臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度交上易字第183號上 訴 人即 被 告 劉易成上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣嘉義地方法院110年度交易字第452號中華民國111年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第9992號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、劉易成於民國110年10月28日下午2時許至5時許止之期間，在嘉義縣○○鄉○○村之○○○飲用鹿茸酒，而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之情形，竟基於酒後駕駛動力交通工具之犯意，仍於飲酒完畢後，自該處騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車上路欲購物後返家，於同日晚間6時40分許行經嘉義縣○○鄉○○村000線公路26.8公里處時為警攔查，經警於同日晚間6時56分實施酒精測定，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升1.30毫克，始悉上情。
二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本院審理範圍：
㈠、按刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後始適用修正前刑事訴訟法第348條規定。又新修正之刑事訴訟法第348條規定已於110年6月16日公布，依中央法規標準法第13條規定，自本條公布之日起算至第3 日起即於同年6月18日即已發生效力。換言之，於110年6月18日後（包括當日）繫屬於各級法院之案件，均應依修正後之刑事訴訟法第348條規定處理（最高法院110年度台上字第6211號判決意旨參照）。查修正後之刑事訴訟法第348條係規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件原審認定被告涉犯111年1月30日修正施行前刑法第185條之3第1項第1款之吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具罪。被告不服原判決，於111年3月31日提起上訴，並於111年4月11日繫屬於本院，此有蓋用本院收文章之原審法院111年4月7日嘉院傑刑莊110交易452字第1110004167號函附卷可稽（見本院卷第3頁），依首揭規定與說明，自應適用修正後之刑事訴訟法第348條定其上訴範圍。
而被告於上訴理由狀表明僅對原審判處有期徒刑9月認量刑過重，經於本院準備程序時對被告確認上訴範圍，被告亦明確表示原判決量刑過重，請求從輕量刑，對於原審認定之犯罪事實不提起上訴，僅針對原審判決量刑部分提起上訴等語（見本院卷第71至72頁），故本件上訴範圍只限於原判決量處被告之刑部分，被告未表明上訴之原判決有關認定犯罪事實部分，則不在上訴範圍。
㈡、至本院前引之犯罪事實部分，已據原判決認定在案，並非在本院審理範圍內，惟為便於檢視、理解本件案情，乃予以臚列記載原審認定之犯罪事實部分，併此敘明。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據（見本院卷第73至75頁、第95頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。
三、前揭事實，迭據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第2至4頁；偵卷第17至18頁；原審卷第29至30頁、第35至36頁；本院卷第73頁、第94頁、第99頁），並有嘉義縣警察局竹崎分局公共危險案當事人酒精測定紀錄表、酒測現場照片、呼氣酒精測試器檢定合格證書、嘉義縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、車輛詳細資料報表、公路監理電子閘門查詢資料等件在卷可稽（見警卷第7頁、第10頁、第12至15頁），被告上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠、被告行為後，刑法第185條之3第1項之規定業於111年1月28日修正公布，並於111年1月30日生效施行，修正前刑法第185條之3第1項之法定刑為「2年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）20萬元以下罰金」，修正後該條項之法定刑則提高為「3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前刑法第185條之3第1項第1款之規定論處。
㈡、核被告所為，係犯修正前刑法第185條之3第1項第1款之吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具罪。
㈢、被告前因公共危險案件，經原審法院以108年度交易字第354號判決判處有期徒刑9月，提起上訴後，經本院以108年度交上易字第556號判決駁回上訴而確定，於109年11月18日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。司法院釋字第775號解釋文揭示：刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。又依上述解釋理由書之說明，所謂「一律加重最低本刑，致個案過苛部分，不符憲法罪刑相當原則及比例原則」之情形，應是指「因累犯加重之規定致無法處以最低法定本刑，使行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責」之個案（最高法院109年度台上字第714號刑事判決參照）。再者，法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法，至檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項，有所主張並指出證明方法後，基於精簡裁判之要求，即使法院論以累犯，無論有無加重其刑，判決主文均無庸為累犯之諭知(最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照)。檢察官於起訴書已載明被告曾有起訴書犯罪事實欄所載之前科，有被告刑案資料查註記錄表在卷可參，受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請求依刑法第47條第1項規定，加重其刑等語，已就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法。故本院審酌被告於上開案件執行完畢後，未能因此記取教訓，竟於5年以內再次犯本案同罪質之酒後駕車犯行，足見被告對刑罰之反應力薄弱，且本案並無何情堪憫恕，應予適用刑法第59條規定酌減其刑之情形，是依累犯加重並未使其應負擔刑罰超過其罪責之情形，仍應適用刑法第47條第1項累犯之規定，加重其刑。
五、上訴駁回之理由：
㈠、原審以被告本件犯行，事證明確，因予適用刑法第2條第1項前段、(修正前)第185條之3第1項第1款、第47條第1項前段，刑法施行法第1條之1規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案前除有上開構成累犯之酒後駕車紀錄外（此部分為免重複評價，不再於此審酌），於101年、102年、106、108年間分別有因酒後駕車遭法院判處拘役50日、有期徒刑3月、4月、8月確定，本案為被告第6次因酒後駕車遭查獲，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其未能因此約束自己所為，一再無視道路交通安全及政府遏止酒後駕車之政策，於飲用酒類後騎乘機車上路，對道路交通安全造成潛在威脅，所為誠屬非是，惟考量被告犯後坦承犯行，態度良好，兼衡被告測得吐氣所含酒精濃度高達每公升1.30毫克之犯罪情節、騎乘動力交通工具之種類、原因、於本院審理時自承高中肄業之智識程度、離婚、目前從事看護工作，需支付女兒學費之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑9月。經核原判決認事用法，俱無不合，量刑亦稱允當。
㈡、被告固以其已前往臺中榮民醫院嘉義分院(以下稱臺中榮總)酒精成癮治療門診就診，預定自111年3月18日開始接受為期8次門診治療，被告有具體行動戒酒、悔改，避免再犯；被告為專業長照看護人員，且為家中經濟支柱，需要照顧、扶養現年83歲去年接受腫瘤切除手術而行動不便的父親，被告母親現年73歲，長期罹患糖尿病，需要被告隨侍在側，被告另外還須負擔就讀大學4年級的女兒學雜生活費用，被告女兒方進行腫瘤切除手術，生活、教育與醫療的開銷都很大，全家均仰賴被告微薄收入，若被告入監服刑，一家老小生活必將陷入困頓潦倒，故原審量處有期徒刑9月過重為由，指摘原判決不當，應從輕量刑，且提出被告戶籍謄本、臺中榮總門診醫療費用收據、預約明細、成癮治療知情同意書、被告本身接受照顧服務員訓練成績優異之獎狀、結業證明書、被告父母親之診斷證明書、被告匯款給母親之收據、被告女兒之學生證、學雜費繳款單、被告匯款給女兒之收據、被告女兒之診斷證明書、醫療費用收據等為證。然關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決業依刑法第57條各項就卷內證據資料參互審酌，逐一剖析，做為其量刑基礎，於適法範圍內行使其量刑之裁量權，雖未及審酌被告上訴本院後所提出上述涉及被告工作能力、家庭狀況、犯後態度等量刑因子之資料，然考量被告自101年間即曾因酒後駕車之公共危險案件，經原審法院判處拘役50日，又於103年間同樣因酒後駕車行為，經原審法院判處有期徒刑3月，再於106年間因酒後駕車行為，經原審法院判處有期徒刑4月，復於108年間因酒後駕車行為，經原審法院判處有期徒刑8月、9月，其中判處有期徒刑9月一案，提起上訴後，經本院以108年度交上易字第556號判決駁回上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告此次已是第6度違犯法律規定，且其駕駛執照前因酒後駕車行為遭吊銷，有證號查詢機車駕駛人存卷可參(見警卷第15頁)，被告猶違規騎乘機車上路，其酒後駕車之行為，對自身與道路上其他人車，造成極大危險性，為警查獲時，呼氣中酒精濃度檢測結果顯示高達每公升1.30毫克，逾法定標準甚多，惡性顯然相當重大，足見先前5次酒後駕車判處有期徒刑之刑罰，均無法警惕被告，一再漠視禁令，不顧自身及用路人之安危而從事危險駕駛行為，自應嚴懲，始足以發揮刑罰嚇阻犯罪之功能，及達矯治之必要程度，被告固提出其已前往臺中榮總參加戒癮治療療程之相關資料，然被告並非110年10月28日為警查獲後，即痛下決心戒除酒癮，前往臺中榮總接受戒癮治療，而是於111年3月11日接獲原審判決後，知悉遭判處有期徒刑9月，方於111年3月17日第1次前往臺中榮總門診為戒癮治療之評估，被告此舉究竟僅是為獲得輕判，或確實對自身行為徹底悔悟，積極改過，仍值懷疑。此外，被告雖提出其父母親與女兒均身體健康不佳之就醫資料，與扶養父母、女兒之相關收據，請求從輕量刑，然依被告提出之戶籍謄本，可知被告出生順序為次男，堪認其至少有兄弟，並非無他人可扶養照顧其父母親，再者，被告自承育有2名子女均已成年(見本院卷第100頁)，其中一名女兒縱使尚在就學且罹病，惟既已於110年間施行手術治療，目前僅係門診追蹤，又已成年，被告本不負法定扶養責任，且尚有另一名手足可協助照顧被告父母親與罹病之女兒生活所需，被告先前亦曾入監服刑，其父母、子女生活並無困難，顯見被告入監服刑，對於被告父母親、子女生活便利性影響有限，且被告家庭狀況，僅足以作為量刑因子其中之一，不具壓倒性優勢，仍應斟酌全部量刑因素方能求得罪刑相當。從而，本院審酌上情，認縱使加入被告上訴所指之前揭量刑因子為綜合評價後，原審所科刑度仍合於罪責相當原則，要屬妥適，並無被告所稱量刑過重而不當之情事，被告以前揭理由提起上訴，指摘原判決不當，經核均無理由，應予駁回。
六、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官侯德人提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林逸梅法 官 李秋瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉紀君中 華 民 國 111 年 5 月 25 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於五年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。