臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第117號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 吳俊言選任辯護人 吳永茂律師上 訴 人即 被 告 陳彥安選任辯護人 侯昱安律師上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第1535號中華民國110年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度調偵字第1935號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於吳俊言、陳彥安所處之刑部分均撤銷。
吳俊言共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑參年貳月；又犯公然侮辱罪，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳彥安共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。
理 由
壹、程序事項：按刑事訴訟法第348條規定於民國110年6月16日公布，同年月18日生效施行，而本案係於111年1月21日繫屬本院，且並非刑事訴訟法施行法第7之13條所規定仍適用修正前規定之案件，故應適用修正後刑事訴訟法第348條之規定，先予說明。又修正後刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。查本件上訴人即被告吳俊言、陳彥安於本院審理時，已陳明其上訴之範圍及理由為均承認犯罪，但認為原審判太重，是均僅就量刑部分上訴，另檢察官上訴意旨主張原審量刑過輕，是亦僅就量刑部分上訴。再查，檢察官、被告吳俊言、陳彥安及其等辯護人對於原審判決（如附件）認定之犯罪事實、引用之證據、理由、適用法條、罪名及沒收等，均表示都沒有要上訴，也沒有不服等語。檢察官、被告吳俊言、陳彥安及其等辯護人並均同意本院依照原審所認定的犯罪事實、證據理由、適用法條、罪名及沒收為基礎，僅就量刑部分調查證據及辯論（見本院卷第340至341頁）。依據前述規定，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實、證據、理由、引用的法條、罪名及沒收），則非本院審理範圍，先予指明。
貳、刑之加重減輕說明：
一、本件被告吳俊言、陳彥安均已著手於殺人犯行之實行，而未生死亡之結果，為未遂犯，均應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
二、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。又行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人成立調解或和解，確實善後履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使兩者間在法理上力求衡平。再者，法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議解釋釋字第263號解釋文意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌。復按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。經查，本案被告吳俊言、陳彥安共同犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，縱依未遂犯規定減輕其刑後，法定最低本刑仍為有期徒刑5年以上，不可謂不重，且本院審酌被告吳俊言、陳彥安本案之犯罪情節，及告訴人鄭宗英所受之損害程度，並考量被告吳俊言、陳彥安於上訴後，業已於111年8月12日與告訴人鄭宗英達成調解，被告吳俊言、陳彥安並已匯款共新台幣100萬元予告訴人，並在111年10月10日辦桌向告訴人鄭宗英致歉，且被告吳俊言於本院審理時表示承認殺人未遂及公然侮辱罪，被告陳彥安於本院審理時則表示承認殺人未遂罪，是業已履行全部調解條件完畢，告訴人鄭宗英則具狀表示：同意原諒被告吳俊言、陳彥安，請本院考量被告等尚有子女家人待其扶養，並已盡力履行和解條件，請本院從輕量刑，以啟被告自新等語，有本院111年度上移調字第156號調解筆錄、告訴人鄭宗英刑事陳述意見狀、本院審理筆錄各1份在卷可參（見本院卷第315、317、340頁）。是被告吳俊言、陳彥安於本院審理期間與告訴人鄭宗英達成調解，並已全部履行調解條件，盡力彌補其等對於告訴人鄭宗英身體及心理所造成之傷害，並獲得告訴人鄭宗英之諒解與求情，故認被告吳俊言、陳彥安就本案所犯之罪，依其犯罪情節及犯後態度等，堪認確有情堪憫恕、足認科以最低度刑仍嫌過重之情，爰均依刑法第59條規定予以酌減其刑，並均依法遞減輕之。
參、撤銷原判決量刑之理由
一、本件原判決就被告吳俊言共同犯殺人未遂罪部分，處有期徒刑6年2月；就所犯公然侮辱罪部分，則處拘役20日，並諭知易科罰金之折算標準。另被告陳彥安共同犯殺人未遂罪部分，則處有期徒刑5年8月，固均非無見。惟刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準；犯罪所生之危險或損害、行為人犯罪後之態度，為刑法第57條第9款、第10款所定量刑審酌事項之一，是行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者」，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當，以避免過嚴之刑罰。經查：本件被告吳俊言、陳彥安於原審固均否認犯罪，且未能與告訴人達成和解，然於上訴後，業於111年8月12日與告訴人鄭宗英達成調解，並均已履行全部調解條件完畢，告訴人鄭宗英並具狀表示同意原諒被告吳俊言、陳彥安，請本院從輕量刑等語，業如前述，再考量刑法第271條第1項殺人未遂罪之法定最低度刑為有期徒刑10年以上，縱依未遂之規定減輕後仍為有期徒刑5年以上，是容有情輕法重之情，亦如前述，故原審未及審酌被告吳俊言、陳彥安上訴本院後之前開對其有利之事由，就被告吳俊言、陳彥安殺人未遂罪部分未予以適用刑法第59條之規定均酌減其刑，容有未合，此外，被告吳俊言固於原審否認犯公然侮辱罪，然於上訴後亦已坦承此部分犯行，是攸關此部分量刑之基礎即被告之犯後態度亦已有改變，原審未及審酌，亦有未合；故檢察官上訴意旨以被告吳俊言、陳彥安犯後未表達歉意，亦未賠償告訴人鄭宗英，難認其等犯後態度良好，主張原審量刑過輕云云，固並無理由，然被告吳俊言、陳彥安上訴意旨請求酌減並從輕量刑等，則尚非無理由，自應由本院將原判決關於其二人所處之刑部分，均予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告吳俊言因故與告訴人鄭宗英發生爭執，被告吳俊言因先遭告訴人鄭宗英徒手傷害成傷，心生不滿，即邀同被告陳彥安共同對告訴人鄭宗英為殺人未遂犯行，造成告訴人鄭宗英身體受有傷害非輕，及心理上難以磨滅之創傷，可見其等罔顧他人性命，被告吳俊言又公然侮辱告訴人鄭宗英之母鄭林珠，所為均應予以非難；並考量被告吳俊言、陳彥安犯後均已知坦承全部犯行，上訴後均已與告訴人鄭宗英達成調解，並均已履行調解條件完畢，告訴人鄭宗英並具狀表示同意原諒被告吳俊言、陳彥安，請本院從輕量刑等語，有本院111年度上移調字第156號調解筆錄、告訴人鄭宗英刑事陳述意見狀、本院審理筆錄各1份在卷可參（見本院卷第315、317、340頁），兼衡被告吳俊言、陳彥安於原審自陳之教育程度、家庭狀況（見原審卷第398頁），及考量被告吳俊言為本案之起意者，且其手持西瓜刀揮砍告訴人鄭宗英，實際造成之損害及參與犯罪之情節均較重，被告陳彥安則是因長輩叔叔即被告吳俊言邀同犯案，且其是手持鐵板揮砍告訴人鄭宗英，造成之損害及參與犯罪之情節均較重，此有國立成功大學醫學院附設醫院111年10月24日函暨病情鑑定報告書1份在卷可參（見本院卷第293至296頁），另被告陳彥安於本院審理時再提出其非自願離職證明書、高雄市新興區公所中低收入戶證明書、戶口名簿各1份為量刑資料（見本院卷第361至367頁）等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並就被告吳俊言所犯得易科罰金之罪部分，諭知如易科罰金之折算標準，以資警惕。另被告吳俊言、陳彥安及其等辯護人固雖請求本院諭知緩刑之宣告，然本件縱依刑法第59條對被告二人酌減其刑後，仍未能符合刑法第74條緩刑之要件，是此部分之請求自無從准許，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，判決如主文。本案經檢察官孫昱琦提起公訴，檢察官紀芊宇提起上訴，檢察官周文祥到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 王美玲法 官 林臻嫺以上正本證明與原本無異。
公然侮辱罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉素玲中 華 民 國 111 年 12 月 20 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
中華民國刑法第309條公然侮辱人者，處拘役或9千元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。