臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度上訴字第476號上 訴 人即 被 告 洪珮茹選任辯護人 林媗琪律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第1288號中華民國111年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度營偵字第2236號，移送併辦案號：同署111年度營偵字第248號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳皇君（業經原審判處有期徒刑8年6月確定在案）、洪珮茹為夫妻，洪珮茹明知海洛因依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟仍分別為下列行為：
㈠洪珮茹於得知陳皇君與陳福村、卓政文各有交易海洛因之合
意後，基於幫助販賣第一級毒品海洛因之犯意，先後為附表一編號1、3所示接聽電話、轉達交易地點等助益陳皇君完成海洛因交易之行為，而以上開方式幫助陳皇君販賣海洛因與陳福村、卓政文各1次（陳皇君販賣之時間、地點、價格、數量、方式、所得及洪珮茹提供助力之情形均詳如附表一編號1、3所示）。
㈡陳皇君與洪珮茹基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意聯絡
，於附表一編號2所示之時、地，以如附表一編號2所示之方式、價格及數量，共同販賣海洛因與卓政文1次。
二、嗣因檢、警接獲線報，由檢察官聲請對陳皇君持用之門號0000-000-000號行動電話進行通訊監察，並經員警於110年10月25日16時30分許持搜索票至陳皇君、洪珮茹位於臺南市○○區○○○街00巷0號之居處搜索，當場扣得如附表二編號1至10所示之物，乃查悉上情。
三、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮暨臺南市政府警察局新營分局（下稱新營分局）報告同署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序部分：
(一)查本件檢察官、被告及辯護人對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項傳聞證據（供述證據）之證據能力，於本院行準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第163頁），另本院審酌該等證據之取得過程並無出於違法不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，並經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。另其餘本判決所採之非供述證據（含卷附門號0000-000-000號行動電話之通訊監察譯文）亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。
(二)同案被告陳皇君業於本院行準備程序時，表示撤回上訴（本院卷第159、169頁），則陳皇君部分即判決確定在案。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，迭據被告洪珮茹於原審及本院審理中均坦承
不諱，且與同案被告陳皇君供述情節及證人陳福村、卓政文證述之情節，互核相符，並分別有附表一編號1至3（即原判決附表一編號2至4）「證據」欄所示之證據資料附卷可稽，復有如附表二編號1至5所示之物扣案足憑，另有搜索現場及扣案物品照片、原審法院110年聲搜字第001121號搜索票、新營分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可佐（警卷第153-181頁）。
㈡被告洪珮茹於附表一編號2所示犯行中與證人卓政文電話聯繫
時，曾與證人卓政文就海洛因之價格、數量及交易時、地進行商議，有通訊監察譯文存卷可參（警卷第57-63頁），足見被告洪珮茹已曾實際分擔販賣海洛因之構成要件之部分行為，自屬正犯。
㈢至於被告洪珮茹於附表一編號1、3所示犯行中與證人陳福村
或卓政文電話聯繫時，僅係接收或轉達證人陳福村、同案被告陳皇君決定之交易地點訊息，或接收證人卓政文即將到達交易地點之訊息並轉告同案被告陳皇君知悉等節，亦有相關通訊監察譯文附卷可憑（警卷第75、67頁），足認被告洪珮茹上開犯行僅曾從事毒品交易所需之聯繫等輔助行為。佐以陳皇君、洪珮茹及證人陳福村、卓政文均一致陳述實際出面交付海洛因及收取價金之人均為陳皇君；且陳皇君於警詢中曾稱：「有時我在廁所或睡覺時會叫她（指被告洪珮茹，下同）幫我接聽電話。」、「本次通話我是請洪珮茹接聽，再轉告我內容。」、「她只是幫我接電話。」等語（警卷第44、51頁），於原審審理中並稱：「（問：起訴書附表編號2至4所示犯行中，販賣海洛因交易時、地、數量、金額，由何人決定？）我決定的。」等語（原審卷第306頁）；被告洪珮茹於警詢、偵查中復均陳述其認知自己只是幫陳皇君接聽電話，由此益見被告洪珮茹於附表一編號1、3所示之犯行，僅係因身為陳皇君之配偶，以幫助之意思代為接聽電話、轉達交易地點，而對陳皇君販賣海洛因之行為提供助力，尚無與陳皇君共同販賣海洛因之意思甚明。
㈣又同案被告陳皇君已陳明其每賣新臺幣（下同）1,000元之海
洛因約賺300元等語（聲羈卷第45頁），被告洪珮茹為陳皇君之妻，其共同販賣海洛因之獲利情形則應與陳皇君相同，是陳皇君販入及售出海洛因之實際價差具體為何雖已無從查考，仍可認被告洪珮茹（附表一編號2所示之犯行部分）確有自海洛因價差牟利之營利意圖，更合於證人卓政文證述伊係向陳皇君、洪珮茹購買海洛因之情節，益徵被告洪珮茹為附表一編號2所示犯行時，主觀上確有藉販賣海洛因營利之不法意圖至明。㈤綜上所述，堪認被告洪珮茹任意性之自白確與事實相符，本件事證明確，3次犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按海洛因依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，禁止非法持有、販賣。次按刑法關於正犯、幫助犯（從犯）之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為。如行為人主觀上知悉相關之他人從事販賣毒品之行為，客觀上為該他人分擔議價、洽定交易時地、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，則無論其是否基於幫助販賣之意思，或有無自他人處獲取報酬，均不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院111年度臺上字第98號刑事判決意旨參照）。另刑法上所謂「販賣」，係指以營利為目的，有償轉讓商品之行為，故交付買賣標的物及收取價金，即屬販賣之構成要件行為，如果單純提供交易所需之聯繫及交通等補助行為，則屬販賣構成要件以外之行為（最高法院110年度臺上字第5770號刑事判決意旨參照）。是㈠核被告洪珮茹如附表一編號2所示販賣海洛因之行為，因已參與議價、洽定交易時地等販賣行為之部分舉動，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。㈡被告洪珮茹以幫助陳皇君販賣海洛因之意思，於附表一編號1、3所示時、地對陳皇君販賣海洛因之行為提供助力而參與販賣毒品構成要件以外之行為，核其所為則各係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪（檢察官起訴意旨認被告洪珮茹就上開犯行亦構成共同販賣第一級毒品罪，尚有未洽，惟因被告洪珮茹係幫助販賣第一級毒品，所犯罪名並無不同，自無變更起訴法條之問題）。至於移送併辦部分，經核與檢察官起訴部分乃同一犯罪事實，本院自應併予審理。
(二)被告洪珮茹於附表一編號2所示時、地共同販賣海洛因前共同持有該次所販賣之海洛因之低度行為，為該次共同販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)被告洪珮茹與同案被告陳皇君，就附表一編號2所示之販賣第一級毒品犯行，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
(四)被告洪珮茹如附表一編號1、3所示之幫助販賣海洛因犯行、如附表一編號2所示之共同販賣海洛因犯行，行為時、地均可明顯區分，屬個別起意之獨立的數行為，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰（共3罪）。
(五)檢察官主張被告洪珮茹前因犯幫助詐欺取財案件，經原審法院以106年度上易字第723號判決判處有期徒刑4月確定，於107年7月23日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受徒刑之執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均已構成刑法第47條第1項之累犯；且被告洪珮茹前開所犯即為故意犯罪，尚非偶然犯罪之人，復無視法紀而再犯本案，可見其刑罰反應力薄弱，自我控管之能力欠缺，未能自前所受刑之執行記取教訓，主觀上有特別之惡性。而被告本案並無加重最低本刑且無法適用刑法第59條減輕規定之情形下，致生所受刑罰超過應負擔罪責，人身自由遭受過苛侵害之情事，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認被告本案所犯之3罪，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，應各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（本院卷第216、218頁），經核並無不合，爰依法各加重其刑。辯護人稱被告若依累犯規定加重其刑，恐有重複評價之問題云云（本院卷第217頁），尚非可採。
(六)被告洪珮茹於偵查及歷次審判中均已自白如附表一編號2（即起訴書附表編號3）所示共同販賣海洛因之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至被告洪珮茹因於偵查中仍矢口否認附表一編號1、3（即起訴書附表編號
2、4）所示之犯行（營偵2236號卷第412頁），此2罪尚無從依前揭規定減輕其刑。辯護人稱依麥律師於營偵2236號卷第399頁所具之辯護意旨狀所載，是否可從寬認定被告有就該2罪要自白之意思云云（本院卷第212頁），尚非可採。
(七)另被告洪珮茹所為如附表一編號1、3所示之犯行，均係以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為，均屬販賣第一級毒品罪之幫助犯，故均依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑度減輕其刑。
(八)被告洪珮茹為附表一編號1、3所示之幫助販賣海洛因犯行、附表一編號2所示之共同販賣海洛因犯行，致罹重典，固均屬不該；然被告洪珮茹販賣（或幫助販賣）海洛因之對象共僅2人，各次販賣海洛因之金額均為1,000元，僅係向與同案被告陳皇君同有毒癮者提供少量海洛因以供解癮之小額交易，並非向多眾頻繁為之，販賣海洛因之數量及獲利均甚有限，不若專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒維生之毒梟惡性之重大，衡以毒品危害防制條例第4條第1項規定之法定最低本刑為無期徒刑，縱依同條例第17條第2項或刑法第30條第2項規定減刑後，最低刑度亦仍為有期徒刑15年，觀諸被告洪珮茹上開犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，確可憫恕，若予宣告上開法定最低度之刑，猶嫌過重，爰併依刑法第59條規定，就被告洪珮茹所犯販賣或幫助販賣第一級毒品罪，均再予酌量減輕其刑。
(九)從而，被告洪珮茹均合於刑法第47條第1項之加重要件，且就附表一編號1、3所示犯行合於刑法第30條第2項、第59條之減刑要件；就附表一編號2所示犯行則合於毒品危害防制條例第17條第2項、第59條之減刑要件，各應依法先加（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）後遞減之。
三、原審以被告上開犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款，並審酌被告洪珮茹明知持有、販賣海洛因為政府嚴厲查禁之行為，竟不思戒慎行事，僅因貪圖小利，即無視法令禁制，與同案被告陳皇君共同販賣海洛因與他人牟利，並曾幫助陳皇君販賣海洛因，所為均有害他人身體健康，危害社會治安和善良秩序，更顯見其漠視政府防制毒品之政策與決心，殊屬不該，惟念被告洪珮茹犯後已坦承犯行不諱，表現悔意，且本案各次海洛因交易之販賣數量均屬微量，所得甚少，對象亦僅2人，較之販賣毒品之大盤或中盤者，所造成之危害較屬有限。又被告洪珮茹如附表一編號1、3所示之犯行僅係對陳皇君之販賣海洛因行為提供助力，如附表一編號2所示之犯行則僅係受陳皇君之託代為議價、商定交易時地，均與陳皇君主導販毒牟利之情形不同，其等之刑度自均應有所區別。被告洪珮茹自陳學歷為大學肄業，家有配偶陳皇君及2個兒子，從事教養院之工作之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一「罪刑欄」所示之刑。並考量被告洪珮茹所犯各罪侵害之法益均屬同一，犯罪動機、態樣、手段亦均相同或類似，同時斟酌數罪所反應行為人之人格及犯罪傾向，及刑罰衡平、責罰相當原則等，整體評價被告洪珮茹應受矯治之程度而酌定應執行刑為有期徒刑8年。另說明因無證據足證被告洪珮茹曾因上開幫助或共同販賣海洛因之犯行獲有犯罪所得，均無由宣告沒收。又扣案如附表二編號6至11所示之物則尚無證據足證與被告洪珮茹販賣（或幫助販賣）海洛因之行為有關，均無從諭知沒收。本院認原審認事用法俱無不合，量刑亦堪認妥適，被告上訴意旨認原判決量刑過重，指摘原判決不當，尚非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜玲提起公訴及移送併辦，檢察官柯怡伶到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 蕭于哲法 官 陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許睿軒中 華 民 國 111 年 6 月 22 日附表一： 【說明】 金額均為新臺幣。 警卷：臺南市政府警察局新營分局南市警營偵字0000000000號刑案偵查卷宗。 偵卷：臺灣臺南地方檢察署110年度營偵字第2236號偵查卷宗。 聲羈卷：原審110年度聲羈字第299號刑事卷宗。 原審卷：原審110年度訴字第1288號刑事卷宗。 編號 購毒者 販賣時、地及行為 證據 罪刑 1 陳福村 陳福村於110年8月3日10時12分、16分許，以門號0000-000-000號行動電話與陳皇君持用之門號0000-000-000號行動電話互相聯繫，由洪珮茹代陳皇君接聽電話，並代為轉達交易地點。嗣陳皇君於同日10時30分許，在位於臺南市○區○○路000○0號之「方仁彩券行」前交付海洛因1小包（重量不詳）與陳福村，並收受陳福村交付之價金1,000元，以此方式完成海洛因之交易；洪珮茹則以上開協助接聽電話、轉達交易地點之方式，幫助陳皇君實施販賣海洛因之犯罪。 ⑴證人陳福村於警詢、偵查中之證述（偵卷第9至29頁、第95至101頁）。 ⑵相關通訊監察譯文（警卷第75頁）。 ⑶指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵卷第31至35頁）。 ⑷通聯調閱查詢單（偵卷第43頁）。 ⑸原審勘驗上開通訊監察錄音之結果（原審卷第179至180頁）。 洪珮茹幫助販賣第一 級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。 2 卓政文 卓政文於110年8月30日17時29分、35分、39分、43分、44分及18時36分、39分、56分許，以門號0000-000-000號行動電話與陳皇君持用之門號0000-000-000號行動電話互相聯繫，由洪珮茹接聽，洪珮茹並與卓政文商定交易數量、金額、時、地後再轉告陳皇君。嗣陳皇君於同日19時10分許，在位於臺南市○○區○○路0段之「○○○○中心」前交付海洛因1小包（重量不詳）與卓政文，並收受卓政文交付之價金1,000元；陳皇君、洪珮茹即以上開分工方式共同販賣海洛因與卓政文。 ⑴證人卓政文於警詢、偵查中之證述（偵卷第107至119頁、第215至221頁）。 ⑵指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵卷第121至125頁、第127至131頁）。 ⑶相關通訊監察譯文(警卷第57至63頁)。 ⑷通聯調閱查詢單（偵卷第133頁）。 洪珮茹共同販賣第一 級毒品，累犯，處有期徒刑柒年玖月。 3 卓政文 卓政文於110年9月5日13時31分、14時24分許，以門號0000-000-000號行動電話撥打陳皇君持用之門號0000-000-000號行動電話，由洪珮茹代陳皇君接聽，並向陳皇君轉告交易地點。嗣陳皇君於同日15時許，在位於臺南市○○區○○路0段之「○○○○中心」前先收受卓政文交付之價金1,000元，再交付海洛因1小包（重量不詳）與卓政文，以此方式完成海洛因之交易；洪珮茹則以上開協助接聽電話、轉達交易地點之方式，幫助陳皇君實施販賣海洛因之犯罪。 ⑴證人卓政文於警詢、偵查中之證述（偵卷第107至119頁、第215至221頁）。 ⑵指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵卷第121至125頁、第127至131頁）。 ⑶相關通訊監察譯文（警卷第67頁）。 ⑷通聯調閱查詢單（偵卷第133頁）。 ⑸原審勘驗上開通訊監察錄音之結果（原審卷第179至180頁）。 洪珮茹幫助販賣第一 級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。附表二： 編號 物品名稱及數量 扣案時、地 1 海洛因8包（含包裝袋8只。其中呈白色粉末狀之海洛因5包驗餘淨重共0.91公克，呈碎塊狀之海洛因2包驗餘淨重共6.52公克，呈米白色粉末狀之海洛因1包驗餘淨重0.55公克）。 員警於110年10月25日16時30分許在臺南市○○區○○○街00巷0號搜索查扣。 2 iPhone行動電話1支（含門號0000-000-000號SIM卡1枚）。 同上。 3 分裝勺2支。 同上。 4 電子磅秤2臺。 同上。 5 分裝袋1包。 同上。 6 SAMSUNG行動電話1支（含門號0000-000-000號SIM卡1枚）。 同上。 7 手槍1支（含彈匣1個）。 同上。 8 子彈33顆。 同上。 9 霰彈2顆。 同上。 10 甲基安非他命2包。 同上。 11 SAMSUNG行動電話1支（含門號0000-000-000號SIM卡1枚）。 員警於110年10月25日18時20分許，在臺南市○區○○○路0段000巷00弄0號0樓之0搜索查扣。附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。