臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度上更一字第46號上 訴 人即 被 告 TOCHAM KHOMSAN(空山)指定辯護人 陳廷瑋律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第876號中華民國111年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第4049號、110年度偵字第6265號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、TOCHAM KHOMSAN(中文姓名空山，以下稱空山)明知甲基安非他命依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先後於附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之交易價格、數量及方式，販賣甲基安非他命予TARANA
JATUPHON(中文姓名加杜朋，以下稱加杜朋）2次（各次販賣之時間、地點、價格、數量、方式及所得均詳如附表一所示）。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局永康分局偵查起訴。
理 由
一、被告於本院民國112年5月10日審理期日未到庭，因被告於111年8月18日已出境，且於我國並無住所，故本件審理期日傳票經囑託外交部駐泰國辦事處代為送達被告泰國住所，因查無此人退回，本院於寄發傳票時一併裁定對被告為公示送達，而於111年12月2日公告公示送達證書等情，有送達證書、入出境資訊連結、本院111年11月22日裁定、公示送達證書、駐泰國代表處112年4月27日泰行字第11211203750號函及所附通知資料等在卷可稽（見本院卷第49頁、第72之1頁、第119至122頁、第177至214頁），是本件被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。
二、證據能力：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明定。
辯護人對於證人加杜朋、傅克來、才喜之警詢筆錄，認係被告以外之人於審判外之陳述，辯護人復不同意作為證據使用，證人加杜朋、傅克來於偵查中業已具結陳述，且其2人於原審審理時亦到庭具結證述，尚難認證人加杜朋、傅克來、才喜於警詢之陳述，就證明犯罪事實之存否，有其不可或缺之必要性，而有刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定之例外情形，則依刑事訴訟法第159條第1項規定，證人加杜朋、傅克來、才喜警詢筆錄應認無證據能力，但仍得作為彈劾證據，用以爭執或減損被告、證人陳述之證明力（最高法院97年度台上字第67、483號判決意旨參照）。
㈡、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。除證人加杜朋、傅克來、才喜之警詢筆錄外，本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、辯護人於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據（見本院上更一46號卷－以下稱本院卷－第140至144頁、第224頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告於前審審理時固坦承曾於110年1月30日上午9時59分許，及同年2月4日凌晨3時7分許起，以通訊軟體Line與證人加杜朋聯繫之事實，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：是因為加杜朋亂丟手套好幾次，都是我幫忙撿的，所以才特地於110年1月30日拍照後以通訊軟體Line傳送予加杜朋，以提醒加杜朋，另110年2月4日通訊軟體Line對話紀錄是與加杜朋談論購買豬油的事情，以上2次都不是談論販賣第二級毒品甲基安非他命，與加杜朋間之對話紀錄均未有提及毒品或有毒品之照片云云。辯護人為被告辯稱：證人加杜朋稱被告交付毒品之方式，係將毒品放置於白手套內，並置於證人加杜朋床上明顯位置，惟此與毒品隱密交易之特性不符，顯然悖於常理，雙方Line對話紀錄中之白手套照片，不足以作為證人加杜朋證詞之補強證據。復依通譯藺以信於偵訊時翻譯被告與證人加杜朋間Line對話訊息之紀錄，可見證人加杜朋於110年2月4日之Line訊息中，確實有向被告提及「豬油」一詞，況且，鑑定人李秀金於前審審理時就被告與證人加杜朋間Line對話訊息之紀錄，亦證稱該段對話在泰文中確實有「豬油」的意思，兼以崑山市場豬肉攤販即證人柯勳憲於原審審理時具結證稱：「(你最深刻是被告在農曆年前最後1次跟你訂購就找不到人，那你是否還記得他跟你訂購的物品為何？)我比較確定的是一些瘦肉、豬油、豬頭皮。」等語，足見被告所辯證人加杜朋委託其代購豬油一事為真。又證人加杜朋就其交付毒品價金之方式，前後陳述明顯矛盾，證詞憑信性顯有疑慮，難以採信。另證人加杜朋係於109年中旬，始因證人汪惠君要求而留置中小企銀提款卡於泰國雜貨店作為借款擔保，難以補強其自稱106年起已向被告購買毒品之價金交付方式。再者，被告於○○公司任職長達9年多期間，未曾遭抽驗出有施用毒品反應之情事，足徵證人加杜朋稱被告有多次與其一同吸食毒品之證詞不實。此外，證人張純福就其發覺證人加杜朋施用、交易毒品之過程，亦與證人加杜朋所述不相符，被告來臺工作較久，會主動替其他移工發聲，向仲介公司爭取移工權益，導致證人張純福對於被告行為頗有微詞，難認其可為公允證述，亦有可能與證人加杜朋串證而誣陷被告，不得以其證詞遽為不利被告之認定云云。經查：
㈠、被告與證人加杜朋於附表一所載時間，均任職臺南市○○區○○○路00號○○股份有限公司(以下稱○○公司)，且雙方曾以Line通訊軟體相互聯繫，嗣於110年2月5日，證人加杜朋向○○公司人員坦承施用毒品，經○○公司人員通知員警到場後，證人加杜朋主動提出毒品1包、吸食器1組供員警查扣，員警並徵得證人加杜朋同意，於110年2月5日上午10時50分採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，為被告所不爭執(見0000000000號警卷－以下稱警卷一－第43至44頁；4049號偵卷－以下稱偵卷一－第20頁、第235至241頁；聲羈卷第17頁；原審卷第47至49頁、第286至288頁；前審卷第145頁)，並據證人加杜朋於偵訊、原審審理時、證人蔡麗靜於警詢時、證人張純福於原審審理時證述在卷(見警卷一第27至30頁；偵卷一第129至139頁；毒偵卷第83頁；原審卷第186至203頁、第263至276頁)，復有臺南市政府警察局永康分局搜索被告及證人加杜朋後製作之扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場及扣押物品照片、證人加杜朋簽署之勘察採證同意書、臺南市政府警察局永康分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊、臺南市政府衛生局濫用藥物尿液檢驗結果報告在卷可稽（見警卷一第59至69頁；0000000000號警卷－以下稱警卷二－第33至47頁、第57頁、第59頁；0000000000號警卷－以下稱警卷三－第83頁；毒偵卷第51頁），及證人加杜朋經查扣之白色結晶1包在卷可憑。而證人加杜朋為警查扣之白色結晶，經送高雄市立凱旋醫院檢驗，檢出甲基安非他命成分乙節，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑（見毒偵字卷第55頁）。此部分事實，堪以認定。
㈡、被告於附表一所示時間，先以其所有如附表二編號2所示行動電話與證人加杜朋聯繫後，前後2次出售甲基安非他命予證人加杜朋，並收取價金等情，業據證人加杜朋於偵訊時具結證稱：最後1次施用毒品是110年2月5日上午7時許，在○○公司宿舍床上，以被扣案吸食器，施用扣案安非他命，扣案毒品是被告賣給我的，知道被告有安非他命是被告自己說過有安非他命，手機翻拍資料是我的手機，翻拍資料我是在右側，左側跟我對話的人是被告，ART就是空山，我是右邊綠色的，被告於110年1月30日傳了2張照片給我，照片裡白色的是手套，放在手套裡面的是安非他命，安非他命在我們泰國叫做冰糖，照片中的床是我的，我當天上午9點在上班，被告是晚班，他在早上8點下班，到了上午10點我會休息10分鐘，那時我會上去宿舍，內有安非他命的手套是被告放的，他傳照片給我就是說他有放在那裏要給我了，那天我上去沒有看到他，那包毒品是他賣給我的，照片中的那包已經用完了，不是扣案的這包毒品，那包毒品被告賣我新臺幣(下同)6,000元，我把我的ATM卡放在被告那裡，被告有我的密碼，這樣就可以證明我不會跑掉或者不付款，5號領薪水時，被告會去領出來，把毒品的錢扣掉，我的提款卡在被告那裡，這樣可以保證我不會跑掉或不付款，被告會將我於5號發的薪水領出來，把毒品的錢扣掉，1月30日的錢到2月5日才支付，110年2月2日至4日也是我與被告的對話，2月2日是被告打過來，我沒有接，第2個訊息是問我總共跟被告拿毒品安非他命拿了多少錢，2月4日第1通是寫「還沒」，第2通是「你先睡」，我回答「喔」，被告又說「睡覺」，我回答「會拿的到嗎」，被告說「嗯」，這些對話內容是要拿安他命，後來有交易，我在2月4日傳了照片內的貼圖之後，約過了10分鐘，被告直接過來我的宿舍這邊，把安非他命拿給我，我沒有給他錢，被告這次賣我1,000元，錢是2月5日給的，被告有沒有去領了我不知道，我的提款卡在被告那邊等語；復於原審審理時結證略謂：106、107年間開始在○○公司工作，我都是上早班，被告是上晚班，平常會碰到面，上早班要進去工作時，被告還沒下班，所以在工作現場或吃飯時會碰到，住宿也是同一間寢室，也會碰到面，以前上班地點是在另外的地方，後來搬到新的地方，現在宿舍是在工廠裡，我早上8點10分開始上班到10點會休息，10分鐘後繼續工作，中午休息時間是12點到1點，下午3點會休息，10分鐘後繼續工作到下午5點半，休息的時候我會去抽菸，有時手機在宿舍充電我會去把它拔起來，有時上班時間不同，沒有空當面給，被告通常就會把毒品放在手套內，且拍照傳給我，警卷三第39頁Line手套照片，是被告傳給我的，手套內有安非他命，那張床是我的，被告與我的床中間還隔1個床，那個手套是被告放的，時間顯示9點59分，他剛好Line我，我是10點回去宿舍休息，被告傳給我的圖片有圈起來表示安非他命放在裡面，最後1次2月4日跟被告買毒品1,000元，警卷三第41頁Line對話紀錄凌晨3點傳送上面2個綠色文字給對方是我想要吸食安非他命，被告上來吃飯時，我想要購買毒品，有當面問他，確定時間不知道，應該是晚上12點，最後1通電話是被告打電話要拿毒品給我，被告是在宿舍的廁所交付給我毒品，被告是上大夜班，大夜班沒有主管，他想要離開現場就可以離開，我5日早上去上班就被叫去辦公室詢問為何凌晨3點沒有在睡覺，我表示我有睡，但仲介公司他們說是看監視器看到我沒有在睡覺，仲介公司問我說「被告是拿什麼東西去廁所給你？要講實話，若不講實話就會被抓」，所以我就把實情講出來，警卷一第99頁Line對話紀錄被告是問我毒品、日用品的總金額多少錢，我跟被告買毒品沒有任何東西放在他那邊，他不會相信我，所以一定要把提款卡放在他那邊，我欠被告毒品錢，被告曾帶我去傅克來、汪惠君夫妻經營的泰國雜貨店借20,000元，並把我的提款卡押在那裡，泰國雜貨店會每月將我的薪資扣除還款的錢後，請被告把剩餘的錢拿給我，被告則會再扣除我向他購買豬肉、安非他命的錢後，將剩餘的薪水拿給我，我只有去過泰國雜貨店1次，就是借錢那次等語。揆諸證人加杜朋就其與被告交易毒品之種類、數量、過程，前後證述大致相符，尚無嚴重瑕疵可指，應堪採信。雖其中關於110年2月4日被告交付毒品之時間略有出入，然證人加杜朋已證稱其於原審作證時距案發經過已有一段時間，記憶因為時間經過而記不清楚(見原審卷第202頁)，酌以本案案發時間距證人加杜朋於原審審理到庭作證時，確已相隔近10月，而上開時間均係同期間即110年2月4日凌晨3時7分許起之通訊軟體Line對話紀錄所生之誤差，證人加杜朋此部分記憶因為時間經過難免模糊，於認定上有些許誤差，尚不因此影響其證詞之真實性，證人杜加朋對於其向被告購買毒品之主要情節證述並無二致，縱其因時間經過對於附表一編號1至2所載交付毒品正確時、分此為小細節稍有出入，亦非屬足以影響其證詞可信性之嚴重瑕疵。
㈢、又證人加杜朋所述遭仲介公司於110年2月5日發現其購買毒品而報警處理之經過情形，核與證人張純福於原審審理時到庭結證略以：在人力仲介任職，加杜朋是我們公司引進的，因為我們是仲介公司，○○公司工人的管教幾乎都會交給我們，要經過我們的翻譯，○○公司原本就有許多人有吸毒習慣，有人晚上睡覺時有聞到形容是焦味，有人形容是塑膠味，他們都知道有人在吸毒，他們泰國人打電話來跟我們翻譯反應有人在吸毒，翻譯會跟我們講他們沒有睡覺都在吸毒，我那天直接到公司，加杜朋之前就有吸毒過了，所以我第一個就找加杜朋問他有沒有吸毒，他有跟我坦承有施用，跟我說「我會改、我會改」，我就說「你們不是說不吸了，不然這些東西到底是從哪裡來？誰賣給你們的？」他一直講空山，我就跟他說沒有證據不能一直講空山，然後加杜朋就把Line圖片拿出來，說被告把東西放在床鋪上面拍照給他，跟他說東西在這裡，我們就跟○○公司報告，沒有聽公司說從監視器畫面看到加杜朋在購買毒品這件事，他們的房間原本有裝監視器，但是房間調整以後，監視器不能對準住宿的地方，有牽涉到隱私權，所以我們有把主機拆掉，但是鏡頭還在，他們都以為監視器還有在運作，我們還有監視器可以看，我有問加杜朋被告是拿什麼東西去廁所給他，要講實話，不講實話會被抓，當時加杜朋有提到在廁所跟空山拿毒品，所以我才套他的話，說監視器有拍到，我會認真去調查這個事情，是因為已經很多人反應聞到煙味或塑膠味，很難聞，讓他們睡不著覺，所以我才會仔細去問等語(見原審卷第263至275頁)相符，堪認加杜朋並非對於被告懷恨在心或有其他糾葛，故意主動舉發並設詞誣陷被告，而係其施用毒品犯行遭同寢之外籍移工舉發，而於證人張純福介入調查時，被動供出有施用毒品之行為，且毒品係購自被告，並提出被告以Line傳送手套放在其床鋪上之照片，告知證人加杜朋已經將其所購買毒品放在手套內交付證實其所言非虛，益徵證人加杜朋證述屬實。而由證人張純福於原審證述：「(你平常跟空山或加杜朋有無因為管理上有何糾紛或不愉快？)部會，空山平常表現不錯，工作也都還不錯。(就你的了解，空山的為人如何？)他的工作態度都還蠻OK的。(就你剛剛所述，你處理過幾個外籍移工稱說如果有毒品來源是指向空山，這件事情你的看法如何？你都怎麼處理？)他們都指向空山，但我跟他們說他們都沒有實際的證據，我們也沒有辦法，因為空山的生活都很正常。」等語(見原審卷第269頁、第272至273頁)，可見證人張純福對於被告並無任何偏見，亦與被告並無任何仇恨糾葛，甚至其他同事指稱向被告購買過毒品，證人張純福尚且告知若無證據無法處理，可徵證人張純福並無誣陷被告之動機及行為。
㈣、證人加杜朋於110年2月5日坦承施用毒品犯行，並於承辦員警據報前往○○公司時，提出白色結晶1包及吸食器1組交由承辦員警扣案，嗣後經警徵得其同意採其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，其所提出之白色結晶亦檢出含甲基安非他命成分一節，如前所述有上開證據資料存卷可憑。再者，被告於110年1月30日上午9時59分許，曾以通訊軟體Line傳送手套放置於證人加杜朋在○○公司宿舍床上之照片予證人加杜朋，另於同年2月4日凌晨3時7分許起，以通訊軟體Line與證人加杜朋聯繫等情，為被告所不爭執，且有證人加杜朋提出之通訊軟體Line對話紀錄在卷可按（見警卷三第39至50頁）。此外，被告110年1月30日出勤時間為前1日晚間11時57分至該日上午8時33分，而證人加杜朋110年1月30日亦有上班，出勤時間自該日上午8時5分至晚間9時8分，依○○公司工作時間之規定，證人加杜朋於110年1月30日上午10時可休息10分鐘；110年2月4日被告出勤時間自當日晚間8時58分至翌日上午8時41分，證人加杜朋則自當日上午8時4分至同日晚間11時3分等情，亦有○○公司110年3月30日○○字第110033001號函及所附被告與加杜朋排班資料、○○公司110年10月28日○○字第1101028001號函及所附加杜朋110年1月30日出勤資料、員工手冊第48條工作時間規定(見偵卷一第179至187頁；原審卷第83至89頁)，核與證人加杜朋證稱110年1月30日，其於上午10時有10分鐘休息時間可以返回宿舍，故被告特地於同日上午9時59分向其傳送裝有甲基安非他命之手套照片，告知已將證人加杜朋所購買之甲基安非他命放置於其宿舍床鋪之意一情相符。上述證據資料，均足以補強證人加杜朋證述之憑信性。
㈤、參以證人加杜朋所述先將其提款卡交給被告，被告才願意出售毒品給證人加杜朋，且被告曾代證人加杜朋前往證人汪惠君、傅克來經營之泰國雜貨店借貸2萬元，並將證人加杜朋之提款卡質押在泰國雜貨店，店主每月會持其提款卡提領存入其帳戶之薪資，扣除分期清償款項後，餘款交給被告轉交證人加杜朋一節，亦據證人汪惠君於原審審理時具結證稱：我認識被告，但不認識加杜朋，109年中，被告來我店裡表示工廠裡的弟弟急需用錢，所以才拿加杜朋的提款卡向我借錢，我每個月都會由自己或請我先生傅克來，或請被告持加杜朋之提款卡將加杜朋之薪水領出來，扣掉還款和購物賒帳之款項後，將剩餘款項全部交給被告，由被告再轉交加杜朋，我跟加杜朋完全沒有任何接觸，加杜朋要借款、賒帳都是被告說的等語(見原審卷第115至124頁)可資佐證。而證人加杜朋帳戶提款卡確實由證人傅克來持有，於110年4月26日為警搜索查扣，且證人傅克來於110年2月5日前往自動櫃員機前後3次提領證人加杜朋金融帳戶內薪資共計32,000元乙情，有卷附臺南市政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及證人加杜朋領回提款卡簽收之領據、證人加杜朋申設之臺灣中小企業銀行帳戶存摺內頁影本、提款卡翻拍照片、存款交易明細查詢單、證人傅克萊於110年2月5日前往統一超商提款之監視器畫面截圖可參(見警卷三第51至57頁；偵卷二第35至43頁、第45至47頁、第51頁、第55頁)，益證證人加杜朋所言非虛。再衡以泰國雜貨店之經營者傅克來為泰國籍人士，與證人加杜朋國籍相同，證人加杜朋與之溝通並無困難，倘證人加杜朋須向泰國雜貨店購買物品、借款、領款，應可自行前往泰國雜貨店與證人傅克來接洽、聯繫，何須全部透過被告與證人汪惠君、傅克來接洽，並按月由被告向泰國雜貨店拿取其薪資，無一例外，且從證人汪惠君上開所證，足認證人加杜朋之提款卡雖放置於泰國雜貨店，但因證人汪惠君均未與證人加杜朋有任何接觸，所有事宜如是否要扣款、有無要賒帳等均係聽從被告指示，客觀上被告顯係實質掌控證人加杜朋於提款卡內薪資款項處分權人，此情核與證人加杜朋所稱其為向被告購得毒品而將提款卡交付給被告，保證其不會跑掉或不付款等情，若合符節，更徵證人加杜朋證述真實可信。
㈥、復觀諸附表二編號2所示被告為警查扣之行動電話內建通訊軟體Line對話紀錄照片(見警三卷第49頁)，尚可見被告與其他人以通訊軟體Line聯繫之紀錄，惟僅有被告與證人加杜朋間聯繫之對話紀錄為空白，被告雖辯稱是因查獲日前1、2個月，其行動電話掉到地上故障，有部分訊息遭自動刪除云云(見偵卷一第20頁；原審卷第49頁)，然倘若被告所持用行動電話係因不慎摔落在地而故障，致通訊軟體Line內對話紀錄遭刪除，則此種故障原因並非因人為誤刪某幾則對話，而屬會導致全面性損壞使全部Line內對話紀錄均因此遭刪除為是，焉有可能僅被告與證人加杜朋間對話遭刪除形成空白，其餘被告與他人對話則完好如初，被告辯解明顯悖離經驗法則。更何況，被告既是在110年2月5日前1、2個月電話摔落地上，若因此遭刪除之對話，亦應是查獲前1、2個月前被告與證人加杜朋之對話紀錄，而本案發生時間為110年1月30日及110年2月4日至同月5日，均在被告電話掉落地上後所為談話，被告若未將之刪除，理應於110年2月5日被告為警查獲當日仍然存在，竟出現空白情形，明顯與被告電話摔落地上無關，而是被告自行故意刪除，以被告刻意刪除其與證人加杜朋間有關購買毒品之對話紀錄一節觀之，顯見證人加杜朋所述本案對話紀錄係其與被告間有觀交易毒品之相關對話，真實無訛。
㈦、被告及其辯護人固以前揭情詞置辯，惟查：
１、被告及其辯護人辯稱，被告以Line傳送手套照片給證人加杜朋，是因證人加杜朋亂丟手套好幾次，都是其幫忙撿的，所以才生氣特地於110年1月30日拍照傳送，提醒證人加杜朋，若被告是將毒品裝在手套內交付給證人加杜朋，顯與販賣毒品應隱密為之常情不符云云。然證人加杜朋於原審審理時具結證稱：「(提示警卷三第39頁Line的手套照片，你工作時是否會用到手套？）因為我是電焊工作，所以會用到手套。（平常上班把手套帶下去工作處，若沒上班時是把手套放哪裡？）我下班有時會丟到垃圾桶丟掉，我不會把手套帶去床上放在床上。(手套是公司每天都會提供，還是需要自備？）工廠會發。」等語(見原審卷第197頁)，否認有被告所辯將工作用手套帶回宿舍亂丟之情形，被告僅空言辯解，尚難採信。再者，倘證人加杜朋確有被告所辯亂丟手套之情形，證人加杜朋工作用手套亦應成雙，何以會如被告傳送照片所示僅有單隻，且被告若要提醒證人加杜朋注意，為何僅將該手套拍照並圈起，而未有任何促請證人加杜朋注意保持整潔之言詞，甚者較諸被告僅將手套拍照圈起未附加任何說明傳送照片給證人加杜朋，當面向證人加杜朋以言語提醒應更能周詳勸說、溝通，促使證人加杜朋改善衛生習慣，被告所採用之方式根本使證人加杜朋莫名所以，無法達到其促請證人加杜朋改善衛生環境之目的，故被告辯解明顯悖於常情。又被告辯解若為真實，被告在難以隱忍證人加杜朋數度亂丟手套，破壞宿舍整潔而特別撿拾證人加杜朋丟棄之手套，並拍照傳送給證人加杜朋應屬讓人印象深刻之特殊事件，被告竟於距離其為警查獲未久之110年2月6日警詢筆錄時供稱：「(110年1月30號手機Line截圖對話中，是你與誰的對話內容？你傳何圖片給他？)這是我跟加杜朋的對話內容，時間太久我不知道，我都看不懂是什麼。(你為何要傳毒品安非他命的照片給加杜朋？作何用意？是否係與加杜朋進行毒品交易？)不是毒品，太久了我不知道。我很少跟他講話。」等語，同日偵訊時亦供稱：「(提示警卷一第97頁照片，你傳的這個照片是什麼？)我忘記了。這照片看不清楚。」等語，一再表示其對7日前傳送手套照片之目的已因時隔久遠不復記憶。然被告將近4個月後之110年6月4日偵訊時卻開始辯稱：「(這個照片代表什麼意思？)我要跟加杜朋表達我的手套不要亂扔。」突然對於傳送該照片用意回復記憶，但竟辯解係要求證人加杜朋不要亂扔被告手套，而非其嗣後辯解是要促請證人加杜朋不要亂扔證人加杜朋帶回之手套，倘證人加杜朋是亂扔被告手套，被告又為何要將自己手套放在證人加杜朋床鋪上再拍照傳送給證人加杜朋，且不加註任何說明，被告辯解除前後不一外，更有前後矛盾之情形，誠啟人疑竇。更何況，證人加杜朋於110年1月30日工作至上午10時，有10分鐘休息時間，被告若要告誡證人加杜朋勿亂丟手套，可利用證人加杜朋休息時間親自找證人加杜朋談話，根本毋庸在證人加杜朋休息前1分鐘之上午9時59分特地傳送照片給證人加杜朋，反之證人加杜朋證稱被告在其休息時間前1分鐘傳送照片，係以暗示方式告知已將毒品放在手套內置於證人加杜朋宿舍床上，證人加杜朋可利用休息時間回宿舍拿取，在時間上完全符合證人加杜朋之作息，且使用此種迂迴曲折方式通知證人加杜朋，彰顯被告與證人加杜朋對於照片內圈起之手套意義涉及不法行為，雙方不能言明，但又有相當默契，一見照片並能對他方行為心領神會，毋庸多以言語表達行為之意義，且其他宿舍內同寢之人，不至於一眼望見手套內容物為毒品，放在證人加杜朋床上其他同寢之人亦不會貿然或誤取，證人加杜朋休息時間在即，迅將返回宿舍拿取，亦可避免其他好事者翻看或將之拿走、丟棄，故證人加杜朋證述被告以此迂迴方式交付，符合交易毒品皆以隱蔽方式為之特性，而可採信，反之被告及其辯護人辯解此舉有違交易毒品之隱密特定不符而違反常理，則難採取。
２、被告及其辯護人另辯稱110年2月4日其與證人加杜朋間使用通訊軟體Line對話內容，是與證人加杜朋談論購買豬油一事，通譯藺以信及鑑定人李秀金均證稱該對話內容在泰文有「豬油」之含意，雙方並非在談論交易毒品云云。惟證人加杜朋如前所述，已於偵訊、原審審理時就110年2月4日其與被告間使用Line對話內容係在聯絡交易毒品一節，證述明確，且其於原審審理時亦明確證稱：「(那時有無請被告幫你買豬肉或豬油？)時間是凌晨3點多，所以我不可能跟被告買豬肉。」等語(見原審卷第196頁)，反駁被告辯解當日聯繫是為向被告購買豬肉。參以被告於110年2月6日警詢時供稱：「(為何加杜朋於110年2月4號於對話內容中會向你詢問『能拿得到嗎』？加杜朋是指你拿什麼東西？你有無販賣毒品？)是我與加杜朋的對話內容，我不知道。我沒有。」等語(見警卷一第44頁)，衡諸被告於上開警詢時，距離其與證人加杜朋間110年2月4日對話紀錄僅有2日之差，時間甚近，被告理應記憶猶新，竟供稱不知該對話係在討論何事，而未辯稱係在談論購買豬肉、豬油之事，反而於相近4個月之久之110年6月4日偵訊時，方才辯稱是其要跟賣家訂豬肉，這邊說的東西是指豬肉云云，明顯與常理有違。至於歷次通譯對於110年2月4日被告與證人杜加朋間使用通訊軟體Line對話(見警卷三第47頁)之文義，擔任警詢之通譯金玲麗針對白色框(即被告所寫)第1、2句(凌晨3時7分)文義翻譯為「東西還沒拿到」、「你先睡」，綠色框(即證人杜加朋)第1句(凌晨3時8分)回覆「哦」，白色框(凌晨3時8分)接著說「先睡」，綠色框(凌晨3時8分)再回「會得到嗎」，白色框(凌晨3時8分)稱「嗯」，證人杜加朋傳送給被告期待表情之貼圖，被告於凌晨4時43分撥打網路電話與證人杜加朋通話40秒。通譯藺以信於110年4月6日偵訊時則針對警卷三第47頁進行翻譯後稱：3：07這個(白色框第1句)是個口語詞，意思就是「有了沒」、「來了沒」，3：07分的第2個(白色框第2句)是「先睡」的意思，3：08分綠色那1個前面在泰語有2個意思，第1個是「豬肉上面那層肥油」、第2個意思是「那個東西」等語(見偵卷一第241頁)；鑑定人李秀金則於前審審理時到庭證稱：警卷三第47頁左邊白色框第1個訊息3：07，泰文意思「還沒」、「還沒有」，左邊白色框第2個訊息泰文意思「睡了」，右邊綠色框第1個訊息類似驚嘆的句子「喔」的意思，左邊白色框第3個訊息泰文意思「睡」，右邊綠色框第2個訊息泰文意思「但它還可以是嗎老大」，後面可以是老大或哥或姊的意思，連在一起是泰國人平常不太習慣打問號或句號，右邊綠色框第2個訊息還可以有其他意思，因為其中第2個泰文字如果當成代名詞的話，翻做動物或植物的「它」，「它」這個代名詞意思滿多的，地瓜、油脂、光亮或光滑也可以，該代名詞的意思會看句子裡面或參考前後對話，如果只看這一頁，看不出他們在講什麼事情等語(見前審卷第146至148頁)。由上述3名通譯所述或翻譯之文義相互參酌，可見通譯藺以信除先睡等較為確定之用語，與其他人翻譯一致外，其他實質內容之對話則翻譯文義與另2名通譯差異甚大，且與證人加杜朋所述內容歧異甚大，由其翻譯之前後文明顯並不通順，是其翻譯品質較為不佳，而難採取。其餘2名翻譯內容大意差異不大，僅鑑定人李秀金對於證人加杜朋於當日凌晨3時8分所傳送第2句話所指代名詞「它」之代表意義有較多解釋，則依證人李秀金所述「它」可泛指各種動植物，當無不能代指毒品之理。酌以鑑定人李秀金亦證述，由被告與證人加杜朋所述內容，難以推知雙方交談所指「它」是何物，顯見被告與證人加杜朋刻意使用隱晦之暗語，使人無法一望即知雙方交談內容，苟係被告所辯談論證人加杜朋委託其購買豬肉或豬油，雙方大可直接明言要購買之物品，何以要小心翼翼刻意使用避免他人得知要交易之物品為何，渠等作為實引人懷疑，而使用「它」此一代名詞來指涉雙方欲交易物品之人既是證人加杜朋，該代名詞所指之物，自應以證人加杜朋證述為準，而非以被告辯解為判斷依據，證人加杜朋既證稱其對話係在詢問被告是否已取得毒品，參以雙方對談時間係在凌晨3時許，嗣後被告更在凌晨4時43分撥打電話與證人加杜朋聯繫，翌日證人加杜朋即因同寢之人舉發夜間施用毒品，且交出施用後剩餘毒品供警查扣等種種情狀相互勾稽，堪認證人加杜朋證述較合情理而可採取。此外，證人即崑山市場販賣豬肉之人員柯勳憲於原審審理時具結證稱：被告於110年農曆過年前有向我訂購瘦肉、豬油、豬頭皮，我跟被告說被別人買走了，被告要我幫他預留，他明天再來拿，但被告隔天沒有來取貨，後續才知道被告被羈押等語(見原審卷第99至107頁)，益徵被告雖於110年農曆過年前即本案羈押前曾向證人柯勳憲訂購瘦肉、豬油、豬頭皮，則被告所辯倘若為真，其與證人柯勳憲已事先約好翌日再前去取貨，是被告既已預定翌日日間才拿取豬肉產品，當無不能於110年2月4日凌晨明白告知證人加杜朋是翌日白天才會外出購買豬肉之理，而僅隱晦的告知證人加杜朋還未拿到，一再要求證人加杜朋先睡，又豬肉並非難以取得之物，焉有可能犧牲睡眠，清醒等待只為能向被告購得豬肉，證人加杜朋並無理由急於取得，非要在深夜時分要求被告確認之必要，上情俱見被告及其辯護人所辯嚴重乖違常情，要難採信。
３、復查證人加杜朋自偵訊以迄原審審理時，均證稱其將申辦之金融機構提款卡交付被告，作為付款保證，被告先將毒品交付證人加杜朋，再於證人加杜朋領得薪水後，持提款卡領取帳戶內款項，扣除向被告購買毒品或日用品之款項後，餘款返還證人加杜朋，此情由證人加杜朋與被告間使用Line通訊軟體於110年2月2日對話紀錄(見警卷三第41頁上方照片)顯示被告曾詢問證人加杜朋「總共多少錢」，向證人加杜朋要求彙算雙方交易金額，及上述證人汪惠君證述與傅克來持證人加杜朋提款卡前往超商領款等情亦可得證。且證人加杜朋雖一度於警詢證述其自106年間抵臺後開始向被告購買毒品，與證人加杜朋、汪惠君證述證人加杜朋提款卡係109年中旬後才由被告交付給證人汪惠君等情稍有不同，然證人加杜朋係因透過被告向證人汪惠君借款2萬元，才由被告將證人加杜朋提款卡交付證人汪惠君質押每月取償借款，在此之前證人加杜朋可能已因委託被告代為購物或基於其他諸多原因將提款卡交付被告，是證人加杜朋證述交付毒品價金之方式，與其提款卡經由被告交付證人汪惠君之原因不相衝突，難以因此遽認證人加杜朋證述前後矛盾而不可採，辯護人辯稱證人加杜朋有關交付購買毒品價金之證詞有明顯矛盾或難以補強證詞真實性之情形，委難憑採。
４、辯護人雖為被告辯護稱被告於○○公司工作9年，未曾遭○○公司檢驗出尿液有毒品反應，足徵證人加杜朋所述被告多次與其一同施用毒品證詞不實云云。觀之證人加杜朋固於警詢時曾表示被告會一起施用毒品，但其亦表示其最後1次見到被告施用毒品是在109年12月左右(見警卷一第15頁，此處引用證人加杜朋警詢證詞係因辯護人彈劾證人加杜朋證述之真實性，而非用以證明被告犯罪事實)，而施用毒品有其代謝時間（甲基安非他命代謝時間約96小時至120小時），並非只要一經施用，終生驗尿都可驗到毒品反應，故尚不能排除○○公司或被告為警查獲本案採尿時，均是被告施用毒品逾代謝時間後始採集被告尿液，因此未能檢出被告尿液中存有毒品反應，是尚難以被告於○○公司工作9年，未曾遭○○公司檢驗出尿液有毒品反應，或被告於110年2月5日晚間10時41分許經採尿送驗結果為陰性，即認證人加杜朋上開所證有何矛盾或不實之處。
５、從而，被告及其辯護人辯解均難採信，其有附表一編號1、2所示販賣甲基安非他命予證人加杜朋之犯行，堪以認定。
㈧、證人加杜朋於偵訊、原審審理時雖均就被告於附表一編號1、2交易時，交付之第二級毒品部分供稱係安非他命，然查安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依改制前行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282頁、第292頁至第293頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。證人加杜朋於偵訊、原審審理時，迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，參以證人加杜朋於110年2月5日為警查獲時，自行交出之白色結晶物，檢出含甲基安非他命成分，其尿液經警採集送驗結果，亦檢出含有甲基安非他命陽性反應，有上述高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、勘察採證同意書、尿液編號與真實姓名對照表、臺南市政府衛生局檢驗結果報告存卷可參，足見被告販賣給證人加杜朋之所謂「安非他命」毒品應為甲基安非他命無誤，併予敘明。
㈨、又販賣安非他命毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被告既否認其有上揭販賣甲基安非他命之事實，本院自無從查得其販入甲基安非他命之真正價格及是否因非法販賣甲基安非他命予上揭證人加杜朋而獲得具體利潤之金額，然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而被告與證人加杜朋間僅為同事關係，並無特殊重要情誼或至親關係，被告竟費心自甘承受重典，涉險販賣第二級毒品，當有牟利之圖，況且證人加杜朋於偵訊時證稱被告曾告知於附表一編號1所示犯行，其獲利1,000元等語(見偵卷一第137頁)。是被告於附表一編號1、2所示此2次販賣甲基安非他命犯行，具有營利之意圖一節，亦可認定。
㈩、綜上所述，被告前開所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑之理由：
㈠、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，是被告於附表一所示時、地，先後2次販賣甲基安非他命予證人加杜朋，所為均係犯毒品危害防制條例地4條第2項販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告如附表一所示前後2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、駁回上訴之理由：
㈠、原判決以被告本案販賣第二級毒品犯行，罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第95條、第38條之1第1項、第40條之2第1項規定，並審酌被告應知悉甲基安非他命戕害人體身心健康甚鉅，且販賣甲基安非他命之行為，為政府嚴厲查禁之舉，其為牟利而販賣第二級毒品甲基安非他命，不僅戕害國民身心健康，更助長毒品氾濫，戕害他人身心發展，危害社會安定，所為殊屬不該；另參以被告始終否認犯行，態度難認良好，兼衡其在我國並無前案紀錄之素行及其販賣第二級毒品之數量、獲利非鉅、販賣對象為1人之情形，暨其陳明之智識程度與家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一原判決諭知罪刑及沒收欄所示之刑。復審酌被告所犯各罪間之整體犯罪之非難評價、侵害法益之專屬性及同一性加以綜合判斷，定其應執行有期徒刑10年4月。及說明被告係泰國籍人士，以外籍勞工為居留事由，在我國境內犯本案販賣第二級毒品罪，致受有期徒刑以上刑之宣告，所為實已對我國社會治安產生重大危害，顯不宜許之繼續在我國居留，爰依刑法第95條規定，併諭知被告應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。併敘明扣案如附表二編號2所示之手機1支，為被告所有，且供其本案通話紀錄使用，即係供其犯本件販賣第二級毒品罪聯繫之用，業據被告供述明確，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該販賣第二級毒品犯行部分宣告沒收之；被告自陳泰國雜貨店於110年2月5日領取證人加杜朋薪資後，已將其中25,000元交付予伊等語，堪認被告已獲得本案販賣所得，而扣案如附表二編號1所示87,400元現金，為被告所有，亦據被告供承明確，應認被告本案販賣毒品所得，應已與其所有之金錢混同，則犯罪所得之沒收即可由扣案現金予以執行，並無不能執行之情形。是扣案如附表二編號1所示87,400元現金，其中6,000元、1,000元部分，應依刑法第38條之1第1項本文之規定，於各該販賣第二級毒品犯行部分宣告沒收之，其餘現金部分則難認與本案有關，而無庸宣告沒收。
㈡、經核原審認事用法並無不合，量刑亦屬妥適，應予維持。被告否認犯罪，並以前述理由提起上訴，指摘原判決不當。然證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，並詳細敘明得心證之理由，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。被告猶執陳詞辯解並未販賣甲基安非他命予證人加杜朋，惟被告相關辯解無法採信之理由業已論述如前，被告執詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採，被告上訴並無理由，應予駁回。
六、依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官郭書鳴提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林逸梅法 官 李秋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉紀君中 華 民 國 112 年 6 月 7 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一： （金額單位：新臺幣/元） 編號 販賣對象 販賣時、地及行為 原判決諭知罪刑及沒收 1 加杜朋(TARANA JATUPHON） 加杜朋於110年1月30日上午9時59分許前某時，與空山(TOCHAM KHOMSAN)聯繫，約定交易價值6,000元之甲基安非他命，嗣空山於110年1月30日上午9時59分許，將甲基安非他命1包置於手套內，再將該手套放置於臺南市○○區○○○路00號「○○股份有限公司」加杜朋宿舍床上，並以附表二編號2所示電話內通訊軟體Line告知加杜朋收受，其後空山於同年2月5日，前往臺南市○○區○○街000號由傅克來(PHUNKLAI SANOH）及汪惠君夫妻經營之雜貨店，向不知情之傅克來、汪惠君收取加杜朋寄放該處、由其等協助提領加杜朋名下臺灣中小企業銀行帳戶內之款項，而以其中6,000元充作上揭販賣毒品之價款。 空山(TOCHAM KHOMSAN)犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年參月。扣案如附表二編號2所示之物、犯罪所得新臺幣陸仟元沒收。 2 加杜朋於110年2月4日凌晨3時7分許前某時，與空山聯繫，約定交易價值1,000元之甲基安非他命，嗣空山於110年2月4日凌晨3時7分許起，以附表二編號2所示電話內通訊軟體Line與加杜朋聯繫，並於同日凌晨3時19分許，在臺南市○○區○○○路00號「○○股份有限公司」宿舍廁所內，將甲基安非他命1包交付予加杜朋，其後空山於同年月5日，前往臺南市○○區○○街000號由傅克來及汪惠君夫妻經營之雜貨店處，向不知情之傅克來、汪惠君收取加杜朋寄放該處、由其等協助提領加杜朋名下臺灣中小企業銀行帳戶內之款項，而以其中1,000元充作上揭販賣毒品之價款。 空山(TOCHAM KHOMSAN)犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年貳月。扣案如附表二編號2所示之物、犯罪所得新臺幣壹仟元沒收。附表二： 編號 物品名稱及數量 說明 1 現金新臺幣87,400元 所有人：空山 2 HUAWEI廠牌行動電話1支（型號：MRD-LX2） 所有人：空山 IMEI：000000000000000 IMEI：000000000000000