臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度上訴字第102號上 訴 人即 被 告 邱光德選任辯護人 蔡宜均律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院110年度重訴字第15號中華民國110年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第4474號、第8303號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、邱光德明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及有殺傷力之非制式子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有、販賣，竟基於販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝及有殺傷力之非制式子彈之犯意，於民國108年1月1日至同年8月28日間某時，在臺南市○○區○○路00號，以新臺幣（下同）5 萬元之價格，出售由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常之非制式手槍1把（槍枝管制編號0000000000號）、非制式子彈10顆予楊博雄（所涉槍砲、殺人未遂等案件，經原審以110年度訴字第302號判處罪刑確定在案），楊博雄當場交付如數價金並取得該手槍、子彈。嗣楊博雄向邱光德表示槍枝撞針有異及出現卡彈情形，邱光德乃於109年2月13日，在上址，自楊博雄處收回槍枝，並於同年4月8日至同月15日間某時，維修完畢交回予楊博雄，收取7,800元之維修費。嗣楊博雄與吳明軒因故於臉書網頁留言發生爭執，遂於10
9 年11月24日相約在臺南市○○區○○路00號見面談判，吳明軒到場後持電擊棒電擊楊博雄，楊博雄則持向邱光德購得之前開槍枝射擊吳明軒，雙方均因此受傷，經警據報到場處理，扣得上開槍枝1把、子彈2顆，經楊博雄供出槍枝來源係向邱光德所購，始循線查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局佳里分局報請臺灣臺南地方檢察署偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、上訴審理範圍：按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」查本案係於上開規定修正施行後之111年1月14日始繫屬於本院（本院卷第3頁），且非刑事訴訟法施行法第7之13條所規定仍適用修正前規定之案件，是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。本案原審判決後，檢察官並未提起上訴，本件上訴人即被告及選任辯護人於本院審判期日，雖陳明僅針對原判決之量刑及沒收部分上訴，依被告上訴之意旨為承認犯罪，然仍主張本案槍枝非其所單獨販賣、販售金額5萬元部分非其收取（詳後述）等犯罪事實，業已爭執原審判決犯罪事實之認定基礎，且對量刑、沒收亦有爭執，核其所執其上訴範圍係原判決之罪刑含沒收全部，均為本院審理範圍。
二、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均同意作為本案證據，於逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠訊據被告邱光德對於販賣槍彈予證人楊博雄、曾為證人楊博
雄維修槍枝等犯行坦承不諱，並稱：本件我已認罪，我會抗辯是因為我當時不知道我的行為構成販賣等語。然仍辯稱該槍枝為王銘傳所有，伊是幫其販賣，且向楊博雄收取之5萬元均已交付王銘傳非其自己實際持有應對其諭知沒收，伊確實是幫王銘傳賣槍給楊博雄云云。細究其於本院審理時所辯，意指本案其係與「王銘傳」之人共同販賣上述槍、彈而非其單獨所犯；其辯護人為被告辯護稱：被告堅持本案係因欠王銘傳錢，迫於無奈受王銘傳之託付轉交槍彈予楊博雄並代收價金，其意指販賣系爭槍彈之主嫌及槍彈來源應為王銘傳，與原判決所認犯罪事實容有不同，且查，上開情節後續之查緝結果，涉及本案被告可否適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項後段規定而得減輕或免除其刑。有鑑於此，被告提起上訴，以求在上訴期間警偵機關緝獲王銘傳，另請依刑法第59條規定，審酌本件是否有法重情輕之情形給予被告減刑，並以：關於沒收的部分，其中的5萬元，證人林國賓可以證明是王銘傳拿走，而非原審認定的57,800元。針對刑度部分，希望藉由緝獲王銘傳之後，由鈞院審酌被告違法的程度及犯罪手段予以適當量刑等語。
㈡本件被告販賣槍枝、子彈給證人楊博雄收取現金5萬元、且曾
收受證人楊博雄交付該槍枝維修並收取7,800元（維修費）匯款之事實，業據證人楊博雄於警詢及偵查時證述向被告購買槍枝、子彈及將槍枝交付被告維修等節相符(警卷第27至3
3、35至43頁、偵卷第127至129、171至174頁、他卷第123至129頁)，並有被告與證人楊博雄之通訊軟體LINE對話紀錄1份(警卷第75至97頁、偵卷第135至157頁)、監視器錄影畫面截圖(他卷第57至69頁)、中華郵政股份有限公司110年1月15日儲字第1109514922號函暨所附帳戶基本資料(他卷第139至143頁)、中華郵政股份有限公司110年1月25日儲字第1109529704號函暨所附帳戶交易明細表(警卷第69至73頁)在卷可稽。另被告出售予證人楊博雄之上揭槍枝及部分子彈經送鑑結果：手槍1支，經鑑定結果(槍枝管制編號0000000000)，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發口徑9mm制式子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。三、送鑑彈殼1顆，認係已擊發之非制式金屬彈殼。四、 送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9ｍｍ金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。五、 送鑑彈殼1顆，認係已擊發之非制式金屬彈殼等情。亦有内政部警政署刑事警察局110年2月9日刑鑑字第1098033237號鑑定書(含槍、彈照片)在卷可考（警卷第61至67頁、偵卷第103至110頁）。足見被告有販賣上揭槍、彈予證人楊博雄，且該販賣之槍、彈確係具殺傷力之槍、彈無訛，應可認定。
㈡被告雖辯稱所售之槍、彈本非其所有之物，伊是幫王銘傳販
賣，收取之現金5萬元已交付王銘傳等前詞，惟查，依證人楊博雄於109年12月21日警詢時證稱其餘使用之槍彈來源：
「我是透過我的好朋友王銘傳介紹所認識的。他是自小就認識的好朋友，我們是住在同一個村莊的。沒有仇恨糾紛。是在去年（108年）11、12月左右。在臺南市○○區○○路00號『○○茶葉行』内向綽號「兄仔」（台語）之男子當面交易購得。以現金新臺幣5萬元當場向他購得改造手槍（非制式手槍）1把及10顆子彈，一手交錢，一手交貨。」等語（警卷第36頁），於同日偵查中檢察官訊問時證稱：「（問：你於109年11月24日15時14分，在臺南市○○區○○路00號○○機構旁與吳明軒見面時，所持之槍、彈來源為何？）我是在臺南市○○區○○路00號○○荼葉行買的，時間是108年11、12月左右，是跟邱光德買的，我都稱邱光德為「兄仔」（台語），我買了一把槍、10發子彈，我們是一手交錢，一手交貨，交易時只有我跟他兩個人，沒有其他人在現場，我總共花了5萬元購買。」、「（問：你要修槍、保養槍這件事為什麼會要找邱光德？…因為我只認識他，而且我的槍彈也是跟他買的。我就是在上開地點（○○茶葉行）購買該槍彈的。」等語（偵卷第172至174頁），並稱其與邱光德並無恩怨或糾紛等語。而證人楊博雄於109年11月24日持本案購得之手槍、子彈，於其與吳明軒所生爭執時持以開槍傷人犯行，經檢察官另案起訴後，經原審法院於110年8月24日以110年度訴字第302號判決判處其犯非法持有非制式手槍罪、殺人未遂罪均罪刑確定，證人楊博雄於該案為警查獲後，就其持有本案手槍、子彈之部分，於偵查及原審審理時始終自白，並於警詢、偵查中供稱其槍彈來源為被告，且提供其與被告（LINE暱稱「○○茶葉」）間之通訊軟體LINE訊息對話紀錄供警偵辦，及帶同警前往○○茶葉行外拍照存證，而警依楊博雄提供之前揭資料，報請臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮偵辦，因而查獲被告確有出售本案手槍、子彈給楊博雄之情無訛，有該原審法院判決書在卷可參（本院卷第161至170頁）；是依證人楊博雄前述本案偵查所證，其購買本案槍彈之賣家確為被告無訛，且針對交易之時間、地點、交付過程均證述綦詳，證人楊博雄於本案偵查中所述業已具結證實所述為真，且與被告素無仇怨，應無甘冒偽證罪責誣陷被告之理，是其所證自具有相當之憑信性。
㈢至於被告所辯槍枝來源為王銘傳一節及賣槍所得5萬元已交付
給王銘傳云云，惟查，依證人楊博雄前述所證，其係透過王銘傳而得知被告有販售槍枝，並非向王銘傳買槍，否認王銘傳有因而獲取利益，且已明確證述購槍之交易對象為被告；並佐以王銘傳有無涉及本案，經臺灣臺南地方檢察署檢察官立案偵辦，王銘傳於該案偵查中經緝獲到案，堅決否認介紹楊博雄向被告購買槍枝、子彈，也沒有在上址「○○茶葉行」拿改造槍枝1把及非制式子彈10顆給被告，也未告知被告已將上開槍彈賣給楊博雄，楊博雄會來拿，及請被告向楊博雄收取5萬元價金，被告也沒有交付過5萬元之買賣價金給王銘傳之事實，王銘傳並辯稱，可能是因為其跑路，比較好誣陷，因為也找不到其本人等語。檢察官偵查後，認為：「邱光德於其所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件偵查中，雖曾供稱其槍枝來源為被告（即王銘傳）等語，惟邱光德並未提出任何證據以供查證，而依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定，未經許可持有槍、彈之行為人，如供出槍、彈之來源，即可能獲邀減輕或免除其刑之寬典，故另案被告邱光德是否係為爭取減免其刑而蓄意設詞誣陷被告，並非不無可能，其證述本質上實存有較大之虛偽危險性，尚難逕信。又上開手槍上僅比對出與另案被告楊博雄相符DNA-000型別，而未發現與被告相符之DNA-000型別等情，有臺南市政府警察局109年12月17日南市警鑑字第1090640149號鑑定書在卷可參，亦難認被告確曾持有上開手槍。且本案亦未查得被告與另案被告邱光德曾聯繫交付上開槍彈之通聯或對話紀錄、亦無監視錄影畫面或蒐證影像可資證明被告確有交付上開槍彈予另案被告邱光德，實難僅憑另案被告邱光德之單一證述，即遽入被告於罪。」之理由，經檢察官以110年度偵緝字第975號案件偵查後仍以罪嫌不足而對王銘傳為不起訴處分，經職權送再議業經臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察長以111年度上職議字第723號駁回再議而確定，有前述不起訴處分書、駁回再議處分書及王銘傳之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參（本院卷第61至63、103至105頁），則偵查機關業經偵查並無王銘傳為本案槍枝來源之證明。再者，被告辯稱其收取販賣槍枝所得之5萬元部分已交付王銘傳云云，並主張有證人林國賓在場目擊交付過程；然證人林國賓於本院審理時到庭固證稱其知道被告有交付金錢給王銘傳之人，但亦證稱對於被告交付過程並未目擊對方身形，僅於被告電話中得知對方自稱「銘傳」、又稱無法確認被告交付款項為與槍砲有關款項，亦有可能係買賣茶葉有關之款項等語（本院卷第118至121、127頁），證人林國賓對於所述確實之時間、地點、交付方式均無法敘明，則證人林國賓此部分證述對於目擊過程之陳述均屬不清，或屬臆測、或為其想像，憑信性誠屬有疑，無法逕予採認，況依其證稱亦知被告當時有涉另案持有槍砲案件正在緩刑期間，應無可能接觸與槍砲有關之事務等語，亦無法佐證被告所辯之詞俱為真實。則被告上訴所指本件槍枝來源為「王銘傳」、曾交付5萬元予「王銘傳」云云，業經警偵及本院調查結果均無法證實其說，難堪認定。㈣綜上所述，本案事證已明，被告確為販賣本案具殺傷力之非
制式手槍、子彈予證人楊博雄之人，且被告於原審及本院審理時亦已自白坦認非法販賣本案槍、彈之事實，被告上開犯行已可認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7至9條業經修正，於109年6月10日經總統公布施行，並自同年6月12日起生效。修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條、第8條，原對於各式槍砲之定義並無區分制式或非制式之要件，則行為人違法販賣制式槍枝及非制式改造槍枝，應分別適用修正前同條例第7條第1項、第8條第1項（其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲）之規定處罰；然修正後上開條文均對所規範之槍砲增設制式或非制式之要件，修正理由說明係依司法實務相關見解，制式槍枝係指「經政府立案、合法工廠生產之槍枝」；非制式槍枝則指「非政府立案合法工廠或私人自行生產之土造槍枝，又可分為仿造槍（仿制式槍枝）、改造槍（改造信號槍、改造玩具槍）及各式土造槍枝（如鋼管槍）」；而持用非制式槍枝犯罪之比例高出制式槍枝甚多及普遍具備與制式槍枝相當之殺傷力，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要，於同法第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。此修正將使原本依據同條例第8條「其他可發射金屬或子彈具殺傷力之各式槍砲」處罰之行為，如屬第7條第1項所列槍枝類型（如改造手槍、改造步槍），即改依同條例第7條規定處罰，其刑罰較修正前規定為重。經比較修正前後之法律，適用新法之刑罰提高最低法定刑，是本案經新舊法比較之結果，應以被告行為時之法律即修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第8條規定，對被告較為有利。則依刑法第2 條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項規定論處。
㈡核被告邱光德所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條
第1項未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、及同條例第12條第1項非法販賣子彈罪。被告於販賣前非法持有槍枝、子彈之低度行為，為該次販賣槍枝、子彈之高度行為所吸收，均不另論罪。按未經許可持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年台上字第5303號判決）。查，被告以一販賣行為同時觸犯非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及非法販賣子彈罪，乃係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，應從一重之非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。又依一般交易習慣，交付符合原交易內容之標的物，原屬賣方之出售義務範圍，故賣方交付買賣標的物後，為使交易標的物符合原交易內容而維修該物時之持有行為，可認屬履行原販賣行為之一部分。因此被告出售槍枝予楊博雄後，因該槍枝故障，而於109年2月13日迄同年4月間收回並維修槍枝而持有槍枝之行為，為本件販賣槍枝行為之一部分，不另論修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪名。公訴意旨認被告此部分與前開所犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪為數罪併罰之關係，尚有未洽，併予敘明。
㈢本案無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減免刑罰規定之適
用：按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」查，原審曾因被告供述其槍枝來源為王銘傳，函詢本案承辦員警有無查獲一情，經臺南市政府警察局佳里分局於110年8月20日南市警佳偵字第1100452212號函暨所附員警職務報告(原審卷第89至91頁)說明：
「有關被告邱光德涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案，本分局未因其之供述，因而查獲王銘傳或其他人。」等情，業已回覆未因被告供述查獲槍枝來源，嗣經本院再次函詢，依卷附臺南市政府警察局佳里分局111年1月24日南市警佳偵字第1110054579號函檢附佳里分局偵查隊偵查佐申嘉文職務報告說明：「…㈡被告邱光德供稱槍枝來源為『王銘傳』之情，顯係脫罪之詞，其於110年2月18日18時19分為本分局佐警查獲時，完全無法提出任何具體證據(對話紀錄、匯款證明、證人等），證明涉案槍枝係王銘傳所提供或寄賣，且該槍枝已遭證人楊博雄（涉槍擊案前）進行保養擦拭多次，無法再進勘察採證。㈢有關邱光德槍枝來源為『王銘傳』，本分局未查獲或移送。」等語，亦為相同回覆，並佐以王銘傳有無涉及本案情節，經臺灣臺南地方檢察署檢察官以110年度偵緝字第975號案件偵查後仍以罪嫌不足而為不起訴處分，經職權送再議業經臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察長以111年度上職議字第723號駁回再議而確定，有前述不起訴處分書、駁回再議處分書及王銘傳之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參（本院卷第61至63、103至105頁），則調查機關未因被告供述而查獲槍彈來源或防止重大危害治安事件之發生，此部分自不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減輕或免除其刑之要件。
㈣又辯護人固請求依刑法第59條規定予以酌減被告之刑。惟按
刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告之家庭情況、犯罪動機、目的等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。又是否適用上揭規定酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項，倘其裁量權之行使並無濫用情形，即不得任意指為違法。刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定範圍或未濫用其職權，即不容任意指為違法（最高法院110年度台上字第4656號判決意旨可資參照）。查被告販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈予楊博雄，期間尚有維修槍枝使之得正常使用，嗣楊博雄僅除擁槍自重，尚攜槍與他人尋釁、開槍致人受傷，造成社會治安危害甚鉅，被告販賣槍彈之犯行對於社會治安危害匪淺，其犯罪情節並非輕微。又被告所犯（修正前）販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，該罪的法定刑為5年以上有期徒刑，立法者已經就該罪的最低刑度有所決定，若沒有特殊情輕法重或情堪憫恕的情形，法院不宜任意適用刑法第59條減輕被告之刑。況查被告前曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經判處罪刑確定（現正緩刑中），其應知所販賣具殺傷力之槍彈，深為社會治安之隱憂，尋常之人持之即可輕易傷害他人生命、身體，向係國家嚴予查緝之犯罪，竟無視於政府嚴格管制槍砲刀械之政策而販賣，且屬前案緩刑期間不思自省而犯，其法治觀念淡薄，故被告上開犯行顯難認有何特殊原因或環境在客觀上足以引起一般同情或堪資憫恕可言，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。據此，辯護人請求本院就被告犯罪情節有法重情輕之情，依刑法第59條規定酌減其刑乙節，自無從准許。
三、上訴駁回之理由：㈠原審以被告犯行，罪證明確，因予適用修正前槍砲彈藥刀械
管制條例第8條第1項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項，刑法第11條前段、第2條、第55條、第42條第3項、第38條之1第1項、第3項之規定，並審酌被告邱光德前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院以107年度訴字第327號判決判處有期徒刑2年，緩刑3年確定。其於該案審理期間，不知遵法守紀，仍無視政府嚴格管制槍枝、子彈之禁令，仍非法販賣槍枝、子彈，其法治觀念實待加強；又被告所出售之槍枝和子彈，嗣亦遭買受人楊博雄持用作為傷害吳明軒身體之工具，已對公眾安全與社會治安產生極大危害，惟念及被告犯後坦認犯行，尚有悔意，參酌其犯罪動機、手段、方式、智識程度、身心情狀、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5年2月及併科罰金新臺幣7萬5千元。並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。另就沒收部分說明：⒈查被告邱光德出售予楊博雄之槍枝(槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），子彈10顆雖屬槍砲彈藥刀械管制條例所規範未經許可，不得持有、販賣之違禁物，然該等槍、彈已於楊博雄另案(原審110年度訴字第302號判決)判決中宣告沒收，爰不另宣告沒收。⒉被告邱光德販賣槍彈予楊博雄得款5萬元，嗣後維修復取得7,800元等情，業據被告供述在卷，合計被告共獲得57,800元，均為被告實際取得之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒊被告邱光德雖供承扣案行動電話1支（蘋果廠牌手機，門號0000000000號、序號0000000000000號）為其所有之物，然被告否認持用該手機與楊博雄聯繫交易槍枝、子彈使用，陳稱當時使用之手機已毀壞丟棄，而本院亦查無證據可以認明扣案手機是被告供本件犯罪所用之物。因此，本件缺乏證據證明扣案手機與本件被告犯行有關，不應為沒收之諭知等旨。
㈡本院審核原審認事用法俱無不合。再按刑罰之量定，屬法院
自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查被告所犯修正前販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之法定刑為「5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金」，原審於審酌前揭所述一切情狀後，量處有期徒刑5年2月，併科罰金7萬5千元（並諭知罰金易服勞役之折算標準為以1000元折算1日），並就被告邱光德販賣槍彈予楊博雄得款5萬元、嗣後維修復取得7,800元等情（合計共57,800元），依被告之供述，均認為係被告實際取得之犯罪所得，業已綜合全案情狀及卷證資料，在法律規定之刑度範圍內，斟酌被告個別情狀而為量定，量刑尚稱妥適，有如前述，且衡以被告販賣具殺傷力之槍、彈之，造成槍枝氾濫危害，亦使本件購槍之人得以持槍尋釁開槍傷人，影響社會治安情節非輕，且原審在上開法定刑範圍內，量定之刑亦無逾越法定範圍或有偏執一端或失之過重等不當情形，並符比例原則，實難認有何過重情事，沒收部分亦係依據被告於原審時之供述及相關證人楊博雄證述所為認定，亦屬有據。被告上訴意旨雖坦承犯行，惟辯稱其已供出本案槍枝來源、請求應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑、犯罪所得沒收部分與實際持有情況不合，及辯護人請求依刑法第59條酌減其刑云云，而指摘原判決不當，均非可採，已經本院論駁如前，是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳惠娟提起公訴，檢察官周文祥到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 包梅真法 官 黃裕堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡孟芬中 華 民 國 111 年 4 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條（109年6月12日修正施行前）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經計可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。