臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度上訴字第270號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 楊竣傑選任辯護人 方勝新律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第508號中華民國110年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第7523號，移送併辦案號：110年度偵字第11217號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、楊竣傑前因毒品案件，經法院判處有期徒刑2月、3月，定應執行刑有期徒刑4月確定，於民國108年10月24日易科罰金執行完畢。楊竣傑明知甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性，經毒品危害防制條例第2條規定為第2級毒品，而甲基安非他命為藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，依法不得轉讓，仍基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，使用其持用之門號0000000000IPHONE行動電話，以LINE與陳濟民、陳仕峯、吳崇豪聯絡，分別於：㈠109年11月27日22時10分許，在高雄市○○區○○路○段000巷00弄00號楊竣傑住處，轉讓甲基安非他命給陳濟民1次。㈡同年4月27日0時許，在台南市○區○○街00號0樓陳仕峯住處，轉讓價值約新臺幣（下同）500元之甲基安非他命給陳仕峯1次。㈢同年11月13日3時許，在上揭楊竣傑住處，轉讓價值1000元之甲基安非他命給吳崇豪1次〈楊竣傑分別與陳濟民、陳仕峯、吳崇豪共同施用甲基安非他命部分由檢察官另行偵辦〉。嗣警方於110年3月30日，持搜索票前往楊竣傑上揭住處執行搜索，扣得IPHONE行動電話1支（含門號0000000000SIM卡1張），因而查悉上情。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局第一分局移送後偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、上開事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱，核與證人陳濟民、陳仕峯、吳崇豪於偵查及證人陳仕峯、吳崇豪於原審審理之證述情節大致相符（偵卷第68至69、156至157、270頁，原審卷第150至180頁），並有扣案門號0000000000IPHONE行動電話1支可證，及被告與證人陳仕峯、吳崇豪LINE對話紀錄、吳崇豪之手機門號0000000000網路歷程、陳濟民之手機門號0000000000通聯調閱查詢、手機門號0000000000受話IP、網路歷程分析報告在卷可參（偵卷第41至
51、95至97、99至117、239至250頁）。
二、被告雖於本院審理辯稱：我對上開客觀事實均坦承，然我與陳濟民約好為性行為及施用安非他命助興，陳濟民在我家先將其自備之安非他命吸食完畢，我僅將吸食器內燒烤好的安非他命供陳濟民吸食幾口，並非轉讓；我與陳仕峯是約好一起施用毒品助興並為性行為，而共同分攤費用，後來也免除陳仕峯分攤費用，我是幫助他施用安非他命，不是轉讓；我與吳崇豪也是約好施用安非他命助興並為性行為，雙方各自準備毒品，但吳崇豪忘記攜帶，才一起施用我的毒品並發生性行為，翌日吳崇豪主動分擔費用，我們只是共享毒品，不是轉讓云云（本院卷第15至20、90頁）。惟查：
㈠按受施用毒品之人委託，代為購買毒品，以便利、助益其施
用者，為幫助施用，其行為人係基於與施用毒品者間之犯意聯絡而購入毒品，並非購入後始另行起意交付移轉毒品予委託人。此與轉讓毒品，係指原非因受他人委託而購入毒品，嗣於持有中，始起意將之交付移轉予他人之情形，顯然有別（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。又幫助施用毒品係幫助犯，係對於有施用毒品犯意之人予以物質或精神之助力，使其易於施用毒品；至於轉讓毒品，係指將所持有之毒品，以移轉所有權之意思無償或非基於營利意思，以原價或低於原價之有償讓與他人，二者除主觀犯意不同外，犯罪類型一為幫助犯，一為正犯，亦有區別。因此，於具體個案，究竟為幫助施用第二級毒品或轉讓第二級毒品，自應從以上各點予以判別。
㈡查被告對於與其約定為性行為之陳濟民、陳仕峯、吳崇豪等3
人，並無約定合資推由被告購買毒品之意思，而係約定各自攜帶毒品前往施用以求助興，並隨之發生性行為，然因陳濟民自己攜帶之毒品施用完畢，陳仕峯、吳崇豪沒有攜帶毒品，業據陳濟民、陳仕峯、吳崇豪於警、偵訊、原審審理證述在卷（偵卷第220、270頁，原審卷第153至158、172至176頁），並有被告與陳仕峯line對話紀錄可按（偵卷第41至51頁），故被告因此始提供自己之毒品給證人施用，依據上開說明，顯係被告購入毒品後，為求助興始另行起意交付毒品予陳濟民、陳仕峯、吳崇豪，應屬原非因受他人委託而購入毒品，嗣於持有中，始起意將毒品交付他人之轉讓毒品犯行，與幫助施用係行為人基於與施用毒品者間之犯意聯絡而購入毒品之要件不合，被告辯稱上開3次為幫助施用，於法無據，難以採信，惟此部分屬法律適用問題，尚不影響被告自白減刑之適用。準此，被告自白核與事實相符，事證明確，被告上開3次轉讓禁藥犯行，堪以認定。
三、公訴意旨固認被告上揭事實㈡㈢所為係犯修正前、後毒品 危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。惟按，以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處（最高法院104年度台上字第2168號判決要旨參照）。經查：
⒈證人陳仕峯於原審審理證稱：我是透過同志族群的交友軟體G
rindr認識被告的，之後就用LINE聯繫，偵卷第43頁109年4月26日LINE對話是我們Grindr之後，第一次在LINE上面約見面，當日LINE23：09對話我說「我今天狀況不是很好，有另外的擔心自己表現不好，到時候還是希望你多多體諒」，是因為我們是為了要約性交而見面，被告來我租處，我們先使用毒品再發生關係，被告離開時沒有跟我收錢，事後也沒有收錢，這次之後沒有再約見面，只有簡訊問候。偵卷第44頁109年4月27日2：50LINE對話被告說「那個平分攤的錢沒跟你拿」，當天到達時，毒品是我們一起共用，後來提到分攤錢，就是分攤費用，應該說我們那次碰面就有說好要一起使用毒品跟發生性關係，在交換LINE之前交友軟體上就陸續有聊了，就是那次才成行，確實要做了。當時我要毒品取得不易，我也不需要用很大量的情況下，剛好就跟被告約，又可以一起共用毒品的心態。應該是說在交友軟體上，跟我聊的是另外一個人，說實在的我被他們搞得也有點混亂，我聊的是我也不知道狀況是怎樣的一個人，他是楊竣傑的朋友，變成我必須先跟楊竣傑約過後，才能跟另外一個人約到，就變成我得先跟被告碰面，連帶著取得毒品，之後，我聊的人才會再跟我約等語明確（原審卷第151至167頁），足見被告雖有交付甲基安非他命並向證人陳仕峯言明應分攤500元之事實，惟證人陳仕峯係因當時購毒不易，乃利用與被告相約性交時得以同時共同施用甲基安非他命助興，故被告始以分攤費用方式提供毒品助興，尚難以此遽認被告有販賣故意。遍查本案卷證資料，亦乏證據足證被告此部分犯行主觀上有營利意圖，抑或客觀上確有從中賺取價差或量差之積極證據，況且，被告免除證人陳仕峯應分攤施用甲基安非他命之500元費用，而用餘毒品亦留在證人陳仕峯租處（原審卷第167頁），足徵被告無營利或賺取價差量差可言，自難遽認被告有販賣第二級毒品犯行。
⒉證人吳崇豪於原審審理證稱：我是在同志交友軟體Grindr上
認識被告，認識後有約見面，當天有跟被告發生關係，過程中有使用毒品，使用毒品是為了助興，我離開時有問被告我要分攤多少錢，這是共同分攤費用的意思，我們一開始聯絡是先說要發生性行為，後來有討論到要施用毒品，當下是說毒品要各自帶，但是我當天沒有帶，所以我跟被告平分。我本來出門要自己帶毒品，後來出門才發現忘記帶。我沒有跟被告說要向他買安非他命，我到被告家是先用安非他命之後才發生性關係，用被告提供的安非他命時，他沒有先告訴我要多少錢，後來睡醒是我自己拿給他的，睡醒後發現我要分擔1千元我自己有想要給他，他要求我分擔1千元，我覺得合理就給他等語明確（原審卷第172至179頁），核與其於偵訊證稱：我本來是要跟他約炮，我們先約在湖內區的大湖夜市見面，到了之後他LINE給我，叫我去他家，到他家的四樓房間，他就把裝好安非他命的水車提供給我吸食，時間大概是三點多，過程中我們有發生性行為，大約當天六點多，他醒來之後跟我說毒品的費用是1千元，我才給他1千元等語相符（偵卷第156至157頁）。由此可知，被告與證人吳崇豪為性交助興，一同施用甲基安非他命，被告並於事後向證人吳崇豪收取其施用部分之費用，雖有收受金錢與交付毒品之外觀，然審酌其等間接洽之情形、決定交付毒品並共同施用毒品如何起始、商議、達成合意，及勞費及風險之承擔等客觀情狀，此節顯與上開㈡之情形一致，均屬約會助興而分攤毒品費用，難認被告主觀上有營利意圖而交付甲基安非他命給證人吳崇豪，又遍查本案卷證資料，亦缺乏足以證明被告此部分犯行主觀上有營利意圖，抑或客觀上確有從中賺取價差或量差之積極證據，難以遽認被告有販賣第二級毒品犯行。
⒊就上開事實㈡㈢，公訴意旨容有誤會，又販賣毒品與轉讓毒品
基本事實同一，且法院於審理時已告知轉讓毒品之罪名，無礙被告及其辯護人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
四、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本件被告上揭事實㈡行為後，毒品危害防制條例第17條第2項於109年1月15日修正公布，於同年7月15日起施行。修正前同條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新、舊法之結果，修正後之規定未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，此部分自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定論處。
㈡查被告無償轉讓甲基安非他命予陳濟民、陳仕峯、吳崇豪，
依卷附資料尚無從認定各該次甲基安非他命轉讓重量已達淨重10公克以上。再者，甲基安非他命雖為第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥，被告明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，查毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪法定本刑輕於藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，依「重法優於輕法」之法理，轉讓甲基安非他命自應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷。
㈢核被告上開3次所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥
罪。被告於轉讓毒品前持有毒品之低度行為，為轉讓之高度行為吸收，不另論罪。被告轉讓禁藥3次，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣被告有上揭之前科罪刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在
卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依大法官釋字第775號解釋意旨，被告前後所犯均為毒品案件，顯見刑罰反應力薄弱，並無上開解釋所指例外情事，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤被告雖於本院審理爭執法律評價適用，然就上開犯罪事實仍
予坦承，故被告於偵查、審判中均坦承轉讓甲基安非他命，依修正前、後毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑（參照最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑），並先加後減之。
五、上訴駁回之理由（即有罪部分）：㈠原審認被告此部分事證明確，論罪如上，並審酌被告犯罪之
動機、目的、手段、除上揭累犯外，另有恐嚇、竊盜、毒品前科、明知毒品甲基安非他命對人體危害甚大，竟無視於政府反毒政策及國家防制杜絕毒品犯罪之禁令，轉讓予他人，助長毒品氾濫，兼衡其犯後坦承犯行並自陳學經歷及生活狀況等一切情狀，就上揭事實依序各量處有期徒刑8月、10月、10月，並考量其犯罪手段、情節、侵害法益雷同等節，定應執行有期徒刑1年6月。復說明扣案IPHONE行動電話1支（含門號0000000000晶片卡1張），係被告所有且為供犯本件轉讓禁藥所用之物，業據其供明在卷，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收；另被告轉讓甲基安非他命給吳崇豪雖取得1千元，惟尚乏證據認定為其犯罪所得，併此敘明。本院經核原審認事用法，並無不當，量刑方面尚稱允洽，應予維持。
㈡被告爭執法律評價，提起上訴，指摘原判決違誤；檢察官對
上開事實㈡㈢仍執陳詞，主張此應論以販賣，提起上訴，指摘原判決違誤云云。惟查，上開理由，業由本院說明如上，均無可採，被告、檢察官據此提起上訴，指摘原判決違誤，請求本院撤銷改判，均無理由，應予駁回。
六、臺灣臺南地方檢察署檢察官110年度偵字第11217號移送併辦意旨書之附表編號1、2、4事實，與上揭論罪科刑部分係同一案件，本院自應併予審理，附此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年5月12日，與陳仕峯達成交易合意，由陳仕峯匯款2千元至被告指定之新光銀行帳戶，嗣被告未交付毒品而未遂，因認被告涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。又無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，有最高法院29年上字第3105號、53年台上字第2750號判例足資參照。又販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之（最高法院103年度台上字第2050號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有販賣第二級毒品未遂犯行，係以被告之供述、證人陳仕峯之證述、被告與證人陳仕峯的LINE對話紀錄等為主要論據。
四、訊據被告固坦承陳仕峯匯款2千元至其指定之新光銀行帳戶之事實，惟堅決否認販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：我本來就沒有想要幫陳仕峯買毒品，我是為了報復他所以騙他，並沒有拿毒品給他等語。
五、經查：㈠被告與證人陳仕峯之LINE對話紀錄（如附件），雖可證明證
人陳仕峯向被告詢問購毒後，被告答應證人陳仕峯先付款後代購毒品，證人陳仕峯信以為真而匯款2千元至被告指定之新光銀行帳戶，惟自上揭對話紀錄尚難確認被告係出於販毒之真意，抑或為訛詐證人陳仕峯2千元，而對之謊稱有毒品可售。再者，被告與陳仕峯上開對話後1小時許，雙方即反目成仇，陳仕峯稱「我希望你能知進退！2000而已有沒有那麼誇張?」，被告則稱「馬的！你還是人嗎?有沒有關心我？幹！」，陳仕峯又稱「你太誇張了，這是騙小孩子的，別鬧了，真的」、「做人可以有高低潮，但是玩手段這種事，說真的我跟你都不行啦！還要我關心什麼？警察地檢都期待我說跟誰買的，你想當那個人？」等語，有附件所示之LINE對話紀錄可按（偵卷第41至51頁），由此可知，其等並無討論毒品買賣，反而是討論「騙」、「鬧」、「手段」等情，益徵被告辯稱其為了報復而詐騙證人陳仕峯等語，實有所憑，堪以採信。
㈡參以證人陳仕峯於警詢、偵訊證稱：我覺得被告就是騙人，
被告只想演戲，故意找理由騙我的錢不給我毒品等語（偵卷第29、31、68頁）；復於原審審理證稱：5月12日被告是說他有出發，後來就發生事情沒消息了，我覺得第一次見面被告就對我有好感，所以我後來跟被告要求調東西，但我沒有意思要再跟被告玩，被告答應去幫我調東西，是因為對我表達好感，別人他不會這樣做；應該是說在交友軟體上，我聊的是另外一個人，說實在的我被他們搞得也有點混亂，我聊的人是被告的朋友，變成我必須先跟被告約過後，才能跟另一個人約到，變成我就得先跟被告碰面後，之後我聊的人才會再跟我約等語（原審卷第158至159、167頁），由上開證述及LINE對話相互勾稽，本件應是被告原對陳仕峯甚有好感，故於第一次相約性行為及施用毒品助興後（即上開事實㈡），乃免除陳仕峯之分攤費用，嗣因陳仕峯無意再與被告相約性行為，而是希望與另一人約，故被告感覺陳仕峯「不關心」自己（如附件所示），進而產生報復念頭，以「騙」、「鬧」、「演戲」之方式，佯稱願為陳仕峯調貨而騙取其2千元至明。
㈢此外，遍查全卷亦無被告確有上揭販毒真意及主觀上有營利
意圖之補強事證，顯見公訴人所提出之證據方法，就被告涉有上揭公訴意旨所指販賣第二級毒品未遂犯行，其證明尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，㈣綜上所述，檢察官所提各項證據，尚無從證明被告有公訴意
旨所指販毒犯行，而存有合理懷疑，本件檢察官所舉證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，其復未能提出適合於證明起訴犯嫌之其他積極證據，指出調查之途徑暨說明其關聯性予以補強，綜合全案事證及辯論意旨，應認不能證明被告犯罪。原審以檢察官之舉證無法達無合理懷疑之確信程度，因而為被告無罪之諭知，原審核其認事用法，並無不合。檢察官仍執前詞，以陳仕峯有匯款及購毒者之瑕疵指證，提起上訴，指摘原判決違誤，然查，上訴意旨無法說明本案確有該等販毒之事實，自難論以本件之罪，其上訴為無理由，應予駁回。
㈤至被告是否涉犯詐欺取財犯行，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。
六、臺灣臺南地方檢察署檢察官以111年度偵字第1168號移送併辦之事實，乃上開本院判處無罪之同一事實，因本院判處無罪，自無裁判上一罪關係，無從併予審理，此部分應退回由檢察官另行處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官江夢芝提起公訴，檢察官謝欣如提起上訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 18 日
刑事第五庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 蔡川富法 官 翁世容以上正本證明與原本無異。
無罪部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定限制）。被告不得上訴。
有罪部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏惠華中 華 民 國 111 年 8 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。