你們工作時，有無勞安人員在場監看？）沒有」、「（你老婆《葉○○》有無考丙種勞工安全衛生業務主管證照？）有」、「（你老婆有無去工地監工過？）我印象中有1、2次」等語（偵1卷第457-458、460-461頁）。
⒋綜據上述證人葉○○、葉○○、王○○之證詞，佐以被告明知葉○○
係掛名的職業安全衛生業務主管，未常駐工地實際執行業務，已如前述，堪認被告明知葉○○本業為經營美髮院，因領有丙種職業安全衛生業務主管證書，而掛名為附表一編號2工程之職業安全衛生業務主管，僅偶爾陪同其配偶王○○到現場看看，並未實際到工地現場執行業務甚明。從而，被告辯稱：並不知葉○○是人頭職業安全衛生人員云云，殊難採信。㈢被告明知葉○○僅是人頭職業安全衛生人員，○○企業社並未設
置職業安全衛生業務主管，其與葉○○共同基於製作及行使登載不實公文書之犯意聯絡，在「報備書」記載葉○○為○○企業社之勞安主管，及○○企業社自104年10月30日起至106年12月31日止僱用葉○○擔任職業安全衛生業務主管之不實事項，提出於第○區○○處申請報備。又附表一編號2所示工程實際開工日期105年11月1日，實際竣工日期106年10月31日，被告擔任監造人員，於施工期間之105年11月21日起至106年1月26日止辦理共計9次稽核，有第○區○○處竣工報告書1份（原審2卷第171-172頁）、附表一編號2所示之「稽核表」9份（調2卷第254-262頁）存卷可考。復於105年11月21日第1次稽核至106年1月26日第9次稽核，稽查表上第14項次「安衛管理人員」欄稽核或複核結果均以「○」表示符合規定（自106年2月2日第10次稽核起，稽核表經交通部公路總局修改移除原第14項次「安衛管理人員」欄），均未記載安衛管理人員未常駐工地之缺失，顯與葉○○僅掛名，未實際到場執行職業安全衛生業務之事實不符，自堪認係不實登載，上開「稽核表」嗣提出於第○區○○處存查，認有製作及行使不實登載稽核表公文書之事實，均足以生損害於第○區○○處○○工務段依法令執行控管公共工程職業安全衛生事項之正確性。
㈣據上所述，被告如事實欄二㈡所示之行使公務員登載不實公文
書犯行，事證明確，亦堪認定。
四、事實欄二㈢即「○○工務段106年度台3線319K-329K段綠美化改善工程（新編）」（附表一編號3，職業安全衛生業務主管：溫世統）：
㈠被告為附表一編號3所示工程之監造人員，葉○○以○○企業社名
義承攬後，先填具「報備書」，記載於施工期間106年6月7日起至同年8月5日止僱用具備營造業丙種職業安全衛生業務主管資格之葉○○擔任該工程之職業安全衛生業務主管，因葉○○同時擔任葉○○所承攬新化工務段另一工程之職業安全衛生業務主管，不符合同一職業安全衛生業務主管不得同時兼任二個以上不同工程之規定，未獲核備。葉○○乃租用王益利之勞工安全結業證書，指示葉○○傳送被告，改由王益利擔任本件工程職業安全衛生業務主管，將「報備書」上原「葉○○」之姓名改為「王益利」，然因王益利未於2年內回訓而不符合資格。葉○○乃透過葉○○以每個月4千元（租2個月）之對價，向不明證照掮客租用溫世統營造業甲種職業安全衛生業務主管結業證書，由葉○○以LINE傳送溫世統結業證書給被告，葉○○再依葉○○指示傳送溫世統身分證給被告，「報備書」上原「王益利」之姓名塗改為「溫世統」，記載○○企業社自106年6月7日起至106年8月5日僱用溫世統擔任職業安全衛生業務主管，將聘僱職業安全衛生業務主管欄職業安全衛生業務主管之身分證及住址逕塗改為溫世統之身分證及住址，於106年6月7日申請報備，經被告於106年7月21日初核，呈交第○區○○處○○工務段安全衛生人員曾富隆、段長謝○○同意核轉第○區○○處備查。葉○○復委託不詳刻印業者刻「溫世統」印章1枚，在被告所製作之106年6月7日「工程開工安全衛生告知紀錄」、「第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄」上，即於「工程開工安全衛生告知紀錄」參加人員⑵「承包商」欄填載溫世統簽名，於「安全衛生人員簽章」欄填載溫世統簽名及蓋用溫世統印文1枚，及在上開「第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄」參加人員：「承攬商名稱」欄及協議組織：「相關承攬事業間之安全衛生教育之指導與協助」項下「承商」欄填載溫世統簽名，蓋用溫世統印文1枚。由被告於106年8月19日以文稿批示單、簽辦單，將上開「報備書」、「第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄」連同○○企業社勞工保險加保（溫世統）申請書等，呈交○○工務段副段長徐○○、段長謝○○審核同意核轉第○區○○處勞安課管理師林國明及勞安課長賴世寶於106年8月22日同意備查等情，業經證人葉○○（調1卷第35-36、42、60頁、偵3卷第102-103頁、偵4卷第435-438頁）、葉○○（調1卷第101-102、105-106頁、偵1卷第557-558頁、偵3卷第447頁）於調詢、偵查時、證人葉○○（偵4卷第196-197頁）、溫世統（偵3卷第481-483頁）於偵查時證述明確，且有「○○工務段106年度省道台3線319K-329K段綠美化改善工程（新編）工程契約」1份（工程契約卷第291-375頁）、106年6月7日「工程開工安全衛生告知紀錄」1份（調2卷第165-167頁）、「第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄」1份（調2卷第191-210頁）、「報備書」1份（偵2卷第383頁）、簽辦單、文稿批示單各1紙（調2卷第162-163頁）、第○區○○處106年8月22日五工勞字第1060067258號函1份（調1卷第196頁）在卷可憑。又附表一編號3所示工程，第1階段實際施工期間自106年6月7日至同年8月5日，已完工驗收合格結算，第2階段自106年11月27日開工，尚未完工，此有第○區○○處○○工務段107年12月24日五工曾段字第1070095502號函檢送之工程驗收紀錄、工程結算書1份（原審2卷第7、231-258頁）存卷可考。是此部分事實，堪信為真實。
㈡被告明知溫世統係○○企業社租用之職業安全衛生業務主管，亦未常駐工地實際執行業務之判斷：
⒈證人葉○○於107年4月10日調詢時證述：（提示報備書）這張
表格是被告製作的，我不知道為何受託（僱）期間會這樣填寫，我可以確認的是表格內「溫世統」3個字是我簽的，溫世統印章也是我刻的，溫世統身分證字號及住址應該是黃永同寫的等語（調1卷第61頁）。復於偵查時具結證陳：（106年8月11日被告打電話給你，跟你講說你之前找的勞安人員「王益利」沒有回訓，所以沒有辦法使用，因此請你在去找一位勞安人員來，是否如此？）是。（因為被告叫你去找勞安人員，甚至叫你去租，所以你才去找一位住在基隆市溫世統，另外一位住板橋的李姿瑩，來充當你的勞安人員？）對。（溫世統、李姿瑩都是你去找的？）是我在網路上找的。有專門出租牌子的人。溫世統是去網路上找的，被告跟我說我原來給他的勞安人員不合格，他叫我去找的等語（偵3卷第103、435頁）。
⒉證人葉○○於偵查時結證稱：（106年8月份，你是否曾經幫你
父親去找另外兩個人頭的勞安人員，溫世統、李姿瑩？）是。（你透過何方式找到上開兩位勞安人員？）我問朋友，去網路上找。（價錢？）一個月市價4、5千元，我租兩個月。
（你跟介紹人要到溫世統、李姿瑩的證照，你傳給誰？）傳給我姊姊葉○○，我姊姊再傳給被告等語（偵4卷第196-198頁）。復證人葉○○於調詢、偵查及原審時亦證述：溫世統、李姿瑩的證照是葉○○去租借的，葉○○將溫世統、李姿瑩的證照用LINE傳給我，我再傳給被告，讓他確認○○企業社得標工程可不可以用這2張證書當勞安人員。租用證照這件事情，葉○○和被告都知道，這2人實際上我沒有看過他們，也沒有和他們連絡過，不認識他們，被告打電話給葉○○之後，我就用LINE傳了溫世統、李姿瑩的結業證書給被告，也有在106年8月16日將溫世統、李姿瑩的勞保加保申報表用LINE傳給被告等語（調1卷第106頁，偵1卷第557、560-561頁，原審4卷第27
9、282、304-306頁）。又證人溫世統於偵查時結證稱：「（你有擔任交通部公路總局○○工務段106年度台3線319K至329K段綠美化改善工程（新編）的職業安全衛生主管？）我沒有」、「（106年）6月至8月間我朋友跟我說他朋友那邊需要業務主管，問我證照有無掛著，因為一個業務主管只能夠擔任一個工程的勞安人員，因為我當時正好沒有在用，我就借給他，他2個月給我5千元。我有用LINE將我的證照拍給他，對方我也不認識」、「（提示報備書）上面溫世統簽名、住址、身分證字號、印章，是否均你簽？印章是否是你的？）都不是，不是我簽的，印章不是我的」、「（事實上你沒有受僱○○企業社？）沒有」等語（偵3卷第481-482頁）。
⒊而被告明知溫世統僅是人頭勞安人員，業經被告於調詢、偵
查時坦認在卷，已見前述，互核證人葉○○、葉○○、葉○○及溫世統之前開證述，足見被告確明知溫世統係○○企業社租用之職業安全衛生業務主管，亦未常駐工地實際執行業務，應可認定。從而，被告辯稱：並不知葉○○未實際僱用溫世統云云，尚難採信。
㈢如附表一編號3所示工程第1階段實際開工日106年6月7日，實
際竣工日106年8月5日，有竣工報告表1份（原審2卷第256頁）可考，被告與葉○○於106年6月7日即報備葉○○為勞安主管，因不符規定而未獲核准。復觀之附表二所示通訊監察譯文及相關LINE通話紀錄，分述如下：
⒈附表二編號1：被告於106年6月29日要求葉○○要去找「勞安的證書」。
⒉附表二編號2：葉○○「報備書」未獲核准後，被告於106年7月
28日再次要求葉○○要去找勞安證照，葉○○並稱：「我再來找，我是想怪手明天開始填土」等語，可見葉○○已進場施工，但尚未尋得勞安人員。
⒊於106年8月1日葉○○以LINE通知葉○○稱：「勞安人員重覆」、
「黃大哥請你明天看勞安人員可找出來」、「他叫你去組（租）或借」等語，有葉○○持用手機截圖畫面1份（原審3卷第67-73頁）可按。
⒋附表二編號4：於106年8月1日葉○○致電葉○○，葉○○已找到勞
安人員，影印證照，但還少1位勞安人員，葉○○乃向葉○○稱：「貴一點沒有關係，1萬元可以，影印而已，沒有他的事」等語。
⒌附表二編號3、5：葉○○於106年8月1日向友人周雪霞詢問租借勞安證照之事。
⒍葉○○於106年8月1日以LINE傳送蔡沛芸結業證書予被告，但因
蔡沛芸結業證書非營造業，不符合資格，被告乃以LINE聯絡通知葉○○稱：「…她（指蔡沛芸）這個報可能會不行」、「我確定要有營造業」等語，有107年2月13日數位證據檢視報告LINE截圖1份（偵3卷第227-229頁）可參。⒎附表二編號6：被告於106年8月1日致電○○企業社員工蘇江，
向蘇江抱怨「勞安人員到現在還沒有找到，你聽得懂嗎？每一件工作（指標案）都要有一個勞安，319那三塊，已經做好了，到現在還沒有找到勞安人員，叫財仔跟新仔去考，沒考過，也要趕快找人呀！到受訓那邊去看誰有過的，把他加入公司勞保，證件讓他用。現在有找到了，他女兒傳給我，結果找的那個人證件不是我們要的，現在是要營造業的勞安人員」、「這麼多件工作（指標案），一個勞安人員只能一件，這樣你聽得懂嗎？假設他標到5個工作，就要5個勞安人員。他那裡會有5個勞安人員，偉仔（王○○）、他女兒（葉○○），他兒子（葉○○）、葉董1個，這樣少2個，我打電話給他，他還不接，他女兒也不接，偉仔也不接…」等語。而譯文中「319那塊」應係指附表一編號3之工程，且葉○○若同時承攬5件工程，依法應設置5位勞安主管，惟○○企業社具有勞安證照者僅3人，因此必須再找2位勞安人員。
⒏附表二編號7：因葉○○於106年8月1日傳送蔡沛芸的勞安結業
證書給被告，經被告表示蔡沛芸的證書並非營造業，不符合資格，葉○○乃於106年8月3日致電葉○○討論詢價租借勞安證照之事。
⒐附表二編號8：嗣葉○○將葉○○交付的王益利勞安結業證書傳送
被告，被告於106年8月10日要求葉○○去楠西刻勞安人員的印章，拿到被告辦公室蓋印並補簽名。
⒑附表二編號9、11：被告於106年8月11日致電葉○○、同年8月1
4日致電葉○○，表示王益利因沒有回訓，不符資格，遭到勞安課退件。
⒒附表二編號10：被告於106年8月14日致電葉○○表示：「淑芳
，我黃大哥，那天我跟你說的王益利到底有沒有回訓呀？」、「不是請他回訓，請他回訓沒有效啦，你們跟他借牌之前就要回訓了。你爸真的是，聽人家的話都聽一半，你請你爸爸去確認那個人之前有沒有回訓過」、「如果這中間沒有回訓，你租那個牌沒有效你懂嗎？」、「標這個工作就是要注意這個，不是我替你們擔心，我講什麼，你爸就說去上課就好，你們借那個牌就沒有效呀，你們跟人家租一年3萬元，那個牌就不能用呀」、「雖然你有拿到丙級或甲級的，但沒有去上一些目前法規的課程，你即使拿到什麼級都沒有，那個證照是無效的」、「你看這件事情這麼久了，說難聽一點，工程都結束了，結果報這個都不會嘟仔好」等語。
⒓附表二編號11：被告並將上開附表二編號10之事告知葉○○。
⒔附表二編號12、13：葉○○、葉○○與葉○○再度商討租借勞安證照之事。
⒕附表二編號14、15：於106年8月16日葉○○租得溫世統、李姿
瑩營造業甲種勞安證照後，葉○○迅即以LINE傳送被告，被告再致電葉○○表示溫世統、李姿瑩的證照符合資格，要葉○○趕快申報勞工保險，葉○○於同日辦妥溫世統、李姿瑩的勞工保險。
⒖葉○○將溫世統、李姿瑩的勞工保險，以LINE傳送被告，有LIN
E截圖1份（偵3卷第231-235頁）可考。對照溫世統、李姿瑩的勞工保險均於106年8月16日加保○○企業社，同年8月21日即辦理退保（原審2卷第357-359、367-368頁），與前述事證內容相符，堪認○○企業社於106年8月16日始租借到溫世統、李姿瑩的勞安業務主管結業證書，僅供掛名辦理報備之用。
⒗附表二編號16：葉○○於106年8月18日在○○工務段辦公室致電葉○○，要求葉○○聯絡影印上傳溫世統、李姿瑩的身分證。
⒘被告於106年8月19日以簽辦單、文稿批示單上呈溫世統、李
姿瑩「報備書」、勞保加保申報表時，附表一編號3所示工程之第1階段已經完工，有竣工報告表1份（原審2卷第256頁）可查，亦足證尚未辦妥勞安業務主管報備即進場施工之事實。
承上說明，益徵被告明確知悉○○企業社報備附表一編號3、4所示工程的勞安業務主管溫世統、李姿瑩，均是租用的人頭證照，且附表一編號3、4所示勞安主管溫世統、李姿瑩的「報備書」，是由被告與葉○○共同製作，由被告提出於第○區○○處呈核報備無訛。
㈣再者，被告以門號0000000000號行動電話之通訊軟體LINE，與葉○○（LINE暱名「葉孊妮」）聯絡，內容摘錄如下：
⒈2015/10/28（偵1卷第43頁）
被告：你們標到3標，要有3位勞安人員，現在勞安人員不能兼任了。
⒉2016/11/22（偵1卷第61頁）
被告：…另外勞安報備書被退回來了，很像有的沒真正加入○○企業勞保，被工程處勞安課查出來了。
⒊2017/08/01（偵1卷第65頁、偵3卷第227-229頁）
葉孊妮：（照片）《即葉○○傳送蔡沛芸勞工安全衛生教育
訓練結業證書》被告：淑芳，98年後要營造業，像你的一樣！他這個報可能
會不行！被告：我確定要有營造業。
葉孊妮：（貼圖，好的）⒋2017/08/15（偵1卷第65頁，偵3卷第229-230頁）
葉孊妮：乙級職業安全衛生管理技術士（經國家考試技能檢
定合格）葉孊妮：這張可以嗎？⒌2017/08/16（偵1卷第65-66頁，偵3卷第230-233頁）被告：可以。
被告：先賴給我看，我先問勞安課，我碰到的是可以。
葉孊妮：（貼圖，沒問題）葉孊妮：（照片）《溫世統結業證書》葉孊妮：（照片）《李姿瑩結業證書》葉孊妮：（照片）《○○企業社勞工保險加保李姿瑩申報表
，到職日：106.8.16》葉孊妮：（照片）《○○企業社勞工保險加保溫世統申報表
，到職日：106.8.16）此有臺南市調處107年2月1日、107年2月13日數位證據檢視報告1份（偵1卷第9-85頁、偵3卷第221-238頁）在卷可參。
在在可證被告確明知溫世統、李姿瑩係○○企業社租用之職業安全衛生業務主管，彰彰甚明。
㈤綜據上述事證，並被告於107年2月1日調詢時供述：「當時葉
○○雖然陳報勞安人員名單，但皆非營造業工程職業安全衛生業務主管，亦無回訓證明，非本局認可之合格勞安人員，我才會電話要求相關人員趕快『租用』符合資格之勞安人員證照」等語（調1卷第5頁），及於調詢及偵查時供稱：使用人頭勞安人員是工程界的潛規則等語以觀，堪認被告黃永同明知溫世統、李姿瑩係○○企業社租用之人頭勞安業務主管，並未於施工期間實際到工地執行職業安全衛生業務。從而，證人葉○○原審時改稱：只是單純傳勞安證照給被告，沒有跟被告說是租來的，被告不知道溫世統、李姿瑩的證照是租來的云云，應屬迴護被告之詞，且被告事後翻異前詞，辯稱：並不知道溫世統係掛名勞安主管云云，要屬卸責之詞，均不足採信。
㈥綜上所述，被告明知領有營造業勞安結業證書之溫世統為○○
企業社租借用之人頭勞安主管，並非受僱○○企業社且常駐工地現場實際執行業務之人，竟與葉○○、葉○○、葉○○共同基於製作及行使登載不實公文書之犯意聯絡，先後在「報備書」記載溫世統為○○企業社之勞安主管，及○○企業社自106年6月7日起至106年8月5日止僱用溫世統擔任職業安全衛生業務主管之不實事項，提出於第○區○○處申請報備。且被告與葉○○明知溫世統並未到場參與「第1次職業安全衛生協議組織會議」，仍由葉○○委託不知情之刻印社刻溫世統印章1枚，在被告製作之106年6月7日「工程開工安全衛生告知紀錄」及同日「第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄」，簽署溫世統姓名，蓋用溫世統印文，被告再於106年8月19日以文稿批示單、簽辦單，將上開不實登載之「報備書」、「第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄」連同○○企業社勞工保險加保（溫世統）申報表持以行使，呈交不知情之○○工務段副段長徐○○、段長謝○○審核同意核轉不知情之第○區○○處勞安課管理師林國明及勞安課長賴世寶於106年8月22日同意備查，有前引各該不實登載公文書在卷可查，足以生損害於第○區○○處依法令執行控管公共工程職業安全衛生事項之正確性。
㈦從而，被告如事實欄二㈢所示之行使公務員登載不實公文書犯行，事證明確，堪以認定。
五、事實欄二㈣即「○○工務段106年度省道綠美化改善工程（新編）」（附表一編號4，職業安全衛生業務主管：李姿瑩）：㈠被告黃永同為附表一編號4所示工程之監造人員，葉○○以○○企
業社名義承攬後，填具「報備書」，記載於施工期間106年6月1日起至同年9月28日止僱用具備營造業甲種職業安全衛生業務主管資格之李姿瑩擔任該工程之職業安全衛生業務主管，並於106年8月17日申請報備，同年8月18日經被告初核送○○工務段安全衛生人員曾富隆、段長謝○○審核。被告另製作106年6月1日「工程開工安全衛生告知紀錄」、106年8月18日「第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄」，由葉○○委託不詳刻印業者刻李姿瑩印章1枚，在被告上開「工程開工安全衛生告知紀錄」參加人員⑵「承包商」欄填載李姿瑩簽名，於「安全衛生人員簽章」欄填載李姿瑩簽名及蓋用林姿瑩印文1枚，及在上開「第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄」參加人員：「承攬商名稱」欄及協議組織：「相關承攬事業間之安全衛生教育之指導與協助」項下「承商」欄填載李姿瑩簽名，蓋用李姿瑩印文1枚。由被告於106年8月19日以文稿批示單、簽辦單，將上開「報備書」、「第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄」連同○○企業社勞工保險加保（李姿瑩）申報表等，呈交○○工務段副段長徐○○、段長謝○○審核同意核轉第○區○○處勞安課管理師林國明及勞安課長賴世寶於106年8月22日同意備查等情，業經證人葉○○（調1卷第35-36、42、60頁、偵3卷第102-103頁、偵4卷第435-438頁）、葉○○（調1卷第101-102、105-106頁、偵1卷第557-558頁、偵3卷第447頁）於調詢、偵查時、證人葉○○於偵查時（偵4卷第196-197頁）、證人李姿瑩於原審時（原審3卷第230-255頁）證述在卷，且有「○○工務段106年度省道綠美化改善工程（新編）」工程契約1份（工程契約卷第205-289頁）、106年6月1日「工程開工安全衛生告知紀錄」1份（調2卷第168-170頁）、106年8月18日「第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄」1份（調2卷第171-190頁）、「報備書」1份（偵2卷第383頁）、簽辦單、文稿批示單各1紙（調2卷第162-163頁）附卷可參。又如附表一編號4所示工程第1階段實際施工期間自106年6月1日至同年9月28日，已完工驗收合格結算，第2階段尚在施工，有第○區○○處○○工務段107年12月24日五工曾段字第1070095502號函檢送工程驗收紀錄、工程結算書各1份（原審2卷第7、259-292頁）可按，而實際進場施工日為106年7月3日，亦有第○區○○處107年9月4日交通、安衛、環保扣款通知單1份（原審4卷第503頁）可考。是此部分事實，亦堪採信。
㈡被告明知李姿瑩係○○企業社租用之職業安全衛生業務主管，未常駐工地實際執行業務之判斷：
⒈附表一編號3、4所示職業安全衛生業務主管溫世統、李姿瑩
，均係葉○○指示葉○○以每月4千元之對價租用2個月之人頭勞安主管，並非○○企業社所僱用，而被告對此亦知情，業經本院認定如前。
⒉又證人李姿瑩於原審時亦證述：106年到現在，均任職根基營
造有限公司，並未受僱○○企業社，是透過綽號「小新」之人以2個月8千元之對價借牌擔任附表一編號4工程的勞安人員，做工程報備用，不認識○○企業社的任何人，沒有到工地現場從事職業安全事項，報備書、106年6月1日工程安全衛生告知紀錄及會議紀錄上「李姿瑩」之署押均非其所簽等語（原審3卷第229-256頁），並提出106年8月16日李姿瑩與○○企業社簽立之定期契約書1份（原審3卷第483頁）可憑。㈢綜據上述，益徵被告明知李姿瑩係○○企業社租用之人頭勞安
業務主管，並未於施工期間實際到工地執行職業安全衛生業務。從而，被告辯稱：並不知葉○○未實際僱用李姿瑩云云，顯係事後卸責之詞，無足採信。
㈣被告明知領有營造業甲種職業安全衛生教育訓練結業證書之
李姿瑩係○○企業社租用之人頭勞安業務主管，並非受僱○○企業社且常駐工地現場實際執行業務之人，竟與葉○○、葉○○、葉○○共同基於製作及行使登載不實公文書之犯意聯絡，在106年8月17日「報備書」記載李姿瑩為○○企業社之勞安業務主管，及○○企業社自106年6月1日起至106年9月28日止僱用李姿瑩擔任職業安全衛生業務主管之不實事項，提出於第○區○○處申請報備。且明知李姿瑩並未到場參與第1次職業安全衛生協議組織會議，仍在被告製作之106年6月1日「工程開工安全衛生告知紀錄」及106年8月18日「第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄」，簽署李姿瑩姓名，蓋用李姿瑩印文，再由被告於106年8月19日以文稿批示單、簽辦單，將上開不實登載之「報備書」、「第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄」連同○○企業社勞工保險加保（李姿瑩）申報表持以行使，呈交不知情之○○工務段副段長徐○○、段長謝○○審核同意核轉不知情之第○區○○處勞安課管理師林國明及勞安課長賴世寶於106年8月22日同意備查，足以生損害於第○區○○處依法令執行控管公共工程職業安全衛生事項之正確性。
㈤從而，被告如事實欄二㈣所示之行使公務員登載不實公文書犯
行，事證明確，足堪認定。
六、被告及辯護人雖以前揭情詞置辨，惟查：㈠證人葉○○雖於原審時證稱：「（附表一編號1工程施作期間，
葉○○有否曾經到過工地現場？）有時候有，有時沒有。有時過去看一看就走了，比較少」、「（附表一編號1工程施作期間，葉○○有否曾經到過工地現場？）很少」、「（你是否曾經跟黃永同表示葉○○、葉○○是人頭勞安人員？）沒有」等語（原審2卷第201-202頁）。另證人葉○○於原審時固改證稱：「（擔任勞安人員時是否從事勞安工作？）我都聽我爸爸的指示做事」、「（施工之前要把相關安全措施做好並拍照給監工人員？）是的。」、「所以每一天基本上都要傳輸，如果傳不上去會跟承辦人員告知」、「（圖檔是在哪裡做的？）家裡，我有隔間，前面店面是摩托車店，後面有另外作業空間，都是做○○企業社相關事情，基本上都是我跟爸爸在作業，之前還有請人，現在沒有請人了」、「我不用到現場，會照相就可以了。我在家裡比較多，有時候會去現場，沒有每天去。那4個工程的時間點，我偶爾都有去，沒有常去。我到現場為了修理車子，LED壞掉我也要去」、「（如果你到現場看到沒有設置安全錐或安全告示牌是否會指導現場工作人員他們做？）我會跟他們講」、「（你是否知道這件事與你的勞工安全的職責有關？）之前不知道」等語（原審2卷第297、301-305頁）。證人葉○○於原審時亦證稱：「一個禮拜去工地1至2次」、「被告不知道沒有常駐工地這件事」、「曾到過○○工務段參加職安宣導會議」等語（原審4卷第273-274頁）。惟查，被告明知葉○○、葉○○均係掛名職業安全衛生業務主管，未實際執行業務，已經本院認定如前。又證人葉○○、葉○○果若均非人頭勞安人員，並有實際執行勞安事務，則此對於葉○○、葉○○、葉○○均有相當利害關係之情事，證人葉○○、葉○○、葉○○於先前證述焉會均未提及，反而異口同聲證述葉○○、葉○○均僅為人頭勞安人員，未實際執行勞安事務。從而，證人葉○○、葉○○、葉○○於原審時改稱上情，均係掩飾或減輕己犯、並事後迴護被告之詞，均不足採。㈡按刑法第213條之公務員登載不實罪，係以公務員明知不實，
仍故意以反於事實之事項，登載於其所掌之公文書，為其製作公文書之手段，而有致公眾或他人受損害之虞為要件；祇須該登載之公務員，在職權掌管範圍內所應登載或得登載之事項內容失真出於明知，致所登載之基礎事實有所不實，此項反於事實所作成之文書，就客觀上為一般觀察，顯有生損害於公眾或他人之虞者，即足當之，而所掌之公文書是否為僅發生內部效力之文件要非所問（最高法院105 年度台上字第1949號判決意旨參照），可認刑法第213條之公務員登載不實罪所登載之公文書，並不排除僅發生內部效力之文件。查被告為第○區○○處○○工務段工務員，擔任○○工務段依照政府採購法與廠商簽訂路容維護及綠美化維護工程契約之監工人員，負責代表第○區○○處○○工務段實施履約管理等監工業務。復被告為附表一編號3、4所示工程之監造人員，並附表一編號3、4所示工程之「工程開工安全衛生告知紀錄」及「第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄」，均為被告所製作。又附表一編號3、4所示工程，均為依政府採購法所發包之公共工程。基此，附表一編號3、4所示之工程，雖係第○區○○處與○○企業社間之私經濟契約，惟被告既為第○區○○處之公務員，就其承辦之職務（監造公共工程）所製作之文書，當屬公文書無誤。從而，辯護人辯稱：附表一編號3、4所示工程之「工程開工安全衛生告知紀錄」及「第1次職業安全衛生協議組織會議紀錄」之內容，無涉公法上法律關係，並非刑法上之公文書云云，核屬無據。
㈢再者，縱使被告之職務繁重，然公務員領取國家俸祿，恪遵
法律命令執行職務，謹守分際，要屬最基本的要求。況依本件調查之結果，被告並非因職務繁重難以兼顧所造成的疏失，而是明知不實事項仍有意為之，已如前述。從而，辯護人辯稱：被告係因工作繁重忙碌，致使該等文件存有瑕疵，係屬業務疏失，絕非有偽造文書之直接故意云云，亦屬無據。
七、綜上所述，本件事證明確，被告如事實欄二㈠至㈣所示之行使公務員登載不實公文書犯行，均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按公務員與使公務員為不實登載之行為人（包括具公務員之身分者），均明知該事項為不實，縱公務員之登載係出於行為人申請後始被動為不實之登載，亦因雙方均對事項之不實有所共識，應已入於共犯範圍，均成立刑法第213條之罪（最高法院96年度台上字第5672號判決意旨參照）。查附表一編號1至4所示工程之「報備書」，雖由葉○○所提出申請，惟被告為具有法定職務權限之公務員，本應覈實審核，竟與葉○○基於共同之犯意聯絡，由被告在該不實登載之「報備書」上批核，揆諸前開判決意旨，自應構成刑法第213條之公務員登載不實公文書罪。
二、核被告就事實欄二㈠至㈣（即附表一編號1至4）所為，均係犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪。其公務員登載不實公文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與未具公務員身分之葉○○就如事實欄二㈠、㈡所示之犯行，及被告與未具公務員身分之葉○○、葉○○、葉○○就如事實欄二㈢、㈣之犯行，各具有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。
三、罪數：㈠按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法
益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判決意旨參照）。被告所犯如事實欄二㈠至㈣所示之行使公務員登載不實公文書犯行，雖各有多次之行為，惟各係基於同一公務員登載不實文書之目的，於密切接近之時間實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，而應各論以包括之一罪。
㈡被告所犯如事實欄二㈠至㈣所示各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、起訴書論罪法條就事實欄二㈠、㈡部分，雖未記載刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪名，然起訴書犯罪事實已載明被告共同登載如附表一編號1、2所示工程之不實「報備書」公文書並持以行使之事實，故應認關於「報備書」部分已在起訴範圍內。又檢察官起訴書雖未敘及事實欄二㈠、㈡所示之不實「稽核表」部分，然此部分與前開各該部分業經起訴論罪之不實「報備書」部分，具有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理，附此敘明。
丙、不另為無罪之諭知部分：
壹、公訴意旨另以：
一、被告係第○區○○處○○工務段工務員，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。被告負責監造葉○○以○○企業社名義所承攬如附表一編號1至4所示路容維護及綠美化維護相關工程，依據之法令內容如下：
㈠「職業安全衛生法」第23條第4項授權勞動部訂定之「職業安
全衛生管理辦法」第2條第1款、第3條第1項規定，具顯著風險之第一類營造業事業單位，勞工人數未滿30人者，應置丙種職業安全衛生業務主管。
㈡勞動部令頒「加強公共工程職業安全衛生管理作業要點」（下稱「管理作業要點」）：
第2點：政府機關、公立學校及公營事業辦理公共工程時，其職業安全衛生管理作業，除法令另有規定外，依本要點之規定。
第9點：機關辦理工程採購時，應依工程規模及性質，於招標文件及契約明定廠商應辦事項如下：㈢管理：
１全程依職業安全衛生相關法規規定辦理，並督導分包商依規定施作。
２進駐工地人員，應依其作業性質分別施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生教育訓練。
３依規定設置職業安全衛生協議組織及訂定緊急應變處置計畫。
４開工前登錄安全衛生人員資料，報請監造單位或委託監督
查核之廠商審查，經機關核定後，由機關督導廠商依規定報請勞動檢查機構備查；人員異動或工程變更時，亦同。
５安全衛生專任人員於施工時，應在工地執行職務。
第16點：機關對於廠商有下列情事之一者，得視其情節輕重予以警告、扣款、暫停發放工程估驗款、撤換人員、終止契約或為其他相當處置，並明定於招標文件及契約，據以執行：㈣發現安全衛生人員未確實執行職務，或未實際常駐工地執行業務。
㈢「施工說明技術規定」第1點 通則
第1.3.2點 安全衛生相關法令規章包括職業安全衛生法及其施行細則、營造安全衛生設施標準、職業安全衛生設施規則、危險性工作場所審查暨檢查辦法、勞動檢查法、勞動基準法、加強公共工程職業安全衛生管理作業要點等相關法令規章及工程契約規定。
第3.22點 職業安全衛生報備文件第3.22.1點：承包商應事先備妥下列事項，否則工程不得施工，逕行施工者，除暫停支付本工程全部工程估驗款外，另依「罰則」相關規定辦理。
⑴設置合格職業安全衛生管理單位（人員）：
僱用勞工人數未滿30人者，承包商應依法設置合格職業安全衛生管理人員並填寫「營建工程職業安全衛生業務主管報備書」及其附件送交通部公路總局施工單位依規定辦理，詳表01574-1僱用勞工人數未滿30人之「營建工程職業安全衛生業務主管報備書」。
⑵承包商應依據職業安全衛生法第26條規定，接受本局於工
程開工前所告知有關工作環境、危害因素暨職業安全衛生法有關規定應採取之各項措施；倘有代辦工程者，請逕洽委辦單位辦理該管工作之告知手續，事後應將該項告知憑證送交本局施工單位備查。
第3.26點 罰則第3.26.2.2點：承包商未依規定設置合格之職業安全衛生管理人員並辦妥報備而逕行施工者，每15日罰款6千元，施工工期未滿15日者，以15日計算。
第3.26.2.4點：其他不符規定項目經通知承包商限期改善，仍未辦理者，按工程契約金額之不同分別罰款如下：
⑴契約金額未滿1千萬元者，每項次罰款3千元。
㈣交通部公路總局「施工補充條款」《五工處105年7月4日召開1
05-106年度開口契約預算編製檢討會議修訂》第2條第2項依施工說明技術規定第01574章職業安全衛生3.26.2.4其他不符規定項目經通知承攬廠商限期改善，仍未辦理者，按工程契約金額之不同分別罰款如下：
⑴契約金額未滿1千萬元者，每項次罰款3千元。
㈤交通部公路總局「工地交通維持、安全衛生、環境保護督導
及稽核作業暨奬懲要點」（下稱「稽核作業暨奬懲要點」）第9點：稽核人員對施工工程之工地稽核作業，應按下列規定辦理：㈠工務段：
2.工地工程司（含本局委託監造單位之各級人員）⑴每標工程之監造工程司為辦理該工程稽核之當然承辦人員。
⑵工程於正式施工後7天內應辦理第一次稽核（工程契約工期
未達7天者，至少應辦理1次稽核），之後則應依下列規定辦理：
①查核金額以上者，每週至少稽核1次。
②未滿查核金額者，每10天至少稽核1次。
③年度工程（如割草、行道樹撫育、災害緊急搶修…等開口
契約工程）每次施作期間至少稽核1次，超過10天者，依前項規定辦理。
第8點：稽核人員應辦之稽核作業相關表報及流程，應依下列規定辦理。
㈠稽（複）核表（如表13020A）、公文稿（如表13020B）
4.經稽（複）核結果應罰款者，依本局施工說明書第01574章職業安全衛生罰則規定辦理。
二、緣葉○○擔任實際負責人之○○企業社屬「職業安全衛生管理辦法」第3條第1項所定，具顯著風險之第一類營造業事業單位，勞工人數未滿30人，其所承攬之路容維護及綠美化維護工程，依法應設置合格之職業安全衛生業務主管，且依「施工說明技術規定」第3.22.1點規定，應事先向施工單位辦妥報備，否則不得施工，逕行施工者，應依第3.26.2.2罰則。詎被告明知○○企業社所承攬如附表一編號1至4所示之綠美化或路容維護工程之監造，為其主管事務，○○企業社均未設置專任職業安全衛生業務主管常駐工地執行業務，於擔任附表一編號1至4各該工程監造人員期間，各基於直接圖利○○企業社之犯意，使○○企業社因此獲得免繳罰款之不法利益，分別為下列行為：
㈠被告於「○○工務段105年度省道綠美化改善工程（新編）」（
即附表一編號1）履約期間共12次稽核(扣除第1次限期改善)，明知均有職業安全衛生業務人員未常駐工地之缺失，均未依「施工說明技術規定」第3.26.2.4點⑴之規定，課○○企業社每項次罰款3千元，共11次，圖利○○企業社計3萬3千元。
㈡被告於「○○工務段106年度省道台00線等2路線路容維護（割
草等）工程」（即附表一編號2）履約期間共45次稽核時(扣除第1次限期改善)，明知均有職業安全衛生業務人員未常駐工地之缺失，均未依「施工說明技術規定」第3.26.2.4點⑴之規定，課○○企業社每項次罰款3千元，共44次，圖利○○企業社計13萬2千元。
㈢被告於「○○工務段106年度台3線319K-329K段綠美化改善工程
（新編）」（即附表一編號3）履約期間共4次稽核(扣除第1次限期改善)，明知均有職業安全衛生業務人員未常駐工地之缺失，未予每次罰款3千元共3次，圖利○○企業社9千元。
且該工程於106年7月2日即進場施工，與106年8月5日竣工相距35個日曆天，被告明知○○企業社未依規定設置合格之職業安全衛生管理人員並辦妥報備即逕行施工，依「施工說明技術規定」3.26.2.2點之規定，不得逕行施工，並應按施工工期每15日罰款6千元，未予罰款1萬8千元（每15日罰6千元，未滿15日以15日計算，計3次），然因第○區○○處勞安課已就此缺失先行罰款6千元，故此部分應予扣除，○○企業社圖得之不法利益為1萬2千元。
㈣被告於「○○工務段106年度省道綠美化改善工程（新編）」（
即附表一編號4）履約期間共7次稽核(扣除第1次限期改善)，明知均有職業安全衛生業務人員未常駐工地之缺失，未予每次罰款3千元共6次，圖利○○企業社1萬8千元。且該工程於106年8月2日前某日即進場施工，與106年8月22日辦妥報備至少相距20個日曆天，被告明知○○企業社未依規定設置合格之職業安全衛生管理人員並辦妥報備即逕行施工，未予罰款1萬2千元（每15日罰6千元，未滿15日以15日計算，計2次）。
三、因認被告就此等各部分均涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務圖利罪罪嫌。
貳、按犯罪事實依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號判決意旨參照）。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，亦為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。
參、被告之行為與貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務圖利罪構成要件尚屬有間：
一、按自貪污治罪條例第6條有關公務員圖利罪之修法歷程可知，該罪原規定「明知違背法令」之要件，已經限縮其適用範圍，而以公務員「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，直接或間接圖自己或其他私人不法利益為構成要件。亦即公務員所違背之「法令」，必須具有對於多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規範性質（下稱外部效力）者，始足當之。原則上，並不及於行政程序法第159條第1項所指「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定」的「行政規則」。惟行政程序法第159條第2項第2款所定之「為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行政裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準」，雖係行政機關內部秩序及運作的規範，但因其執行之結果，可能亦影響人民權利，而事實上發生間接之外部效力，行政程序法第160條第2項乃規定，此等解釋性規定及裁量基準，除下達下級機關及屬官外，尚應由其首長簽署，並登載於政府公報發布之，自屬上述公務員圖利罪所定「其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，倘有違反，亦得構成公務員圖利罪。再者，公務員圖利罪要件所指「法律授權之法規命令」，依行政程序法第150條第2項、第154至157條等規定，其內容應明列其法律授權之依據，並踐行預告、聽證及發布等程序，俾以對外發生法律效果。至於所稱「職權命令」，參照中央法規標準法第7 條，則指行政機關依法定職權為執行法律而發布具有外部效力之規定，而有別於「行政規則」。不過為避免牴觸憲法第23條所定關於基本權限制之法律保留原則，依司法院釋字第44
3、479號等解釋意旨，行政機關僅得就屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，依其法定職權發布命令而為必要之規範，不得逾越母法之限度，除此範圍外，既係對人民基本權增加法律所無之限制，尚不能發生外部效力，縱使違背，亦與公務員圖利罪所定之要件並不相當。凡此，均不失為判斷行政行為是否具有外部效力之準據，事實審法院於論斷公務員圖利罪時，自應就被告所違背之法令，綜合其內容、性質及對外發布之程序等各節，詳予調查、說明如何具有「外部效力」，而該當於上述犯罪構成要件，並於理由內詳加論列，倘遽行判決，即屬於法有違（最高法院110年度台上字第4873號 、111年度台上字第1324號判決要旨參照）。
二、「職業安全衛生法施行細則」、「職業安全衛生管理辦法」、「管理作業要點」、「施工說明技術規定」、「施工補充條款」、「稽核作業暨獎懲要點」，是否為對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之法令，而具有外部效力？抑或不具有外部效力之行政規則？㈠「施工說明技術規定」、「施工補充條款」、「稽核作業暨
獎懲要點」之規範性質為何？⒈交通部公路總局及第○區○○處對於「施工說明技術規定」、「
施工補充條款」、「稽核作業暨獎懲要點」之規範性質，函覆如下：
⑴「本案之施工說明書（技術規定）性質類似工程採購契約範
本，機關得依採購案件之特性及實際需要將上開內容納入個案契約，係屬行政指導」等語，有交通部公路總局107年12月3日路工勞字第1070128664號函暨所附「法務部調查疑義案公路總局說明」1份（原審3卷第325、328頁）可考。
⑵「本局所訂頒『施工說明技術規定』、『施工補充條款』及『稽核
作業暨獎懲要點』非屬法律或法律授權之法規，故不適用中央法規標準法第7條規定」等情，有交通部公路總局111年2月21日路工管字第1110015571號函1份（本院1卷第459頁）可憑。⑶（就勞工職業安全衛生事項，工程承辦人與勞安課人員之權
責如何劃分？開罰程序？）「依照交通部公路總局工地交通維持、安全衛生、環境保護督導及稽核作業暨獎懲要點略以：……第四章.九.㈠工務段：2.工地工程司（含本局委託監造單位之各級人員）：⑴每標工程之監造工程司為辦理該工程稽核之當然承辦人員，多人監造同一工程者主辦工程司當然負責外，得再指定一名工地工程司協助辦理工地稽核作業。⑵工程於正式施工後7天內應辦理第一次稽核（工程契約工期未達7天者，至少應辦理1次稽核），之後則應依下列規定辦理：查核金額以上者，每週至少稽核1次。未滿查核金額者，每10天至少稽核1次。年度工程（如割草、行道樹撫育、災害緊急搶修…等開口契約工程）每次施作期間至少稽核1次，超過10天者，依前項規定辦理。丁類危險性工作場所，施工期間，每週至少稽核2次。……。㈡工程處：1.勞安科人員：
⑴應不定期赴轄內工地稽核，每月稽核以不少於4次為原則。
惟查核金額以上工程，每月至少稽核1次。⑵輔（督）導轄內各單位辦理稽核作業相關事宜。……。再者，『施工說明技術規定』之開罰程序：依照3.26罰則，工程司對安衛項目實施定期或不定期稽核（督導）時，承包商應配合辦理事項及未依法令規章辦理或有其他缺失未依限改善時之罰則。3.26.2工程司稽核或複核結果有不符規定項目，除即通知承包商在規定期限內改善外，其不符規定項目並視情節按照下列規定處罰」等情，有第○區○○處111年3月8日五工勞字第1110017885號函暨檢附相關資料1份（本院1卷第479-538頁）可參。
⑷「『施工說明技術規定』、『施工補充條款』為行政指導文件。『
稽核作業暨獎懲要點』為行政規則。又『稽核作業暨獎懲要點』係經本局業管單位簽陳機關首長核定後，函頒所屬機關遵循辦理，無登載公報亦無送立法院備查。本局施工說明書屬工程契約內之附件，如違反施工說明書規定，由訂定契約工程主辦機關依契約規定辦理」等情，有交通部公路總局111年3月10日路工管字第1110028256號函暨檢附之相關函及修正對照表資料1份（本院1卷第539-552頁）可按。⒉觀之「稽核作業暨獎懲要點」第2點已定明：「本局各級人員
應依照本要點確實督促承包商依照本局發布之『施工說明技術規定』相關章節及其他相關法令規章之規定辦理」等語（調2卷第108頁），又依「施工補充條款」首頁中亦特別註明：請於預算編列時依工程施工特性、設施等因素增減下列相關施工補充條款等語（調2卷第88頁），均在指示下級機關於辦理工程採購時，有關履約管理、驗收等事宜之作業方式。
⒊承上說明，「施工說明技術規定」、「施工補充條款」、「
稽核作業暨獎懲要點」，均僅為上級機關對下級機關，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定之行政規則或行政指導，而不具有「外部效力」，應可認定。
㈡「管理作業要點」之規範性質為何？⒈有關「管理作業要點」，係勞動部改制前之行政院勞工委員
會，於92年12月1日以勞安2字第0920066653號令定之（原名稱為「加強公共工程勞工安全衛生管理作業要點」），且當時係基於提升公共工程之施工安全衛生水準，消彌職業災害之目的，並在徵詢各有關機關、團體意見後發布施行，其性質上屬行政程序法第159條第2項第2款規定之技術性行政規則。又「管理作業要點」第16點㈣係規範公共工程安全衛生人員應常駐工地確實執行職務，期使施工現場能發揮預防職業災害發生之效能。廠商依職業安全衛生管理辦法第3條所置之管理人員，為專職且應常駐廠場執行業務者，不得兼任其他法令所定專責（任）人員或從事其他與職業安全衛生無關之工作；廠商違反前述規定時，有職業安全衛生法第45條第1款規定適用。至於如何認定管理人員是否常駐廠場（工地）執行業務一節，均屬個案判斷，未有相關認定或判斷基準等情，有勞動部職業安全衛生署111年3月22日勞職安2字第1110004033號函暨檢附之行政院勞工委員會92年12月1日勞安2字第0920066653號令1份（本院1卷第561-563頁）可稽。
⒉依上可知，「管理作業要點」係行政程序法第159條第2項第2
款規定之技術性行政規則，並登載於政府公報發布之，使人民有所預見，不僅對行政機關產生自我拘束作用，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，當具有外部效力甚明。
㈢「職業安全衛生法施行細則」、「職業安全衛生管理辦法」之規範性質為何：
⒈「職業安全衛生法」第1條前段開宗明義揭示：「為防止職業
災害，保障工作者安全及健康，特制定本法」，其修正立法理由記載「參酌『經濟社會文化權利國際公約』之精神，確保『人人享有安全衛生工作環境』之權利，本法保障範圍除『受僱勞工』外，尚擴及『自營作業者』、職業訓練機構學員等工作者。爰將『保障勞工安全與健康』修正為『保障工作者安全及健康』」，並於第23條明定「雇主應依其事業單位之規模、性質，訂定職業安全衛生管理計畫；並設置安全衛生組織、人員，實施安全衛生管理及自動檢查」（第1項）、 「前項之事業單位達一定規模以上或有第 15條第1項所定之工作場所者，應建置職業安全衛生管理系統」（第2項）、 「前三項之事業單位規模、性質、安全衛生組織、人員、管理、自動檢查、職業安全衛生管理系統建置、績效認可、表揚及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之」 （第4項），已明示落實職業安全衛生管理之立法準則。勞動部依職業安全衛生法23條第4項據以發布「職業安全衛生管理辦法」，並依職業安全衛生法第54條發布「職業安全衛生法施行細則」。
⒉由此可知，「職業安全衛生法施行細則」、「職業安全衛生
管理辦法」均係法律授權之法規命令，為對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，自具有外部效力至明。
三、被告前揭行為係違反何法令？所違反之法令是否具有外部效力？㈠依「職業安全衛生管理辦法」第2條規定：「依危害風險不同
區分為第一類事業：具顯著風險者。第二類事業：具中度風險者。第三類事業：具低度風險者。前項各款事業之例示，如附表一」、第3條第1項規定：「第2條所定事業之雇主應依附表二之規模，置職業安全衛生業務主管及管理人員」、第4條規定：「事業單位勞工人數未滿30人者，其應置之職業安全衛生業務主管，得由事業經營負責人或其代理人擔任」。查○○企業社承攬如附表一編號1至4所示工程，均為營造業工程，屬「職業安全衛生管理辦法」第2條第1項第1款（即該辦法附表一）所列舉具顯著風險之第一類事業，其勞工人數未滿30人，合於該辦法第3條第1項附表二之規模，應置丙種（或丙種以上；下同）職業安全衛生業務主管。
㈡經查：
⒈「『職業安全衛生管理辦法』第3條規定，事業之雇主應依附表
二之規模，置職業安全衛生業務主管及管理人員，其中第一類事業（營造業）之事業單位勞工人數未滿30人者，應置營造業丙種職業安全衛生業務主管1人。另查『管理作業要點』第9點規定，機關辦理工程採購時，應依工程規模及性質，於招標文件及契約明定廠商應全程依職業安全衛生相關法規規定辦理，並督導分包商依規定施作，安全衛生專任人員於施工時，應在工地執行職務，而上述所稱『安全衛生專任人員』，該要點並未明定應依事業單位規模及類別配置」、「事業單位如係營造業且勞工人數未滿30人，所置營造業丙種職業安全衛生業務主管，依規定雖無須專職，惟其於工程施作期間仍應在工地執行業務，不得同時兼任其他工地職務。至於工作期間以外兼差，法無明定」等情，有勞動部職業安全衛生署109年1月17日勞職綜1字第1091002210號書函1份（前審2卷第37頁）在卷可按。又「依『職業安全衛生管理辦法』第3條規定，第一類事業之事業單位勞工人數在100人以上者，所置職業安全衛生管理人員應為專職，並應常駐廠場執行業務，不得兼任其他法令所定專責（任）人員或從事其他與職業安全衛生無關之工作」、「依來函所述貴社如係屬第一類事業之事業單位，勞工人數未滿30人，依上述規定應置非專職丙種職業安全衛生業務主管1人。該員除於正常工作時間内，於工作場所執行職務外，得兼辦該事業單位非職業安全衛生業務，惟其是否得於工作時間以外再兼差其他工作，法無明定」等情，亦有勞動部職業安全衛生署108年9月25日勞職綜1字第1080017925號函1份（前審2卷第139頁）存卷可參。據上而論，依「職業安全衛生管理辦法」規定，勞工人數應在100人以上，職業安全衛生業務主管才須「專職」、施工期間應在工地執行職務，不得兼任其他與安全衛生無關之工作，而未滿30人者之工程，僅規定應置營造業丙種職業安全衛生業務主管1人，無須專職，並得於工程施作期間兼辦該事業單位非職業安全衛生業務。亦即如附表一編號1至4所示之工程，雖應設置職業安全衛生業務主管1人，然無須專職（任），且未規定是否須「常駐工地」，故無「職業安全衛生管理辦法」所規定安全衛生業務主管應「常駐工地」、「設置專職安全衛生人員，且於施工時，應在工地執行職務，不得兼任其他與安全衛生無關之工作」之具有外部效力之法令規定適用之餘地。
⒉按「管理作業要點」雖明定政府機關辦理公共工程時，其職
業安全衛生管理作業應以職業安全衛生相關法規及「管理作業要點」作為準則，並安全衛生專任人員於施工時，應在工地執行職務，如發現安全衛生人員未確實執行職務，或未實際常駐工地執行業務，得視情節輕重為適當處置，已見前述。惟如附表一編號1至4所示工程，僅須設置營造業丙種職業安全衛生業務主管1人，無須專職（任），且未規定是否須「常駐工地」，業如前述。從而，被告應課予○○企業社罰款之依據，自與「管理作業要點」無涉。
⒊行政機關若非根據工程契約之約定，自無從僅憑「職業安全
衛生管理辦法」、「管理作業要點」之規定，即得對承包商課予罰款。
㈢承前說明，關於○○企業社各承攬如附表一編號1至4所示工程
，係依「施工說明技術規定」第3.26.2.4點⑴、第3.26.2.2點之規定，課予○○企業社罰款，並非依據具有外部效力之「職業安全衛生管理辦法」、「管理作業要點」規定，而「施工說明技術規定」、「施工補充條款」係屬行政指導，並不具有外部效力，已如前述。從而，被告如附表一編號1至4所示違反之規定，係屬不具外部效力之「施工說明技術規定」、「施工補充條款」，而非具外部效力之「職業安全衛生管理辦法」、「管理作業要點」，堪以認定。
四、綜上所述，被告所違背之規定（「施工說明技術規定」、「施工補充條款」），非具有對於多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規範性質，而不具外部效力，揆之前揭判決意旨，本件即與貪污治罪條例第6條第1項第4款之構成要件尚有未符，自無從對被告逕以該罪相繩。此部分原應為被告無罪之諭知，惟檢察官認被告此部分犯行與上開經起訴論罪部分（行使公務員登載不實公文書罪）之各犯行間，分別有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
肆、按刑法第213條之公務員登載不實罪係作為犯，必該公務員明知為不實之事項而登載於職掌公文書之積極行為，始得成立，若僅明知其為職務上應登載之事項而故不為登載之消極不作為，除視其情形，或成立其他罪名外，自難成立該罪（最高法院85年度台上字第1082號判決意旨參照）。又刑法第213條之公務員登載不實罪，以公務員明知為不實之事項而登載於其職務上所掌之公文書，為構成要件，如僅單純消極故意不予登載，並無積極為不實登載之行為，即難繩以該罪名（最高法院91年度台上字第5031號判決意旨參照）。經查，關於「稽核表」部分，自106年2月2日即原判決附表一編號2「稽核日期」欄編號⑩所示之稽核起，已修改而將「稽核表」原第14項次「安衛管理人員」欄移除，有原判決附表一編號2「稽核日期」欄編號⑩至㊺「稽核表」36張（調2卷第254-262頁）、原判決附表一編號3「稽核日期」欄編號②至④「稽核表」3張（調2卷第302-304頁）、原判決附表一編號4「稽核日期」欄編號②至⑥「稽核表」6張（調2卷第307-311頁）在卷可按。又交通部公路總局於106年2月起調整「稽核表」之格式，移除「安衛管理人員」欄此一稽核項目，縱認非謂此勞安項目毋須稽核，稽核人員如發現有上開缺失，仍應將此缺失填寫於「稽核表」中之「其他不符規定及改進事項」欄位內。惟觀之新修「稽核表」中之「其他不符規定及改進事項」欄，係記載：1.各分項作業施工危害因素告知單□無□欠缺□內容不符實際。2.工作場所巡視、協議及處理紀錄表□無□欠缺□內容不符實際。3.本工程今日施工勞工人數，是否分為合法勞工且均已投保勞工保險□是□否，已無所謂被告明知○○企業社設置經核備之職業安全衛生業務主管未實際在工地執行業務，致有缺失，而在公務上職掌之「稽核表」上記載符合規定之不實事項。從而，被告於稽核時雖發現有「未常駐工地」（違反「施工說明技術規定」、「施工補充條款」）之缺失，然被告僅係故不為登載之消極不作為，並無積極為不實登載之行為，揆諸前揭判決意旨，此部分行為自與刑法第213條之構成要件尚屬有間。而此部分行為，未經檢察官起訴，且又不成立犯罪，自無審判不可分之情形，本院自無庸為不另為無罪之諭知，併此敘明。
丁、本院撤銷改判之理由：
壹、原審以被告涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務圖利罪等犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：
一、被告係未依「施工說明技術規定」，課予○○企業社罰款，致使○○企業社獲得免繳罰款之不法利益，其所違反之法令不具有外部效力，自不構成貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪，已如前述。原審未予詳究，而認被告就附表一編號1至4均犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務圖利罪，於法尚有未合。
二、自106年2月2日起之「稽核表」（即原判決附表一編號2「稽核日期」欄編號⑩至㊺、原判決附表一編號3「稽核日期」欄編號②至④、原判決附表一編號4「稽核日期」欄編號②至⑥），因被告並無積極為不實登載之行為，自難成立刑法第216條、第213條之罪，業如前述。原審未予細究，而認被告就原判決附表一編號2「稽核日期」欄編號⑩至⑲、㉒至㉘、㉚至㊺、原判決附表一編號3「稽核日期」欄編號②至④、原判決附表一編號4「稽核日期」欄編號②至⑥部分，亦成立刑法第216條、第213條行使公務員登載不實公文書罪，容有未洽。
三、被告上訴意旨猶執前詞否認行使公務員登載不實公文書之犯行，雖無理由，然其以本件不該當貪污治罪條例第6條第1項第4款之構成要件為由，指摘原判決不當，則為有理由，自應由本院將被告有罪部分予以撤銷改判，期臻適法。
貳、爰審酌被告身為公共工程之監造人員，理應恪遵相關規定，辦理各項監造事務，竟擅自曲解為徒具形式的工程界潛規則，法治觀念偏差，且容任、掩護與其有私誼之葉○○使用掛名的職業安全衛生業務主管，於職務上所掌之公文書故為不實事項之登載，所為實無足取。兼衡被告之素行（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表），犯後否認犯行，未能自我檢討反省之犯後態度。暨被告自述○○○畢業之智識程度，從事營造業，月入約0萬元，已婚，有1名未成年、1名成年子女，與配偶及子女同住等一切情狀，量處被告如附表一編號1至4所示之刑，並定其應執行有期徒刑2月4月，以示懲儆。
參、按偽造、變造之文書，因係犯罪所生之物，若仍屬於犯罪行為人所有，該偽造、變造之文書自應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。若偽造、變造文書已因行使而非屬於犯罪行為人所有，即不得依上開規定宣告沒收（最高法院43年台上字第747號判決意旨參照）。查本件登載不實之公文書，均已由被告持向第○區○○處行使，非屬被告所有，揆諸前揭判決意旨，爰均不予宣告沒收。又扣案被告所有HTC M8智慧型手機1支，核屬日常生活聯絡之工具，並不具刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法），判決如主文。
本案經檢察官錢鴻明提起公訴，檢察官鄭益雄到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 15 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳連發
法 官 何秀燕法 官 洪榮家以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝麗首中 華 民 國 111 年 9 月 15 日附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。附表一：
編號 工程名稱 職業安全衛生業務主管 開工、施工、估驗日期 稽核日期 論罪科刑 1 ○○工務段105年度省道綠美化改善工程(新編) 申請報備：105.08.10 初審簽核：105.08.26 核復備查：108.09.01 葉○○ 第1階段 實際開工日：105.08.10 實際竣工日：105.12.20 估驗日：106.04.11 ①105.08.16 ②105.08.25 ③105.08.30 ④105.09.06 ⑤105.09.13 ⑥105.09.20 ⑦105.09.27 ⑧105.10.07 ⑨105.10.14 ⑩105.10.21 ⑪105.10.28 ⑫105.11.04 ⑬105.11.11 ⑭105.11.18 ⑮105.11.25 ⑯105.12.02 黃永同共同犯行使公務員登載不實公文書罪，處有期徒刑壹年陸月。 2 ○○工務段106年度省道台00線等2路線路容維護(割草等)工程 申請報備：105.11.01 初審簽核：105.11.15 核復備查：105.12.07 葉○○ 實際開工日：105.11.01 實際竣工日：106.10.31 驗收日：106.12.19 ①105.11.21 ②105.12.08 ③105.12.12 ④105.12.19 ⑤105.12.27 ⑥106.01.05 ⑦106.01.12 ⑧106.01.19 ⑨106.01.26 黃永同共同犯行使公務員登載不實公文書罪，處有期徒刑壹年陸月。 3 ○○工務段106年度台0線000K-000K段綠美化改善工程(新編) 申請報備：106.06.07 初審簽核：106.07.21 簽請核示：106.08.19 核復備查：106.08.22 葉○○ ↓ 王益利 ↓ 溫世統 第1階段 實際開工日：106.06.07 實際竣工日：106.08.05 實際進場施工日：106.07.08 ①106.07.03 ②106.07.14 ③106.07.21 ④106.07.28 黃永同共同犯行使公務員登載不實公文書罪，處有期徒刑壹年伍月。 4 ○○工務段106年度省道綠美化改善工程(新編) 申請報備：106.08.17 初審簽核：106.08.18 簽請核示：106.08.19 核復備查：106.08.22 李姿瑩 第1階段 實際開工日：106.06.01 實際竣工日：106.09.28 實際進場施工日：106.07.03 ①106.08.02 ②106.08.14 ③106.08.29 ④106.09.14 ⑤106.09.21 ⑥106.09.28 黃永同共同犯行使公務員登載不實公文書罪，處有期徒刑壹年伍月。附表二（通訊監察譯文）：
編號 日 期 通話時間 發話人A／電話 受話人B／電話 通 話 內 容 證據出處 1 0000000 08:19:18 0000000000黃永同 0000000000葉○○（監察對象） A:葉仔，000-0000，你弟弟割草那一組的LED車，車身沒有貼貼紙。 B:今天去貼了。 A:貼完後拍照LINE給我，改善後的照片，因為我們副座昨天去現場列缺失，我這邊改善就可以。你那二塊地可以開始弄了。 B:我後天怪手就要進去了。你要去看嗎？ A:沒有啦，你要先整地，沒有整地好，我怎麼幫你弄，要割草，把裡面該載走的東西載走。 B:護欄呢？ A:春仔現在在我這邊，我等等問他要吊去那裡，看是不是如你說的，吊到他之前的工地，看可不可以。再來，勞安的證書他們拿到了嗎？ B:沒考過，好難考。這怎麼處理呀！用舊的改天再改，不然怎麼辦！ A:不是啦，你現在要去找啦，再去找一個，你兒子可以用嘛，還要再找一件是你找的，阿惠沒有嗎？ B:我問看看。 A:問看看有沒有勞安證書。 臺灣臺南地方檢察署106年度他字第3668號卷第32-33頁 2 0000000 09:57:28 0000000000第五區養護工程區總機黃永同 0000000000葉○○（監察對象） (以上略) A:來的人知道要講什麼嗎？下個星期勞安要檢查，要說檢查的事。現在趨勢就是要叫小姐專門來弄勞安的事。 B:所以我請的那個人找他來。 A:你兒子勞安的業務主管被退回來，因為你兒子在新化段就兼了，不能再當。那時我就叫你去找，你不找。 B:我現在開始找。 A:你開玩笑，到現在都沒有。到時候沒有辦法估驗。 B:我再來找。我是想怪手明天開始填土。 A:你看下午挖的怎樣，再找俊男過去驗，我等一下打給他。 調2卷第44頁 3 0000000 15:39:31 0000000000葉○○（監察對象） 0000000000周雪霞 A:你勞安可以跟你女婿講嗎？拿勞安的？ B:我不知道耶。 A:你女婿能不能？ B:他人有點固執，我問看看。 A:我要租，看多少，他都不用做什麼，影印就好，5000或1萬都可以，跟他講。 B:要那個牌而已，我問看看。 A:麻煩一下。 調2卷第44頁 4 0000000 17:32:25 0000000000葉○○ 0000000000葉○○（監察對象） A:爸，你那台○○不是有認證…。黃大哥拿那個資料，你回家看。然後勞安的，阿宇幫你找到人了。 B:有了喔！叫他影印。 A:我有叫他影印了，但是還少一個。看阿宇的朋友有沒有辦法。 B:好，你打給你舅舅的女兒。你跟他說一萬還是5000，影印而已，沒有什麼事。 A:我問看看。 B:有的話，就說有欠，貴一點沒有關係，一萬可以，影印而已，沒有他的事。 A:好，掰。 調2卷第44頁 5 0000000 18:05:44 0000000000周雪霞 0000000000葉○○（監察對象） A:我女婿好像是工安，你是勞安還是工安？ B:我也不知道，你請他傳給你，我看看。 A:我用LINE寫問他而已。他好像是工安。 B:工安和勞安應該一樣吧。 A:我也不知道，我說影印而已。 B:你拿給你女兒。 A:我怕我女婿怕說會不會有要緊。要問說要不要緊。 B:就工程要勞安，就看一下，你瞭解吧，我現在標到五、六標，不夠人，你聽得懂嗎？ A:我女兒連續打二、三通電話，我沒有接到。我有LINE，他有問要幹嘛，我不知道怎麼回，說向他租。 B:就說要跟他買勞安執照，影印就可以，不用出門，沒有事，勞安沒有他的事，你有做過呀，那裡有什麼事，標太多標，不能重覆，你聽得懂嗎？市政府一個可以用二、三個標，這個不是，一個標只能一個人，我兒子有用了，所以被駁回。這樣知道嗎？ A:知道了，可是我女婿那個人很怕。 B:不會用一用說不給錢啦，我人不會這樣，看能不能用，勞安吧，我沒有聽過工安。看他上課是什麼。 A:我只知道他是工安的，公司安全的。要怎麼算。 B:一萬給他，說要借。不是亂借人。 A:要借多久？ B:一年，如果明年還要用的話再跟他借。 A:我女婿怕死啦。 B:好。 調2卷第44-45頁 6 0000000 21:01:49 0000000000黃永同（監察對象） 0000000000蘇江 （以上略） A:我下午也不想說了，勞安人員到現在還沒有找到，你聽得懂嗎？每一件工作都要有一個勞安，319 那三塊，已經做好了，到現在還沒有找到勞安人員，叫財仔跟新仔去考，沒考過，也要趕快找人呀！到受訓那邊去看誰有過的，把他加入公司勞保，證件讓他用。現在有找到了，他女兒傳給我，結果找的那個人證件不是我們要的，現在是要營造業的勞安人員，你看這樣怎麼辦，結果我打給他女兒。 B:勞安就只有偉仔而已呀。 A:這麼多件工作，一個勞安人員只能一件，這樣你聽得懂嗎？假設他標到五個工作，就要五個勞安人員。他那裡會有五個勞安人員，偉仔、他女兒，他兒子、葉董1個，這樣少2個，我打電話給他，他還不接，他女兒也不接，偉仔也不接，我也不打給葉仔了，今天下午跟我講成這樣，我很篤爛，我幫忙成這樣了，你跟我講那些，說我對辛邦比較好，辛邦至少最近不會回我有的沒有的，我叫他幹嘛就幹嘛。（以下略） 調2卷第30頁 7 0000000 15:33:27 0000000000葉○○ 0000000000葉○○（監察對象） A:爸，說租一年要3萬6。 B:什麼？ A:你說的那個呀。 B:要三萬六喔。 A:掛上去的一年三萬六，一個月四千，不能登記上去，不能記在電腦上，如果我們用了，電腦會登記，工程就只有這個，執照重覆就不能用了，一個工程只能登記一個，昨天那個人在問就是這個原因。如果沒有在趕，就等他們考過。 B:我再看看。 A:還是你去問看看有沒有比較便宜的，我這個專門在出租的。 B:可能有賺一手。 A:一萬多比較便宜的要找本人。不然就是去考試那邊直接問，看要不要借。 調2卷第45頁反面 8 0000000 08:44:23 0000000000第○區○○○○處曾文段總機黃永同 0000000000葉○○（監察對象） A:葉仔，你現在人在那裡？ B:我在左鎮耶。 A:你等一下過來找我。 B:我開大車澆水耶，要先回家。 A:你在澆水喔，沒關係，你回去後，整理好再來找我，因為我這個勞安要麻煩你去楠西刻印章。 B:我刻好了呀。 A:勞安捏。 B:對，我刻好了，拿去給你嗎？ A:對呀，拿來給我蓋呀，然後簽名一下。 B:我知道。 A:因為我現在要報，結果想一想，靠腰，沒有印章…呀…呀…呀…補簽名。 B:我知道，我簽就好。 A:那個王的那個，你有刻了喔。 B:我知道。 A:不趕，我今天都在這裡，來找我，我在辦公室。 B:好。 調2卷第45頁 9 0000000 14:16:53 0000000000黃永同（監察對象） 0000000000葉○○ A:我跟你說喔，那個王益利(45/7/29)勞安人員因為… B:不行？ A:不是不行，現在是說他有沒有回訓。他補證照是在106 年，要回訓，取得證照是72年，問看看他最近有沒有。 B:要去補半天或一天的。 A:對對對，你去問看看。如果有去上，就把上課的傳真給我。這樣聽得懂嗎？趕快去處理。 B:好，我知道。 A:另外那一件，如果拿到證書超過2 年，要有回訓。趕快喔。 B:好，我知道。 調2卷第31頁 10 0000000 17:18:25 0000000000黃永同（監察對象） 0000000000葉○○ A:淑芳，我黃大哥，那天我跟你說的王益利到底有沒有回訓呀？ B:我問我爸，他好像說要請他回訓還是怎樣？ A:不是請他回訓，請他回訓沒有效啦，你們跟他借牌之前就要回訓了。你爸真的是，聽人家的話都聽一半，你請你爸爸去確認那個人之前有沒有回訓過。 B:他好像說有呀，然後說可能又要回訓。回訓… A:他什麼時候去回訓的？聽難聽一點，今年106年對不對，8月14日，在2 年前，在104年8月14日到106年8月14日要去回訓一次，你聽嗎？如果這中間沒有回訓，你租那個牌沒有效你懂嗎？ B:喔… A:你事後再去回訓也沒有效啦。因為你們已經報上去了，等於那個證照是無效的。你懂我的意思嗎？他根本聽不懂我的意思。他取得營造業證照，假如是 104年1月取得的，這個牌要用的話，106年1月1日之前還要回去上課一次，沒有回去上課取得回訓證明就是無效的。 B:喔… A:那個牌等於無效，你聽得懂嗎？ B:所以回訓還會有一張證書。 A:對，會有一張證書說上幾個小時而已。 B:六小時。 A:對。我也有跟你爸爸講，他自己如果沒有去上，你看阿偉的還有你哥哥的，如果沒有上，今年也沒有辦法用喔。 B:說報名上課要11月了。 A:這樣有什麼用？所以我說…這個不是這樣…你標這個工作就是要注意這個，不是我替你們擔心，我講什麼，你爸就說去上課就好，你們借那個牌就沒有效呀，你們跟人家租一年3 萬元，那個牌就不能用呀！ B:你也知道，我爸就這樣…就說是這樣… A:他就不懂呀…跟他講就…所以我本來要打給你弟弟，請你弟弟跟他講，就像汽車駕照一樣，超過75歲的人還要再考一次，就是這樣，沒有考過，那個駕照是無效的，所以…那個證照是無效的。你懂嗎？雖然你有拿到丙級或甲級的，但沒有去上一些目前法規的課程，你即使拿到什麼級都沒有，那個證照是無效的。 B:他就是要我們再回訓。 A:對，讓你們上現在的法規，這樣你聽得懂吧，我說這個你爸聽不懂耶！都說知道，其實都不知道。還跟我爭執。你看這件事情這麼久了，說難聽一點，工程都結束了，結果報這個都不會嘟仔好。 B:你上次有跟他講，這沒辦法通過嗎？ A:對，我就問他有沒有去回訓，我要回訓證書，他說再去上課就好，這不是再上課就好了，這再之前有沒有回訓過，這樣你懂嗎？有上課，我們工程處要看證明呀！沒有那個證明，就算是現在補算也沒有用呀，那是以後的工程用的，我是現在要用的，工程處審核不會過呀，這樣你聽得懂吧。現在醫生要幫人看診，要有醫生證書，醫生證書衛生署會規定，雖然當了醫生，可是你已經脫離很久了，要去上課，說現在流行病是什麼、結核病是什麼，了解目前的趨勢，回訓後再開一個證明給你，這樣你懂了嗎？ B:我知道。 A:你爸話都給我聽一半，都說他知道。結果他都不知道，所以我一直跟他說，他要請一個現場的，請年輕人，有辦法幫他，因為他實際上什麼都不知道。 B:很多事他都說他知道，後來都忘掉。 A:他已經老了，像這個事情我跟他講多少次了。 B:你很久之前就跟他講了。 A:對，他都當耳邊風，他只想到估驗，這些證書沒有報准，我怎麼估驗給他！淑芳！講難聽一點，這東西沒有准是不能開工的，萬一工地發生意外怎麼辦，是我要幫他擔屎耶！他不知道事情嚴重性！我只能說，你們年輕人當面跟他講。就像醫生證照一樣，離開這麼久，不去上課不知道。 B:我會跟他講。 A:你好好跟他講。 B:我會跟我爸講。 調2卷第31-32頁 11 0000000 17:27:22 0000000000黃永同（監察對象） 000000000葉○○（葉○○經營之機車行） A:葉○○，我後面那個…我跟你講…你爸那個勞安人員，有一個叫王益利，雖然證照是符合，但是一個證照2 年內要回訓，你聽得懂嗎？我要王益利回訓證明，你爸說再去上課就好，問題是…現在這個證書報上去工程處勞安課審核了，人家要回訓證明呀！ B:我再去跟他講。他不是剛去考而已？ A:王益利是106年去補發的證照捏。 B:是補發的喔？我跟我爸講，請他去回訓。 A:不是回訓，現在就是要合格的證件，他如果在這之前沒有回訓就沒有用呀！你事後怎麼回訓。 B:這星期有開課呀，看他要不要回訓呀。 A:問題…現在…二年前有沒有回訓… B:我爸在這裡，我叫我爸聽…爸…人家說那個人要回訓啦！ A:王益利他有沒有去回訓？ B:那個人去大陸呀，我正要問。你剛剛… A:勞安課就要給你退件，因為沒有回訓證明就是不行。你聽得懂嗎？ B:我知道。 A:改天你也一樣喔！你2年內沒有回訓，你拿到的資格也沒有用。這樣報不准要給你退件喔。 B:你剛剛說那裡沒有做喔？是還有什麼嗎？你割草上邊坡呀！ A:你就依據我的照片呀。 B:做完了呀！ A:你做完了有照片給我。完成後的照片。 B:有。這樣子就好了嗎？ A:你那個處理好啦，不然就再找一個人再補啦，問題就是沒有辦法補驗你聽得懂嗎！ B:好，我知道。 調2卷第32頁 12 0000000 17:27:38 0000000000葉○○ 0000000000葉○○（監察對象） A:爸，黃大哥說你租的那個執照沒有回訓證明沒有效。所以你租的那張根本沒有效啦。他們要加回訓證明。 B:我再叫他弄回訓證明，不然找不到了。 A:找不到就沒有辦法估驗了。他的意思就是要有才能估驗。 B:我知道。 A:你要回訓，看最近的是那一梯，叫阿宇幫你看，就是要回訓證明，問看看有沒有回訓，不然那一張沒有效啦。 B:我問看看。 調2卷第46頁 13 0000000 10:15:38 0000000000葉○○（監察對象） 0000000000葉○○ A:105年5月去。 B:現在106年，他7月20日就到期了。 A:不是2年的。2年到7月20日到期了呀。 B:105、106年不是才一年。 A:2年了啦，不然為什麼還要叫他去上課。 B:他裡面寫105年10月耶。 B:他是去補發。旁邊有寫106年7月20日到期。你是有沒有看啦。爸這樣來不及啦，錢都繳了。 A:沒關係啦，這個當備用的。 B:他要去上課啦。 調2卷第46頁 14 0000000 10:36:59 0000000000黃永同 0000000000葉○○（監察對象） B:那個不行厚。 A:你說那一個？ B:我兒子說過期了。我以為還沒有過期。勞安那個。 A:王益利那個是嗎？ B:對，過期了。 A:他沒有回訓就不可以對不對。 B:對。 A:那你不就還要再找人。 B:找了呀，找到二個了。 A:先LINE給我，我問勞安課看行不行。 B:好。 A:你記得要有回訓的。 B:現在我都知道了。 A:你今年度如果新標的，那些要回訓的都要回訓。 B:我知道，我都要回訓了。 A:我同學說，連市政府都一樣，如果有查到，也是不能讓你用喔。因為我同學在標市政府的，說現在也變很嚴。所以這個你要處理好。你叫你兒子叫年輕的員工都去上課，比較考的過的都去。像你還沒有回訓對不對？ B:我星期六要報名。（以下略） 調2卷第46頁 15 0000000 11:32:21 0000000000黃永同（監察對象） 0000000000葉○○ A:你LINE給我那2 張可以，他們發證日期是105年，2年後是107 年，所以沒有過期，所以這2個可以。 B:那我再… A:加保。你趕快今天加保，那個資料趕快給我。那…我那個再更改…因為這有 2件急需，你再跟你爸講一下，我剛看一下是可以，營造業甲種的，他們發照日期是105年度，所以你以後要記得2年回訓一次。 B:每2年嗎？ A:對，阿偉的證照也快過期了。 B:我們三個人下個月有報回訓。 A:那個證明要收起來，以後用的到。 調2卷第32頁 16 0000000 10:19:47 0000000000葉○○（監察對象） 0000000000葉○○ A:這個沒有地址耶，看能不能弄給我們，這2個。 B:沒有地址喔。 A:看能不能影印身分證給我們，請他馬上傳。（基地台位置：臺南市○○區○○段000000地號） 調2卷第46頁對照表：
編號 卷宗名稱 代號 1 法務部調查局臺南市調查處證據卷Ⅰ至Ⅳ 調1至4卷 2 臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第3391號卷一至四 偵1至4卷 3 臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第3391號（付款憑單卷） 付款憑單卷 4 臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第3391號（工程契約卷） 工程契約卷 5 臺灣臺南地方法院107年度訴字第824號卷一至六 原審1至6卷 6 本院108年度上訴字第1304號卷一至四 前審1至4卷 7 最高法院110年度台上字第4873號卷 最高法院卷