臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度上訴字第466號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 吳麗珠律師上列上訴人因被告家暴傷害等案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第1051號中華民國111年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第5989號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○與前配偶乙○○（於民國000年0月0日結婚，嗣於000年0月00日離婚）育有陳○○（000年00月生，真實姓名、年籍均詳卷），丙○○則為乙○○之父，甲○○與乙○○、丙○○間，各具有家庭暴力防治法第3條第1款、第3款所定之家庭成員關係。
二、甲○○前因對乙○○實施家庭暴力行為，經臺灣臺南地方法院（下稱原審法院）於109年5月27日以109年度緊家護字第9號核發民事緊急保護令，裁定甲○○不得對乙○○、陳○○實施身體、精神或經濟上騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；甲○○不得對乙○○為接觸、跟蹤、騷擾之行為；甲○○應最少遠離乙○○之住居所至少100公尺；陳○○權利義務之行使或負擔，暫由乙○○任之，經員警於同年月28日當場告知甲○○保護令核發內容並執行該保護令在案。原審法院家事法庭復於同年6月17日以109年度家護字第446號核發民事通常保護令，裁定甲○○不得對乙○○、陳○○實施身體或精神上不法侵害之行為；甲○○不得對乙○○為騷擾、接觸、跟蹤之行為；甲○○應遠離乙○○之住居所至少100公尺，保護令有效期間為1年，經員警於同年月30日當場告知甲○○保護令核發內容並執行該保護令在案。甲○○明知前揭緊急保護令、通常保護令之內容，竟基於違反保護令之犯意，於前揭緊急保護令、通常保護令有效期間內，分別為下列行為：
㈠甲○○自109年6月14日起至同年11月30日止，以臉書暱稱「陳○
仁」在臉書社團「爆料公社」中張貼多篇文章，將其與乙○○之交往過程、婚姻生活公之於眾，並於文章中指涉乙○○竊取其所有之金飾，又設計挑釁使其為家暴行為，使乙○○得以聲請保護令等節；復使用通訊軟體LINE屢次傳訊予乙○○要求還錢、歸還竊取之金飾、撤銷保護令之聲請，並以「狠毒」、「奸詐」、「設計使其跑法院」、「現世報來的很快」、「作惡多端」、「喪盡天良」、「泯滅人性」等語辱罵乙○○，以此方式對乙○○為騷擾及精神上不法侵害行為，而違反上開緊急保護令、通常保護令。
㈡緣陳○○因身體不適，於109年9月5日至臺南市○區○○路000號成
功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）小兒加護病房住院治療，甲○○竟於上開地點，以言語向乙○○表示：乙○○設計其為家暴行為、並侵占其金錢等語，以此方式對乙○○為騷擾行為，而違反上開通常保護令。
㈢甲○○於109年9月9日，在成大醫院小兒加護病房，以言語向乙
○○表示：係乙○○搞甲○○，甲○○才會為家暴行為，並要求乙○○撤銷保護令之聲請等語，以此方式對乙○○為騷擾行為，而違反上開通常保護令。
㈣緣甲○○、乙○○於109年8月26日就陳○○會面交往方式，以原審
法院家事法庭109年度司家非調字第374號調解筆錄達成調解，雙方協議甲○○得於每週星期三上午9時至11時止，在臺南市○區○○○路0段000號麥當勞臺南文化店與陳○○進行會面交往。甲○○於109年9月30日上午9時許，在上開麥當勞臺南文化店與陳○○進行會面交往期間，以言語向乙○○稱：乙○○偷拿其所有之金飾、錢，並設計其家暴，要求乙○○還錢等語，以此方式對乙○○為騷擾行為，而違反上開通常保護令。
㈤甲○○於109年10月7日上午10時許，在上開麥當勞臺南文化店
與陳○○進行會面交往期間，以言語向乙○○稱：乙○○偷其金錢，毀其人生，要求乙○○發誓並還錢等語，以此方式對乙○○為騷擾行為，而違反上開通常保護令。
㈥甲○○於109年10月21日上午9時許，在上開麥當勞臺南文化店
與陳○○進行會面交往期間，以言語向乙○○稱：乙○○侵占其金錢，並把其搞到信用破產，乙○○會有現世報等語，以此方式對乙○○為騷擾行為，而違反上開通常保護令。
㈦甲○○於109年11月25日上午10時許，在上開麥當勞臺南文化店
與陳○○進行會面交往期間，未經乙○○同意，擅將陳○○抱至其所駕駛之車輛上，欲將陳○○帶離上開會面交往地點，經乙○○、丙○○上前攔車、制止，甲○○本應注意與人拉扯之肢體動作過於激烈，可能不慎傷及與之拉扯或在旁之人，而導致該等人受傷，且客觀上並無不能注意之情事，竟疏未注意，抱著陳○○與乙○○、丙○○互相拉扯，致乙○○受有頭皮紅腫3X3公分併壓痛、右後頸部挫傷併紅腫4X4公分與擦傷、右手肘挫傷併瘀青2X2公分、右大拇指擦傷之傷害，丙○○則受有左上臂挫傷併5X10公分紅腫之傷害。
三、案經乙○○、丙○○訴由臺南市政府警察局第一分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本判決所引用具傳聞證據性質之供述證據，業據檢察官、被告及其辯護人於審判期日陳明均同意作為證據使用（見本院卷第198頁），且經於本院審判期日時提示卷內各該被告以外之人於審判外之陳述內容，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前對證據能力部分聲明異議（見本院卷第198至204頁），本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。
二、另本件所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院於審理期日提示而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦認不諱（見本院卷
第198頁），核與證人即告訴人乙○○、丙○○、證人嚴○○於偵查中之證述相符（見偵卷第47至53、115至116頁），復有前揭緊急保護令、通常保護令、高雄市政府警察局林園分局保護令執行紀錄表、調解筆錄、原審法院109年度家暫字第8號裁定、奇美醫療財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）受理家庭暴力事件驗傷診斷書、奇美醫院110年11月5日（110）奇醫字第5007號函及檢附之相關病歷資料、職務報告、現場照片、家庭暴力通報表、現場、監視器錄影、錄音影片及錄影畫面翻拍照片暨譯文、臉書暱稱「陳○仁」在臉書社團「爆料公社」之貼文截圖、被告與告訴人乙○○間通訊軟體LINE對話截圖、臺灣臺南地方檢察署檢察官勘驗筆錄、原審法院勘驗筆錄在卷可稽（見警卷第39至63、71至87、89至91、93至
101、247至367頁，偵卷第95至96頁，原審卷第69至137、181至184、216至228頁）。
㈡關於前揭事實欄二㈠至㈥被告違反保護令部分：
⒈員警於109年5月28日、同年6月30日已當場告知被告保護令核
發內容，並經被告親自簽名確認，而保護令正本之附註欄，有明確記載家庭暴力防治法第61條違反保護令罪之條文內容，此有前揭高雄市政府警察局林園分局保護令執行紀錄表（見警卷第40、51、53頁）在卷足憑，可知被告確已收受前揭緊急保護令、通常保護令並知悉保護令內容及相關法律規定。
⒉又被告分別⑴透過網際網路公開刊登其與告訴人乙○○交往過程
及婚姻生活，不僅於文章中指涉告訴人乙○○竊取其所有金飾，設計挑釁使其為家暴行為而得以聲請保護令等，並檢附數張告訴人乙○○之相片，使閱讀該等文章之不特定多數人均可將文章內容與告訴人乙○○連結，並透過輿論力量撻伐、制裁告訴人乙○○；⑵以通訊軟體LINE向告訴人乙○○傳送「狠毒」、「奸詐」、「設計使其跑法院」、「現世報來的很快」、「作惡多端」、「喪盡天良」、「泯滅人性」等語；⑶於成大醫院小兒加護病房及麥當勞臺南文化店當場向告訴人乙○○稱：乙○○設計其為家暴行為、並侵占其金錢、係乙○○搞，其始為家暴行為、乙○○偷拿其所有金飾、錢，並設計其家暴、乙○○偷其金錢，毀其人生、乙○○侵占其金錢，並把其搞到信用破產等語。縱認被告與告訴人乙○○確因金錢、感情、子女問題有所糾紛，被告或亦因此對告訴人乙○○心生不滿，且因處理金錢及子女探視問題，雙方仍有見面之必要，然被告仍非不得以理性、和平之方式處理，而其如事實欄二㈠至㈥種種以雙方在過往生活、感情、金錢上之糾紛，向告訴人乙○○索討金錢、發洩不滿或為辱罵之言詞，顯非處理金錢及子女探視問題所絕對必要，而流於情緒之發洩，且已足以貶損告訴人乙○○之人格評價及聲譽，並使告訴人乙○○因而產生不快或不安之感受，而構成家庭暴力防治法第2條第4款所定之「騷擾」行為。
㈢關於前揭事實欄二㈦被告過失傷害部分：
1.告訴人乙○○於偵查中證稱：...被告一來就說如果我說他遲到，他就要帶陳○○回高雄，還單手抱陳○○去開車，我跟父親就上前阻止他，他還作勢要開車衝撞我們，我們先擋在車頭後，我瘋狂拍車門希望他下車，後來被告把車停路邊、沒有熄火，下車一直罵我，過程中他單手抱陳○○、又用手機拍我，說不讓他走就要告我妨害自由，我一直哭喊叫他還我陳○○，他完全聽不下去還一直罵我，路人也幫忙勸，但被告不受控制一直抱陳○○甩來甩去、一直罵，我聽到陳○○在尖叫很驚恐，我只是想要把陳○○抱回來，因為在路邊非常危險，我每次靠近他要抱陳○○時，他就用身體把我推開等語（見偵卷第47至51頁）；證人丙○○於偵查中則證稱：...當乙○○把陳○○交給被告後，被告就把陳○○帶出去，乙○○說被告要把陳○○帶到高雄，要我快點追出去，我出去看時，被告已經一手抱陳○○、一手開車，要往我這邊撞過來，我跳開閃過後，乙○○就叫我趕快報警，我進去麥當勞請員工幫忙報警，再出來時，看到被告的車停在中華路邊，被告一手抱陳○○、一手拉乙○○頭髮，我趕快跑過去，這時有一個路人叫被告不要打女人，在跟被告在吵架，因為陳○○已經哭到沒有聲音了，我有叫被告不要這樣，被告就把我的手甩開了等語（見偵卷第51至53頁）。
2.由上開證人乙○○、丙○○之證述可知，於案發當天，係因被告要開車將陳○○帶離，告訴人乙○○、丙○○加以阻止，雙方因而產生爭端。再由告訴人乙○○證稱：被告他單手抱陳○○、又用手機拍我，我每次靠近他要抱陳○○時，他就用身體把我推開；告訴人丙○○則證稱：被告一手抱陳○○、一手開車...被告一手抱陳○○、一手拉乙○○頭髮，我有叫被告不要這樣，被告就把我的手甩開了等語，可知被告當時正在開車，且手中抱著小孩陳○○，且告訴人乙○○並證稱被告又用手機拍乙○○，則於當時之情況下，被告同時要開車離開、抱小孩、拿手機拍攝，又坐在車上狹窄之空間，顯難對於告訴人乙○○、丙○○為主動之攻擊行為。
3.再依原審以被告、告訴人乙○○提供之現場錄影、錄音影片所製作如原判決附表所示之勘驗結果對照觀之（見原審卷第181至184、216至228頁），現場錄影畫面中可見被告、告訴人乙○○、丙○○有互相靠近，審酌當時情境係被告手抱陳○○欲離開現場，告訴人乙○○、丙○○上前阻止並要搶奪陳○○，雙方情緒激昂、言詞激烈，尚難認被告在此緊湊、短暫之時間內，即生傷害之故意，是本案較合理的情況應係被告欲掙脫遭告訴人乙○○、丙○○拉住之身體時，施以相當之力道奮力扯開，方致告訴人乙○○、丙○○受有事實欄二㈦所示傷勢。又由上開勘驗結果並無任何顯示被告有出手毆打告訴人乙○○、丙○○之內容，雖勘驗結果有一個路人叫被告不要打女人，但被告亦有對該上前勸架之路人稱係告訴人乙○○拉其頭髮，再參酌告訴人乙○○、丙○○僅在頭皮、手部受有小範圍之擦挫傷、紅腫，告訴人乙○○亦證稱係在其每次靠近被告要抱陳○○時，被告就用身體將其推開等語，則該路人所述被告不要打女人，應只是雙方爭搶小孩的動作，尚非可據以證實被告確實有出手毆打傷害告訴人乙○○或丙○○，否則以被告、告訴人乙○○、丙○○之年紀、身型、男女肢體力量之差距，倘被告係出於傷害之直接或間接故意，其等所受傷勢應不僅止於此。
4.而依一般生活經驗可知，近距離與他人有肢體接觸，稍有不慎即可能導致接觸部位受傷之危險性，被告係具有一般智識及社會經驗之成年人，對此當知之甚詳，是被告試圖掙脫告訴人乙○○、丙○○所採取之行為，本應注意方式及力道，以免造成對方肢體受傷之結果，且依卷內事證，客觀上並無不能注意之情形，然其疏未注意，造成告訴人乙○○、丙○○受有上開傷勢之結果。被告違反前揭注意義務而有過失，且與告訴人乙○○、丙○○所受傷害間具有相當因果關係，亦可認定。
㈣綜上，足認被告前開任意性自白已有相當補強證據為佐，核
與事實相符，至堪採信。本案事證明確，被告前揭違反保護令、過失傷害等犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：㈠核被告就事實欄二㈠至㈥所為，均係犯家庭暴力防治法第61條
第2款之違反保護令罪；就事實欄二㈦所為，則係犯刑法第284條前段之過失傷害罪。
㈡公訴意旨雖認被告就事實欄二㈦所為，係犯刑法第277條第1項
之傷害罪，然被告並無傷害告訴人乙○○、丙○○之故意，係因過失致渠等受傷乙節，業如前述，公訴意旨認被告係犯刑法第277條第1項之傷害罪，容有誤會，惟與前揭刑法第284條前段之過失傷害罪之基本社會事實同一，並經本院當庭踐行罪名告知之程序（見本院卷第197頁），無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈢又被告以上開過失行為同時致告訴人乙○○、丙○○受傷，係以
一行為同時觸犯2個相同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之過失傷害罪處斷。
㈣被告所犯各罪，犯意有別，行為各異，應予分論併罰（共7罪）。
三、上訴駁回之理由：㈠原審本於同上見解，認定被告上開犯行，罪證明確，適用家
庭暴力防治法第61條第2款，刑法第284條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告與告訴人乙○○前為夫妻關係，於離婚後本應以互敬、互重之態度相待，理性解決紛爭，且被告於原審法院核發保護令前，即有以通訊軟體LINE或簡訊，甚或至告訴人乙○○住處圍牆噴漆等騷擾行為，其明知法院已核發保護令，仍無視該保護令之內容，無法控制自身情緒，恣意對告訴人乙○○實施精神上不法侵害，所為顯然藐視國家公權力及破壞保護令保障告訴人乙○○權益之作用，復於與告訴人乙○○、丙○○爭執、肢體拉扯之過程中，未注意力道，不慎造成告訴人乙○○、丙○○受有前揭傷勢，殊為不該；另考量被告犯後否認犯行，未見悔意（於本院審理中業已坦承犯行）；兼衡其自陳學歷為國中肄業、離婚、須扶養與前妻所生之未成年子女、家庭經濟狀況為勉持（見警卷第5頁被告警詢筆錄「受詢問人欄」之記載，原審卷第240頁）等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，及均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑，暨諭知應執行刑之易科罰金折算標準。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡檢察官上訴意旨略以：1.本件被告就違反保護令之6罪部分，
始終否認有主觀犯意，犯後態度非佳，犯罪事實二㈠部分，被告係於109年6月14日至11月30日有多篇貼文，且亦多次傳送判決所載之文字，並非偶一為之；而犯罪事實二㈡、㈢係在其女兒陳〇〇治療之加護病房内為之，被告於其女兒生病之時仍僅顧及發洩自身情緒，其犯罪情節及所生之損害非輕；犯罪事實二㈣至㈥被告係於會面交往時的場合所犯，被告之言語除直接傷害到告訴人乙○○外，當場憤怒的情緒亦嚇到其女兒陳〇〇，被告犯罪所生之損害非輕。是以原審就違反保護令部分僅各量處拘役30日、20日之刑，實屬過輕。2.犯罪事實二㈦部分，雖原判決認被告此部分犯行係過失傷害而非違反保護令罪之傷害犯行，然從當庭勘驗的影像可知，被告與告訴人乙○○前係先發生口角爭執後，發生肢體衝突，當時的情狀非如原判決所說的「欲掙脫遭告訴人乙○○、丙○○拉住的身體」，而係被告站在較優勢之一方（其身材、力量以及抱住女兒陳〇〇），以傷害的方式欲快速將陳〇〇帶離現場，且過程中被告一直不停的以言語侮罵告訴人乙○○，被告造成告訴人乙○○有如起訴書上所載之傷害，實係基於不確定故意所為之傷害犯行，原判決認被告所為構成過失傷害一節，實有違誤云云。
㈢然查：
⒈檢察官上訴意旨仍囿於告訴人之指訴及憑原審勘驗影像，遽
認被告前揭行為，有傷害犯意，至少有預見其發生而其發生並不違背其本意之間接故意而應論以故意傷害罪，惟依卷存事證，本案尚難認被告有傷害告訴人之直接故意，亦不足認定被告就告訴人成傷，確有預見其發生而其發生並不違背其本意之間接故意，而能率以被告故意傷害罪責相繩，業經本院詳細論述於前（見理由欄貳一㈢）。
⒉關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，
倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法。本件被告上開違反保護令罪犯行既經認定，其所犯家庭暴力防治法第61條第2款違反保護令罪之法定刑為「3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金」，而原判決之量刑業依刑法第57條規定加以衡酌，並審酌被告犯後否認犯行，未見悔意而為量刑（被告於本院審理中業已坦承犯行，其犯後態度較之原審為佳），亦經本院詳述於前，而在法定刑範圍內就所犯6罪各量處拘役30日（事實欄二㈠）、拘役20日（事實欄二㈡至二㈥），併諭知易科罰金之折算標準如上，並未逾越職權，亦未違反比例原則。
⒊從而，檢察官提起上訴，就原判決認定被告犯過失傷害罪部
分指摘認事用法違誤，就原判決認定被告犯違反保護令罪部分則爭執量刑過輕，經核均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官張佳蓉提起公訴、同署檢察官林容萱提起上訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官李宛凌到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 林臻嫺法 官 曾子珍以上正本證明與原本無異。
傷害罪部分檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書。被告不得上訴。
違反保護令罪部分不得上訴。
書記官 李淑惠中 華 民 國 111 年 7 月 27 日附錄本案論罪科刑法條：
家庭暴力防治法第61條違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣100,000元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。刑法第284條因過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或100,000元以下罰金