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臺灣高等法院 臺南分院 111 年上訴字第 1234 號刑事判決

臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度上訴字第1234號上 訴 人即 被 告 侯宗德法扶律師 王正明律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件,不服臺灣嘉義地方法院111年度訴字第237號中華民國111年8月8日第一審判決(起訴案號:臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第7842號),提起上訴,本院判決如下:

主 文上訴駁回。

事實及理由

一、按刑事訴訟法第348條規定:「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者,其有關係之部分,視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者,不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」,是本案上訴之效力及範圍,應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。查被告上訴範圍僅限於量刑部分,業據其供明在卷(本院卷第92、99至100、116至117頁),依據上開條文規定,本案量刑部分與原判決犯罪事實、罪名及沒收之認定,可以分離審查,因此,本院僅就原判決量刑部分加以審理(含刑之加重減輕部分),其他關於犯罪事實、罪名及沒收,均不在本院審理範圍內,此部分之認定援用第一審判決之記載(如附件)。

二、被告量刑上訴意旨:被告父親罹患甲狀腺惡性腫瘤合併氣管侵犯、被告母親患有腰椎第五神經根受壓迫,且被告父母年歲已高,懇請鈞院念及被告父母身體健康狀況不佳,為被告依刑法第59條酌減其刑,爰聲明上訴(本院卷第121至122頁)。

三、上訴駁回之理由:㈠原審以被告此部分事證明確,審酌被告⒈前於98年間,即曾因

販賣第二級毒品案件,經法院判處罪刑確定,應知甲基安非他命對於他人身心健康戕害甚鉅,且為政府嚴令禁止流通之違禁物,竟仍無視法令禁制,販賣甲基安非他命予證人何君貫,除害及證人何君貫之身心健康,並助長毒品流通外,對於社會整體治安亦造成相當程度之潛在危害,所為應予非難;⒉犯後於警詢及檢察官訊問中未能坦白承認犯行,惟於本院審理中已坦承全部犯罪事實,非無悔悟;⒊犯罪之動機、目的、手段、販賣之對象僅1人、販賣之毒品數量非微,及其自述國小畢業之智識程度、在押之前係從事○○之工作、收入約新臺幣4至5萬元、未婚、育有1名成年小孩、父母年邁且身體狀況不佳、在押之前與父母同住之家庭生活狀況(原審卷第49、200頁)等一切情狀,就所犯3罪分別量處有期徒刑5年6月。復斟酌犯罪情節、手段,刑罰對被告所造成之痛苦程度係隨刑度增加而生加乘效果,隨著罪數增加而遞減其刑罰,已足以評價其上開行為之不法性等情,就上開3罪所處之刑,定應執行有期徒刑6年。並說明:⑴未扣案如附表編號1至3所示販賣第二級毒品所得,應依刑法第38條之1第1項、第3項規定,宣告沒收,並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。⑵被告持以販賣第二級毒品所用之HTC牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張),係被告所有供犯本案所用,應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。⑶扣案門號0000000000號SIM卡1張,與本案無涉,自不得宣告沒收。本院經核原審量刑,尚稱允洽,應予維持。

㈡被告以原審未考量其要照顧罹病父母而量刑過重,請求從輕

量刑云云。惟查,被告販賣毒品,危害國人健康,自不符合情輕法重而可憫恕之情,已如原判決所述;又刑之量定,為求個案裁判之妥當性,法律賦予法院裁量之權,量刑輕重,屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項。苟其量刑已以行為人之責任為基礎,並斟酌刑法第57條各款所列情狀,在法定刑度內,酌量科刑,如無偏執一端,致明顯失出失入情形,上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法(最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照)。查,原審以行為人之責任為基礎,斟酌刑法第57條之各款事由而為刑之量定,已於理由欄中詳加論敘載明,既未逾越法定刑度,亦未違反比例原則或罪刑相當原則,難認有何濫用權限情形。況販賣第二級毒品之法定刑為10年以上有期徒刑等,參以被告有長達26頁之麻藥、煙毒、偽造文書、毒品等前科,本案原審僅就販毒3罪各量處有期徒刑5年6月,3罪定應執行有期徒刑6年,接近減刑後法定最低度刑,並無過重之虞。㈢綜上,被告提起上訴,請求撤銷改判較輕之刑度,為無理由

,應予駁回。據上論結,應依刑事訴訟法第368條、第373條,判決如主文。

本案經檢察官張建強提起公訴,檢察官謝錫和到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 1 月 18 日

刑事第四庭 審判長法 官 蔡廷宜

法 官 蔡川富法 官 翁世容以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴理由者,並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 邱斈如中 華 民 國 112 年 1 月 18 日附錄法條:

毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑,得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者,處 7 年以上有期徒刑,得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者,處 5 年以上 12 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處 1 年以上

7 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

【附件】臺灣嘉義地方法院刑事判決111年度訴字第237號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 侯宗德選任辯護人 邱皇錡律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例等案件,經檢察官提起公訴(110年度偵字第7842號),本院判決如下:

主 文侯宗德犯販賣第二級毒品罪,共參罪,均累犯,各處有期徒刑伍年陸月。應執行有期徒刑陸年。

扣案之HTC廠牌行動電話壹支(含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張)沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬參仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。

犯罪事實

一、侯宗德明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品,不得非法販賣,竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意,以其所有之門號○○○○○○○○○○號HTC廠牌行動電話1支之LINE通訊軟體作為聯繫工具,先後於如附表編號1至3所示之時間、地點,以如附表編號1至3所示之方式,販賣如附表編號1至3所示價量之第二級毒品甲基安非他命予何君貫3次。嗣經警於民國110年8月24日10時55分許,依檢察官之指揮執行,對被告當時人身所處之嘉義縣六腳鄉蒜頭糖廠旁某小木屋執行逕行搜索(本院嗣已准予備查),當場扣得上開門號行動電話1支,始查悉上情。

二、案經嘉義縣警察局○○分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之認定:本判決後述所引用之供述證據,檢察官、被告侯宗德及其辯護人於本院審理中,或表示同意有證據能力、或表示沒有意見而不予爭執(見本院卷訴字第144、191頁),且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議,本院審酌上開證據資料製作時之情況,尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,亦認為以之作為證據應屬適當,是依刑事訴訟法第159條之5規定,認均有證據能力。至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據,亦查無係公務員違反法定程序取得之情形,依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋,洵具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由:

㈠、上揭犯罪事實,業據被告於偵查中本院羈押訊問及本院審理中坦承不諱(見本院聲羈卷第42至44頁,本院訴字卷第142至143、190、196至199頁),核與證人即如附表編號1至3所示之對象何君貫於警詢及檢察官訊問中證述有關購買甲基安非他命之過程(見警卷第8至15頁,偵卷第185至189頁),及證人即何君貫之友人張可興於檢察官訊問中證述受託匯款之情形(見偵卷第137至141頁),均大致相符;並有證人何君貫指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人何君貫與被告及證人張可興間之LINE對話截圖、被告所有之中華股份有限公司○○郵局帳號○○○○○○○○○○○○○○號帳戶之開戶資料及交易明細各1份,及嘉義縣警察局○○分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份,及臺灣嘉義地方檢察署110年8月26日嘉檢曉暑110逕搜4字第1109021119號函暨檢附之緊急搜索報告、本院110年8月27日嘉院傑刑樂110急搜11字第1109005076號函各1份附卷可稽(見警卷第16至23、26至29、35至40頁,偵卷第55至59頁),足認被告上開任意性自白確與事實相符,堪以採信。

㈡、起訴書犯罪事實之更正:⒈起訴書就被告如附表編號2所示販賣第二級毒品犯行之交易時

間,雖依被告與證人何君貫110年1月3日LINE對話紀錄之開始時間而記載為「110年1月3日17時6分許」,然觀之被告與證人何君貫110年1月3日LINE對話紀錄,被告於同日19時27分既仍傳送「還沒要過來嗎」之文字訊息予證人何君貫,又於同日19時44分、19時50分、19時52分與證人何君貫通話後,旋於同日19時53分傳送其郵局帳戶帳號之文字訊息予證人何君貫,可見被告與證人何君貫於110年1月3日17時6分尚未見面交易,且其等上開110年1月3日之LINE對話紀錄亦不無可能係事後相約交付毒品價金之對話內容;參酌被告於本院審理中供稱:本次毒品交易我不是在匯款當天賣給何君貫的,大約是在匯款前1個星期賣的,但詳細時間不記得了等語(見本院訴字卷第197頁),在證人何君貫於警詢及檢察官訊問中對本次交易之詳細時間亦不復清楚記憶之情況下,本院乃概略認定本次交易之時間係在110年1月3日20時30分匯款前之某時許,起訴書所為上開認定,容有未洽,爰於不妨害基本社會事實同一之範圍內,逕以更正如上。

⒉起訴書就被告如附表編號3所示販賣第二級毒品犯行之交易時

間,雖依被告與證人何君貫110年1月12日LINE對話紀錄之開始時間,而記載為「110年1月12日9時29分許」,惟被告於本院審理中供稱:我與何君貫110年1月12日之LINE對話紀錄,確實是在講毒品交易的事情,何君貫要來跟我買毒品,但我本身錢不夠,所以請他先把錢匯款給我,我再去幫他買毒品,110年1月14日何君貫匯款給我之後,他問我「請問明天早上會好嗎」,就是問我明天毒品可以拿給他嗎,我說好,我後來也確實在同年1月15日上午把毒品拿給何君貫等語(見本院訴字卷第198至199頁),核對被告與證人何君貫於110年1月12至同年1月14日之LINE對話紀錄內容相吻合,應屬正確,是起訴書所為上開認定,尚有未合,爰於不妨害基本社會事實同一之範圍內,逕以更正為「110年1月15日上午某時許」。

㈢、按販賣毒品係違法行為,非可公然為之,且其法定刑責甚高,如販賣者無利可圖,絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險,以相當或低於購入成本之價格販賣毒品予他人之理。又販賣毒品之行為,本無固定價格,且毒品可任意分裝或增減其分量,其各次交易之價格,或隨供需雙方之資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對資金之需求殷切與否,及政府之查緝態度,進而為各種不同之風險評估,為機動調整,非一成不變。且販賣者或可從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤,然其為圖非法利益之行為目的,則屬相同。是以,毒品之非法交易,常有從中牟利之意圖及事實,較符合社會通常經驗之合理判斷,最高法院著有104年度台上字第2137號判決意旨可資參照。佐以被告於本院審理中供稱:我販賣2萬4000元、2萬5000元之甲基安非他命,都是可以賺到一些甲基安非他命來施用等語(見本院訴字卷第198頁),益徵被告上開有償交付第二級毒品之行為,均有從中牟利之營利意圖,至為灼然。

㈣、綜上所述,本案事證明確,被告上開犯行均堪認定,應予依法論科。

三、所犯法條及刑之酌科:

㈠、核被告侯宗德所為,均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因各次販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為,為其各次販賣之高度行為所吸收,均不另論罪。

㈡、被告上開所犯販賣第二級毒品罪3罪間,其犯罪時間不同,可以區分,顯係犯意各別、行為互殊,應予分論併罰。

㈢、查被告前因持有毒品案件,經本院以106年度訴字第463號判決判處有期徒刑10月確定,並於109年1月19日縮刑期滿執行完畢等情,業據檢察官提出被告之刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、臺灣嘉義地方檢察署執行指揮書電子檔紀錄各1份為證,且檢察官亦具體說明「被告於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪,為累犯。被告過去已有多次販賣、施用毒品等毒品相關犯行,且構成累犯之案件亦為持有第二級毒品罪,被告經此等案件之偵、審、執行程序,應深知毒品之危害及違反相關法律之處罰嚴厲,竟仍再為本案販賣第二級毒品犯行,可見其對毒品案件有特別之惡性,且刑罰反應力薄弱,適用刑法累犯規定加重其刑,尚不至於會發生超過其相應負擔之罪責,而違反比例及罪刑相當原則之情形,請依刑法第47條第1項規定加重其刑」等語,本院審酌後認檢察官已就被告本案構成累犯之事實及應加重其刑之事項,具體指出證明方法,盡其主張及說明責任,合於最高法院110年度台上字第5660號判決意旨,另衡酌被告上開所犯前案與本案所犯之罪名雖不相同,然因本案並無應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條減輕規定之情形,且適用累犯加重規定時,亦無超過其所應負擔罪責之情事,是依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨,本院認本案除就販賣第二級毒品罪之法定刑中,無期徒刑部分依法不得加重外,其餘均仍有依刑法第47條第1項之規定加重其刑之必要。

㈣、按(修正前)毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑。」,屬於義務減輕,旨在獎勵犯罪行為人之悛悔,同時使偵、審機關易於發現真實,以利毒品查緝,俾收防制毒品危害之效;從而被告只須在偵查及審判階段各有一次以上之自白,不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異、最後言詞辯論終結時是否仍有自白,即得認有該條項之適用,不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂,而所謂偵查階段之自白,包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內(最高法院103年度台上字第2764號刑事判決參照)。查被告於偵查中本院羈押訊問時供稱:對於檢察官羈押聲請書所載本案3次販賣第二級毒品甲基安非他命予何君貫之犯罪事實,我認罪,但我所販賣之毒品金錢及數量並非如同羈押聲請書所載,3次之數量及金錢依序為3500元、3000元、3000元,我有承認販賣等語(見本院聲羈卷第42至44頁),雖對販賣之毒品金錢及數量仍有所爭執,然已自白本案3次販賣第二級毒品予證人何君貫之主要構成要件事實,而被告嗣於本院審理中亦就本案3次販賣第二級毒品犯行均自白不諱,業如前述,揆諸上開說明,自應認被告本案3次販賣第二級毒品犯行均有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用,爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定,均予以減輕其刑。

㈤、被告於本院審理中固曾供稱其如附表編號1至3所示犯行之甲基安非他命來源均係張建豪,有提供相關情資給警方查察等語(見本院訴字卷第143頁),然此部分未為警方所查獲乙節,有嘉義縣警察局○○分局111年6月14日嘉朴警偵字第1110012317號函檢附之職務報告、查捕逃犯作業查詢報表各1份存卷可考(見本院訴字卷第153至157頁),足見被告本案並不符合「供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者」之情形,自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定,附此敘明。

㈥、按刑法第59條之酌量減輕其刑,必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等,在客觀上足以引起一般同情,認為即予宣告法定最低刑期,猶嫌過重者,始有其適用。查被告雖就如附表編號1至3所示販賣第二級毒品犯行均坦承不諱,然本院衡酌被告無視我國政府反毒政策,罔顧國人身體健康,販賣第二級毒品予證人何君貫牟利,難認其於犯罪當時有何特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情,況被告上開販賣第二級毒品犯行經依上開毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後,法定刑均已大幅減輕,與其本案犯罪情節相較,並無宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形,是本院認無從依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

㈦、爰以行為人之責任為基礎,審酌被告:⒈前於98年間,即曾因販賣第二級毒品案件,經法院判處罪刑確定,應知甲基安非他命對於他人身心健康戕害甚鉅,且為政府嚴令禁止流通之違禁物,竟仍無視法令禁制,販賣甲基安非他命予證人何君貫,除害及證人何君貫之身心健康,並助長毒品流通外,對於社會整體治安亦造成相當程度之潛在危害,所為應予非難;⒉犯後於警詢及檢察官訊問中未能坦白承認犯行,惟於本院審理中已坦承全部犯罪事實,非無悔悟;⒊犯罪之動機、目的、手段、販賣之對象僅1人、販賣之毒品數量非微,及其自述國小畢業之智識程度、在押之前係從事○○之工作、約收入約新臺幣4至5萬元、未婚、育有1名成年小孩、父母年邁且身體狀況不佳、在押之前與父母同住之家庭生活狀況(見本院訴字卷第49、200頁)等一切情狀,而分別量處如附表編號1至3所示之刑,併斟酌其如附表編號1至3所示犯行之犯罪情節、手段,及刑罰對被告所造成之痛苦程度係隨刑度增加而生加乘效果,隨著罪數增加而遞減其刑罰,已足以評價其上開行為之不法性等情,就其所犯如附表編號1至3所示之罪所處之刑,定如主文所示之應執行刑。

四、關於沒收:按沒收新制係參考外國立法例,為契合沒收之法律本質,認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果,具有獨立性,而非刑罰(從刑),已明定沒收為獨立之法律效果,在修正刑法第五章之一以專章規範,故判決主文內諭知沒收,已毋庸於各罪項下分別宣告沒收,亦可另立一項合併為相關沒收宣告之諭知,使判決主文更簡明易懂,增進人民對司法之瞭解與信賴(最高法院106年度台上字第386號判決意旨參照)。經查:

㈠、未扣案如附表編號1至3所示之販賣第二級毒品所得,業經被告收取,核屬被告所有、因本案犯罪所得之財物,應依刑法第38條之1第1項、第3項規定,予以宣告沒收,並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。

㈡、被告持以為如附表編號1至3所示販賣第二級毒品犯行所用之HTC牌行動電話1支(含門號○○○○○○○○○○號SIM卡1張),係被告所有、供其實施如附表編號1至3所示販賣第二級毒品犯行所用之物,應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

㈢、扣案之門號○○○○○○○○○○號SIM卡1張,雖係被告所有,然與被告本案販賣第二級毒品犯行無涉,又非屬違禁物,自不得宣告沒收,附此敘明。

據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項,刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款,判決如主文。

本案經檢察官張建強提起公訴,由檢察官廖俊豪到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 8 月 8 日

刑事第四庭 審判長法 官 陳仁智

法 官 沈芳伃法 官 簡仲頤以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀,並應敘述具體理由;其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

中 華 民 國 111 年 8 月 8 日

書記官 吳明蓉附表:(金額:新臺幣)編號 對 象 時 間 地 點 數量、金額 方 式 1 何君貫 109年12月20日17時8分前之某時許 雲林縣斗六市斗六家商旁某處 2萬4000元之甲基安非他命 侯宗德以其所有門號○○○○○○○○○○號HTC廠牌行動電話之LINE通訊軟體與何君貫聯絡交易甲基安非他命事宜後,侯宗德即於左列時間、地點,販賣左列數量之甲基安非他命予何君貫,何君貫則於事後之109年12月20日17時8分許,將2萬4000元之毒品價金匯款至侯宗德所有中華股份有限公司○○郵局帳號○○○○○○○○○○○○○○號帳戶。 2 何君貫 110年1月3日20時30分前之某時許 嘉義縣六腳鄉蒜頭糖廠門口某處 2萬4000元之甲基安非他命 侯宗德以上開門號行動電話之LINE通訊軟體與何君貫聯絡交易甲基安非他命事宜後,侯宗德即於左列時間、地點,販賣左列數量之甲基安非他命予何君貫,何君貫則於事後之110年1月3日20時30分許,委託友人張可興將2萬4000元(含手續費15元)之毒品價金匯款至侯宗德上開郵局帳戶。 3 何君貫 110年1月15日上午某時許 嘉義縣六腳鄉蒜頭糖廠門口某處 2萬5000元之甲基安非他命 侯宗德以上開門號行動電話之LINE通訊軟體與何君貫聯絡交易甲基安非他命事宜後,何君貫即先於110年1月14日22時31分許,委託友人張可興將2萬5000元(含手續費15元)之毒品價金匯款至侯宗德上開郵局帳戶,而後侯宗德即於左列時間、地點,交付、販賣左列數量之甲基安非他命予何君貫。附錄本案論罪科刑法條:毒品危害防制條例第4條:製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣3000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或10年以上有期徒刑,得併科新臺幣1500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者,處5年以上12年以下有期徒刑,得併科新臺幣500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣150萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

裁判法院:臺灣高等法院
裁判日期:2023-01-18