臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上更一字第43號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 陳建甫選任辯護人 高峯祈律師
廖顯頡律師被 告 陳宗慶指定辯護人 周進田律師上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第1145號中華民國110年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第7146、10451、10452、14031、14032號），提起上訴，本院判決後（原案號：110年度上訴字第1212號），經最高法院發回更審，茲判決如下：
主 文原判決關於其附表二編號1、2所示陳建甫、陳宗慶之宣告刑、附表三編號1至6所示陳建甫之宣告刑，暨陳建甫、陳宗慶之定應執行刑及緩刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，陳建甫處如附表編號1、2、4至9所示之刑，陳宗慶處如附表編號1、2所示之刑。
其他上訴駁回（即原判決附表二編號3所示陳建甫、陳宗慶之宣告刑)。
上開撤銷及上訴駁回部分所處之刑，陳建甫應執行有期徒刑肆年貳月，陳宗慶應執行有期徒刑參年捌月。
事實及理由
一、審判範圍：㈠刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行：「上訴得
對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」同日修正施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」又110年6月18日刑事訴訟法第348條修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於第二審或第三審法院者，應適用修正後規定以定其上訴範圍（最高法院110年度台上大字第5375號裁定意旨參照）。經查：
本案於上述規定修正施行之後始繫屬於本院（見本院卷第3頁），上訴之效力及範圍應依修正後第348條規定。而原審判決後，被告並未提起上訴，僅檢察官對於被告陳建甫、陳宗慶部分提起上訴，經本院前審判決後，被告陳建甫、陳宗慶提起上訴，最高法院就被告陳建甫、陳宗慶販賣第二級毒品犯行部分撤銷發回，被告陳宗慶持有第二級毒品犯行因不得上訴第三審法院，而經最高法院駁回其上訴確定，嗣檢察官於本院審理時明示僅就原判決量刑、定應執行刑及緩刑部分提起上訴（見本院卷第133頁），是本件審判範圍僅及於原判決關於被告陳建甫、陳宗慶販賣第二級毒品犯行之量刑部分，本案被告陳建甫、陳宗慶販賣第二級毒品之犯罪事實、所犯法條、論罪、沒收部分及被告陳宗慶持有第二級毒品犯行部分，均不在本院審理範圍。而關於被告陳建甫、陳宗慶販賣第二級毒品之犯罪事實、所犯法條、論罪、沒收部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據、論罪及沒收（如附件）。
㈡選任辯護人雖主張依檢察官上訴書之記載，檢察官僅就原判
決宣告緩刑不當部分提起上訴，並未對原判決量刑及定應執行刑部分提起上訴（見本院卷第133-134頁）。惟以檢察官上訴書所記載：「…不僅減刑幅度甚鉅，所定執行刑更有逾越合理裁量之疑義，顯然無法反應渠等販毒行為之不法內涵，與立法者預設刑期之構想及一般國民之法律感情有異，如此輕縱，是否符合罪責原則之要求，顯屬有疑…」，顯然已針對原判決對於被告陳建甫、陳宗慶關於刑法第59條之減刑及定應執行刑均有所指摘，並不僅限於原判決宣告緩刑部分，況且檢察官於前審及本院多次到庭表示係對量刑、定應執行刑及緩刑部分提起上訴，並未將上訴範圍限於宣告緩刑部分（見上訴卷第219、284頁、本院卷第133頁），是辯護人前揭主張，容有誤會，併此指明。
二、檢察官上訴意旨略以：被告陳宗慶、陳建甫共同販賣第二級毒品次數達3次，被告陳建甫單獨販賣第二級毒品次數甚至高達6次，對於他人身心健康、社會治安均危害非輕，被告2人本案犯行自不宜寬貸。且原判決附表二編號1、3共同販賣第二級毒品犯行，業經原審依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項遞減其刑；被告2人就附表二編號2共同販賣第二級毒品犯行、被告陳建甫就附表三販賣第二級毒品犯行，均經原審依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減其刑，並將各次販賣第二級毒品犯行，均減刑至有期徒刑2年以下，相較於修正前毒品危害防制條例第4條第2項原先所定之法定刑，已大幅給予刑罰之寬典，原審竟又將被告陳宗慶本案各次販賣第二級毒品及持有第二級毒品之刑期、被告陳建甫本案各次販賣第二級毒品之刑期，均寬鬆定執行刑為有期徒刑2年（被告陳宗慶之宣告刑加總合計高達有期徒刑5年3月、被告陳建甫之宣告刑加總合計更高達有期徒刑15年7月），以使被告陳宗慶、陳建甫能符合宣告緩刑之要件，不僅減刑幅度甚鉅，所定執行刑更有逾越合理裁量之疑義，顯然無法反應渠等販毒行為之不法內涵，與立法者預設刑期之構想及一般國民之法律感情有異，如此輕縱，是否符合罪責原則之要求，顯屬有疑。原審雖謂被告2人於偵查、審判中均供認犯行不諱，惟此情已於量刑時斟酌而從輕處遇，自不能再予宣告緩刑，否則即無法彰顯立法者宣示杜絕毒品氾濫盛行從嚴處理之意諭，更與國民期盼彰顯正義之法律感情有違，原審大幅減刑後又更輕縱予以緩刑，已有裁量濫用之疑慮，為此提起上訴。
三、刑之減輕事由：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告2人本案販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理中均自白不諱，符合前揭偵、審自白減輕規定鼓勵犯罪行為人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源而設之立法目的，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈡次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項固有明文。又上揭所稱「毒品來源」，係指毒品犯罪行為人原持有供己犯同條項所列各罪的毒品，源自何人之謂；所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言。具體以言，倘被告所犯同條項所列之罪的犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，縱然該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪的毒品來源無關，均無此減刑寬典的適用（最高法院108年度台上字第2734號判決意旨參照）。經查：
⒈被告陳建甫、陳宗慶向警方供述其等之毒品來源為LINE暱稱
「K你的藍」之張祐喆，指出扣案手機通訊軟體中與張祐喆LINE對話訊息，分別指認張祐喆，經嘉義縣警察局移送臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）偵辦，並由臺南地檢署檢察官以販賣第二級毒品罪對張祐喆提起公訴等情，有嘉義縣警察局布袋分局109年11月12日嘉布警偵字第1090014705號函暨所附陳建甫及陳宗慶筆錄及臺南地檢署拘票（見原審卷一第175-305頁）、嘉義縣警察局布袋分局110年1月21日嘉布警偵字第1100001180號函暨所附張祐喆刑事案件報告書（見原審卷一第341-345頁）、臺南地檢署檢察官110年度偵字第2755、8360、8361、12017號起訴書（見原審卷一第521-525頁）各1份附卷可佐。又被告陳建甫、陳宗慶關於原判決附表二編號1、3犯行所販賣之甲基安非他命來源係張祐喆乙節，業據其等於警詢及原審供述在卷（見原審卷一第185-
187、201-203、251、265頁、原審卷二第43-44頁）。是以，被告2人就該部分犯行確有供出毒品來源，使偵查單位得以查獲其等毒品來源張祐喆，爰均依毒品危害防制條例第17條第1項規定，就被告2人共同犯原判決附表二編號1、3之犯行，均減輕其刑，並依法遞減之。
⒉至於原判決附表二編號2所示被告2人共同販賣第二級毒品及
附表三所示被告陳建甫販賣第二級毒品部分，與張祐喆另案被訴販賣第二級毒品犯行並無關聯性，有臺南地檢署檢察官110年度偵字第2755、8360、8361、12017號起訴書（見原審卷一第521-525頁）在卷可稽，且亦無因其等之供述，而有查獲其他正犯或共犯之情形，此部分均無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，併此敘明。
㈢另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號號判決參照）。被告陳建甫之選任辯護人雖以被告陳建甫為男同志身分，又罹患後天免疫缺乏症候群，常年受有外在歧視眼光及負面標籤而患有憂鬱症，於融入同志社群過程中，為尋求生活中無法獲得的愛與歸屬感而染有施用毒品之習慣，卻因誤認只要無獲利僅讓與部分毒品予他人並不購成販賣，被告陳建甫從未有藉出售毒品獲取利益之意圖，轉讓對象限於吸毒朋友之間，次數僅6次，數量均不足1公克，性質上實更接近轉讓，若處以法定最低度刑，依社會一般觀念，仍有情輕法重之嫌，請求依刑法第59條酌量減輕其刑等語。惟查：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法
定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以上罰金」，原判決附表二編號1、3所示被告陳建甫、陳宗慶共同販賣第二級毒品罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項（修正前）、第1項遞減輕其刑後，刑度已大幅降低；原判決附表二編號2共同販賣第二級毒品及附表三被告陳建甫各次販賣第二級毒品罪，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，均已無量處最低刑度猶嫌過重之情形，何況販賣毒品為法律科處重刑懸為厲禁之犯罪行為，109年1月15日修正、同年7月15日施行之毒品危害防制條第4條，猶將販賣毒品罪之法定刑大幅提高，顯見立法者遏止毒品氾濫之決意，被告陳建甫、陳宗慶漠視法紀，販賣毒品助長毒品流通，無視他人身心健康，危害社會治安，且被告陳建甫販賣毒品之次數高達9次，被告陳宗慶亦有3次，販賣毒品價金更有高達55,000元者，已非一般施用毒品者互通有無之小額販賣，更難諉稱無營利之意圖，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而有應予憫恕之處。
⒉再者，被告陳建甫、陳宗慶縱有身處同志族群遭負面標籤之
困境，要難認為應獲取較一般人更為寬貸之特殊待遇，更無從以辯護人所稱其於融入同志社群過程中為尋求愛與歸屬感而染有施用毒品之習慣，而認其有值得憫恕之處。否則如認同此部分觀點，即形同將同性戀議題與施用毒品相連結，反而加深群眾對性別少數群體負面觀感，如此無疑將性傾向與施用毒品甚至販賣毒品等犯罪行為劃上等號，深化同志族群遭污名化之處境。更何況並非所有同志均因其自身性傾向受有負面標籤而需藉由吸毒融入社群，多數同志群體仍能拒絕毒品之誘惑，而異性戀者藉由吸毒逃避現實亦所在多有，關於吸毒甚至販賣行為之選擇實無因各人之性傾向而存有任何差異。實則人身為一獨立個體，本可行使自由、作出選擇，進而以行動決定自身存在樣貌，隨之而來，自由選擇意味著責任的承擔，人都必須為自己自由決定的行為（即吸毒或不吸毒、販毒或不販毒）負其責任，不因同性戀或異性戀而有任何差異，亦不因個人性傾向之不同而有刑法第59條適用之區別。是選任辯護人上開主張，自無足取。
四、撤銷原判決之理由（即原判決附表二編號1、2及附表三之宣告刑部分）：
㈠原審就被告陳建甫關於原判決附表二編號1、2及附表三部分
犯行、被告陳宗慶關於原判決附表二編號1、2部分犯行，認罪證明確，應予論罪科刑，因而宣告如原判決附表二編號1、2及附表三部分所示之刑，固非無據，然查：
⒈原審以被告陳建甫、陳宗慶共同犯「原判決附表二編號2」販
賣第二級毒品（1罪），被告陳建甫犯「原判決附表三」販賣第二級毒品（6罪），適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項偵、審自白減刑後，再依刑法第59條之規定，分別酌量減輕其刑。然本案被告2人均係多次販賣第二級毒品，並非偶發之單一犯行，且其等於行為時均有正當工作，被告陳建甫於本院前審供述其斯時任職大學，月收入約新台幣（下同）5萬多元（見上訴卷第332頁），被告陳宗慶於偵查中供述在工廠當作業員，月薪26,000元至29,000元之間（見偵5卷第17頁），可見均有相當收入足可溫飽，即使性別認同與大多數人有異，仍不應以此由藉口漠視法律規定，更何況施用甚至販賣毒品者存在於各性別族群，亦不單僅有同性戀，甚至多數同性戀者亦多能守法自重，不自外於刑罰規範；是被告陳建甫、陳宗慶均明知毒品戕害他人身心甚鉅，在自己施用之外，猶進而販賣第二級毒品，助長毒品氾濫，難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，堪可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形，原判決就被告陳建甫、陳宗慶此部分犯行適用刑法第59條遞減輕其刑，悖於立法目的，有裁量濫用之虞，自有適用法則不當之違法。
⒉按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判
旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準。原審以「原判決附表二編號1」所示被告2人共同販賣第二級毒品犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項（修正前）、同條第1項之規定而遞減其刑，卻未審酌被告2人本案所犯並非偶發之單一犯罪，且被告2人就該部分販賣之甲基安非他命數量高達37.5公克，價金55,000元，已非小額交易，原審量處被告陳建甫、陳宗慶各有期徒刑1年10月，顯不足生警惕懲儆之效，難認為符合罪刑相當原則；且相對於原判決附表二編號3之販毒價金僅1,000元，二者犯罪情節顯然甚為懸殊，原審卻就原判決附表二編號3同依毒品危害防制條例第17條第2項（修正前）、同條第1項之規定而遞減其刑後，量處被告陳建甫、陳宗慶各有期徒刑1年6月，與編號1部分刑度僅相差4個月，難謂符合比例原則；另「原判決附表三編號1至
4、6」所示被告陳建甫販賣甲基安非他命之價金均為2,000元，編號5所示販毒價金為5,000元，犯罪情節亦有相當差異，原審卻均量處有期徒刑1年9月，亦難謂符合比例原則。⒊按宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣
告而策其自新等，加以審酌。又刑事被告如何量定其刑及是否宣告緩刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院96年度台上字第5616號判決要旨參照）。被告陳建甫販賣毒品之次數高達9次，被告陳宗慶亦有3次，販賣毒品價金更有高達55,000元者，犯罪情節非輕，均屬戕害他人身心健康，影響社會治安之重罪，非偶然失慮而為之單一犯行，且原審就原判決附表二編號2、附表三部分依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，再適用刑法第59條遞減其刑，已屬適用法則不當之違法，量刑因而失之過輕，已如前述，被告陳建甫、陳宗慶既無從依刑法第59條減輕其刑，其等所量處刑度已不符合刑法第74條第1項宣告緩刑之條件，則原審就被告陳建甫、陳宗慶分別諭知附義務勞務之緩刑宣告，於法亦有未合。
㈡檢察官就此部分犯行上訴意旨指摘原判決依刑法第59條減輕
其刑並諭知緩刑不當，為有理由，又指摘原判決判處不當部分，原判決亦有前開違誤之處，自應由本院將原判決關於被告陳建甫、陳宗慶此部分之宣告刑、緩刑部分撤銷，以期適法。被告陳建甫、陳宗慶定應執行刑部分亦失所附麗，並予撤銷。
五、爰審酌被告陳建甫、陳宗慶於本案犯行前均無前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第85-92頁），素行良好，其等正值青壯，於行為時並有正當固定收入，其等均供承有施用毒品惡行，應明知毒品具有成癮性及濫用性，戕害身心健康，亦明知毒品為國家法律禁止及取締流通之違禁物，相關刑罰法令趨向嚴厲，仍無視於國家反毒禁令販賣毒品，所為不僅助長毒品流通，更因毒品具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安；並審酌被告陳建甫、陳宗慶犯後尚能坦承犯行，共同販賣及被告陳建甫單獨販賣毒品之數量、價格、販賣對象不只1人，及其等犯罪動機、目的、手段；被告陳建甫自述具博士學歷、任職於學校、未婚、與母親同住、須扶養母親（見本院卷第145頁），被告陳宗慶自述高職畢業、現無業、未婚、現與父母同住（見本院卷第145頁），被告陳建甫罹患雙相情緒障礙症（即重度憂鬰），被告陳宗慶現罹患非特定精神病，持續追蹤治療中，均有衛生福利部嘉南療養院診斷證明書附卷可參（見原審卷二第97、99頁）等一切情狀，就被告陳建甫量處如附表編號1、2、4至9所示之刑，被告陳宗慶量處如附表編號1、2所示之刑。
六、上訴駁回之理由（即原判決附表二編號3部分之宣告刑）：㈠原審就原判決附表二編號3部分之宣告刑，審酌被告2人無視
國家禁令，仍意圖營利而販賣毒品，助長毒品流通，造成社會治安之潛在危險，其等犯罪動機、數量、手段，兼衡被告陳建甫患有雙相情緒障礙症，被告陳宗慶患有物質或已知生理狀況引起的非特定精神病、其他興奮劑濫用，伴有知覺困擾中毒，暨被告2人之生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，就原判決附表二編號3共同販賣第二級毒品各量處有期徒刑1年6月（即本判決附表編號3之宣告刑）。
㈡經核其認事用法並無違誤，所量定之刑，未逾越法定刑範圍
，尚符合比例、公平及罪刑相當原則。檢察官此部分上訴，為無理由，應予駁回。
七、本院就前開撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之宣告刑，審酌被告2人共同販賣第二級毒品、被告陳建甫單獨販賣第二級毒品之犯罪非難重複性、各行為侵害法益之加重效應、法律規範本旨、刑罰邊際效應隨刑期而遞減、對行為人痛苦程度隨刑期而遞增、被告2人復歸社會之可能性，及數罪併罰之刑罰經濟、恤刑與特別預防之目的等情，關於被告陳建甫部分定應執行刑有期徒刑4年2月，被告陳宗慶部分定應執行刑有期徒刑3年8月。
八、應適用之法條：㈠刑事訴訟法第368條、第369 條第1項前段、第373條、第364條。
㈡刑法第51條第5款。
本案經檢察官董詠勝提起公訴，檢察官紀芊宇提起上訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 14 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 黃國永法 官 吳錦佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王杏月中 華 民 國 111 年 12 月 14 日本判決論罪科刑條文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表：
編號 犯罪事實 宣告刑 1 如原判決附表二編號1所示 陳建甫處有期徒刑貳年。 陳宗慶處有期徒刑貳年。 2 如原判決附表二編號2所示 陳建甫處有期徒刑參年陸月。 陳宗慶處有期徒刑參年陸月。 3 如原判決附表二編號3所示 陳建甫處有期徒刑壹年陸月。 陳宗慶處有期徒刑壹年陸月。 4 如原判決附表三編號1所示 陳建甫處有期徒刑參年柒月。 5 如原判決附表三編號2所示 陳建甫處有期徒刑參年柒月。 6 如原判決附表三編號3所示 陳建甫處有期徒刑參年柒月。 7 如原判決附表三編號4所示 陳建甫處有期徒刑參年柒月。 8 如原判決附表三編號5所示 陳建甫處有期徒刑參年捌月。 9 如原判決附表三編號6所示 陳建甫處有期徒刑參年柒月。