臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度上訴字第831號上 訴 人即 被 告 趙俊雄指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第319號中華民國111年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第23429號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、民國110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條第2項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。本案是於111年7月6日繫屬本院，被告表明其僅針對原審宣告之刑，提起上訴，請求本院從輕量刑（本院卷第13頁上訴理由書，第71頁審理筆錄參照），因此，本件審判範圍僅就原判決量刑妥適與否進行審理。
二、本案關於被告的犯罪事實、證據及理由（包含罪名、所犯法條，刑的加重、減輕事由，及量刑），原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，本院爰引用第一審判決書之記載（如附件），合先敘明。
三、被告上訴雖主張：被告原本是廚師，110年3月間因受新冠疫情影響留職停薪，頓失收入，110年8月又因車禍骨折，經濟更糟，母親已經高齡70歲，3名未成年子女尚在就學，太太為照顧小孩並未就業，被告必須負擔全家生活費用，因此才販毒營利；被告犯後坦承犯罪，態度良好，遭查獲的犯行僅有1次，遭查獲的咖啡包數量僅有10包，因向上游賣家購買的成本是買10包咖啡包送2包咖啡包，所以被告的販毒利益僅有2包免費施用的咖啡包，所圖的利益不高；被告於偵查中也供出毒品上游，對於檢警查緝毒品犯罪有所助益，倘處以法定最低本刑，仍嫌過重，原審未依刑法第59條減輕其刑，乃有不當等語。
本院查：刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之。且是否酌量減輕其刑固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本案被告販賣混合第三級毒品罪的法定刑為有期徒刑7年（毒品危害防制條例第4條第3項），經依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑後，最低應處有期徒刑7年1月，被告是未遂犯，又有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定的減輕事由，經依刑法第25條第2項（未遂犯）、毒品危害防制條例第17條第1項（供出毒品來源因而查獲正犯，因此項減刑事由有免除其刑的規定，依照刑法第66條但書規定，得減輕至三分之二）、第2項（偵查、審理自白）之規定遞減輕其刑後（依照刑法第71條第2項規定，有兩種以上刑之減輕者，先依較少之數減輕之），則被告的法定最低刑度已大幅降低（處斷刑）。被告前於103年間曾因販賣第三級毒品等案件，經法院判處罪刑確定，並於105年7月執行完畢，有被告前案紀錄在卷可參（本院卷第35頁，被告於本案並未構成累犯），被告對其上開前案紀錄也無意見（本院卷第72頁），被告仍不知改過，本次在網路上刊登販賣第三級毒品的訊息，嗣並著手於販賣行為，雖然未及賣出成功，然仍有助長毒品擴散流通，危害國人身心健康的風險，且被告遭警查獲的毒品咖啡包多達10包，被告犯行的惡性非輕。又被告雖然因疫情留職停薪，並需負擔家中生計，然被告正值壯年，於原審自陳學歷是○○畢業（原審卷第130頁），於我國社會應仍能從事其他合法工作扶養家人。因此，經綜合考量後，被告並無宣告法定低度刑仍嫌過重之情，並無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。被告上訴主張其有依刑法第59條減刑適用云云，並無理由。
四、被告上訴另主張原審未考量其上開犯罪動機、生活情況，量刑過重，且原審未給予被告緩刑宣告，亦有不當等語，經查：㈠量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已
斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，也未違反罪刑相當原則，即不得遽指為違法，於此基礎之下，上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。原審判決就被告量刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，諸如被告之犯罪動機、目的、手段，被告之品行（前有販賣毒品未遂之素行）、所生危害、犯後態度等一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事，所量處之刑亦與其犯行相當，並無違反罪刑相當原則。
被告上訴主張原審沒有審酌其犯罪動機云云，然被告於原審審理中已經陳明：其犯罪動機是因為受到疫情影響留職停薪，為了照顧家中老小，且紓解自己的壓力，兼為了賺取2包免費咖啡包施用的利益，因而觸犯本案等語（原審卷第130頁審理筆錄參照），而原審量刑審酌事項中，已經敘明有兼衡被告販賣毒品的犯罪動機（原審判決第5頁第30-31行參照），至於被告於原審陳述的犯罪動機已經包括其生活情況，則原審審酌被告的犯罪動機同時，當然也已經審酌了被告的生活情況。縱使認為原審沒有審酌到被告的生活情況，本院將被告的生活情況一併審酌後，認為也沒有再調降被告的刑度的空間。因此，被告上訴主張原審量刑過重云云，並不可採。
㈡緩刑目的旨在對於初犯、偶發犯、過失犯及輕微犯罪者，於
一定期間內，暫緩（猶豫）其刑之執行，以促使被告改過自新，並避免被告因入監執行短期自由刑而沾染獄中惡習之流弊（最高法院111年度台上字第1799號判決意旨參照）。是否為緩刑之宣告，乃事實審法院依刑法第74條第1項規定之要件，綜合被告犯罪之一切情狀，及執行刑罰之目的與必要性，依職權所為之判斷（最高法院103年度台上字第4480號判決意旨參照）。被告最近五年內，雖然沒有因為故意犯罪而受有期徒刑之宣告（被告前案紀錄表參照），然誠如前述，被告前於103年間曾因販賣第三級毒品等案件，經法院判處罪刑確定，並於105年7月執行完畢，被告仍不知改過，再著手從事本案犯行，可見被告自制能力不佳，上開宣告的刑罰乃有執行的必要，方能避免被告再犯；其次，被告販賣毒品未遂犯行，助長毒品擴散流通，危害國人身心健康，且遭警查獲的毒品咖啡包多達10包，犯罪情節非輕；被告雖然因疫情留職停薪，並需負擔家中生計，然依照被告正值壯年及○○畢業的學歷，仍能從事其他合法工作扶養家人，被告犯罪動機也無令人憐憫之處。因此，本院認為被告上開宣告之刑仍有執行的必要，並不適合宣告緩刑，被告上訴主張原審沒有宣告緩刑，於法有違云云，亦不可採。
五、綜上，被告的上訴並無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳昆廷提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 林坤志法 官 蔡川富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃心怡中 華 民 國 111 年 8 月 24 日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。