臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度原上訴字第13號上 訴 人即 被 告 張少瑜
張愷君
陳誓浩上三人共同選任辯護人 陳浩華律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣嘉義地方法院110年度原訴字第15號中華民國111年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第9187號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、張少瑜、張愷君、陳誓浩3人（下稱張少瑜3人）與洪錦華素不相識，而因張少瑜受真實姓名、年籍不詳之成年人「丁浩錚」（另由警方偵辦中）指示教訓洪錦華以處理債務糾紛，張少瑜遂尋求張愷君協助，張愷君復覓得陳誓浩以一同處理上開「丁浩錚」之指示。張少瑜3人藉由社群軟體得知並鎖定洪錦華與友人至澎湖遊玩會進出嘉義縣布袋港，即於民國110年10月3日前數日，攜帶共3把刀刃長均約28公分之開山刀自臺北市出發南下，共同謀議持開山刀揮砍洪錦華之計畫，途中並密切注意洪錦華行程以掌握洪錦華之行蹤，嗣於110年10月3日12時55分許前，張少瑜3人知悉洪錦華會自澎湖返回嘉義，隨即驅車前往嘉義縣布袋港等待，並一路尾隨洪錦華之車輛至嘉義縣○○鄉等待適當時機。後張少瑜3人即於同日12時55分許，在嘉義縣○○鄉「○○○○宮」前中山路與登雲路口之觀光勝地，明知若3人在此揭公共場所持開山刀追砍洪錦華會影響公共秩序及公眾安寧，亦知悉人體之四肢含大小血管、神經，倘多人同時持鋒利之開山刀向人體四肢揮砍，極有可能傷及血管、神經，導致大量出血或神經受損，而造成他人四肢、軀幹毀敗或嚴重減損機能，竟共同基於重傷害及在公共場所聚集3人以上意圖供行使之用而攜帶兇器施強暴之犯意聯絡，先由張愷君持辣椒水及開山刀下車衝向獨自一人之洪錦華，朝洪錦華臉部噴灑，並持開山刀朝洪錦華上背部揮砍1下，洪錦華即向前逃跑，張少瑜、陳誓浩此時即分別持開山刀下車與張愷君一同追逐洪錦華，致洪錦華因張少瑜3人上開追逐後跌倒在地，現場用路人亦因張少瑜3人之當街持刀追逐有所閃避，影響公共秩序及公眾安寧，因而致生公眾或交通往來之危險。洪錦華跌倒在地後，由張少瑜3人快速持開山刀朝洪錦華揮砍，其中陳誓浩手舉開山刀朝洪錦華之下肢、右下肢等部位揮砍至少4刀、張少瑜亦同時持開山刀揮砍洪錦華之左上肢等部位至少3刀、張愷君則持開山刀揮砍至洪錦華之左下肢、右下肢等處至少5刀（現場因有機車等障礙物，部分揮砍方向無法確認），張少瑜3人因認上開持開山刀揮砍已足使洪錦華之肢體達殘廢之程度，即跑回車輛並隨即駕車離開現場，洪錦華則因受揮砍血流不止坐在原地，待其友人及員警到場始送往戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院（下稱嘉義基督教醫院）急救診治，經救治後洪錦華受有左側鎖骨開放性骨折（傷口長6公分）、背部撕裂傷（傷口長9公分）、右側腓骨開放性骨折、右側腳踝撕裂傷疑似韌帶或神經損傷、左膝、右側大腿、左側小腿、左側大腿（各處傷口分別長14公分、10公分、3公分、5公分、2公分、2×8×2公分、3公分、3公分）撕裂傷之傷勢。並因洪錦華為臺北人，有親人照顧需求，於同日15時35分沿路輸血轉送至臺北市之新光吳火獅紀念醫院（下稱新光醫院）繼續急救診治，然洪錦華因遭張少瑜3人揮砍之多處傷勢失血休克，新光醫院於同日18時30分許開立病危通知單，後經持續急救後幸而清醒，惟洪錦華仍因張少瑜3人上開所為，受有右踝右總腓神經完全受損，有垂足後遺症之傷勢，洪錦華復經持續復健，始未達肢體機能毀敗或嚴重減損一肢以上機能之重傷害程度而未遂。
二、案經洪錦華訴請嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本件以下所引用之供述證據，檢察官、被告張少瑜、張愷君、陳誓浩及其等辯護人於本院準備程序時，均表示同意有證據能力等語明確（見本院卷第214至221頁、第289至295頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據製作時之情況，尚無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認均有證據能力。又本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告張少瑜、張愷君、陳誓浩固均坦承受第三人「丁浩錚」之指示教訓告訴人洪錦華，以處理債務糾紛，即共同謀議以沿路追蹤告訴人之方式到案發地點，且於前揭時、地，由被告張愷君持辣椒水向告訴人臉部噴灑，而被告3人有為分別持開山刀向告訴人揮砍等傷害行為，並均涉犯妨害秩序罪等情，惟均矢口否認有何重傷害之犯意，辯稱：當時僅是想教訓告訴人而已，沒有要使告訴人受重傷之犯意，只有傷害之犯意云云。而被告3人之共同選任辯護人復執以被告3人與告訴人並不相識，係受第三人利用，單純前往向告訴人討債，只為獲得微薄報酬，故在車上就有討論只攻擊四肢，不去攻擊要害，被告3人僅有傷害之犯意，並無重傷之犯意，且被告3人沒有豐富之醫學常識，不知攻擊四肢會有重傷害之結果等詞為被告3人辯護。
二、經查：㈠前揭被告3人因受第三人委託，於110年10月3日12時55分許前
一路追蹤告訴人之行蹤，至嘉義縣○○鄉「○○○○宮」前中山路與登雲路口，先由被告張愷君持辣椒水朝告訴人臉部噴灑，並持開山刀朝告訴人上背部揮砍1下後，被告張少瑜、陳誓浩即分別持開山刀與被告張愷君一同追逐告訴人，致告訴人因而跌倒在地後，由被告3人快速持開山刀朝告訴人揮砍，其中被告陳誓浩手舉開山刀朝告訴人之下肢、右下肢等部位揮砍至少4刀、被告張少瑜亦同時持開山刀揮砍告訴人之左上肢等部位至少3刀、使告張愷君則持開山刀揮砍至告訴人之左下肢、右下肢等處至少5刀，隨即駕車離開現場，告訴人嗣經送往嘉義基督教醫院急救診斷受有上開左側鎖骨開放性骨折、背部撕裂傷、右側腓骨開放性骨折、右側腳踝撕裂傷疑似韌帶或神經損傷、左膝、右側大腿、左側小腿、左側大腿撕裂傷之傷勢，復轉診新光醫院，而經新光醫院開立病危通知單，後經持續急救後幸而清醒等情，業據被告3人於原審及本院審理時均坦白承認（見原審卷六第39頁；本院卷第375頁），並核與證人即告訴人洪錦華於警詢、偵查中所證述之情節相符（見偵卷第74至77頁、第85至87頁），且經證人即告訴人之隨行友人張怡萱、陳皇霖於警詢、偵查中證述明確（見警卷第18至23頁；偵卷第71至73頁），復有嘉義基督教醫院110年10月3日（乙種）診斷證明書、嘉義縣警察局鑑識科110年10月3日刑案現場勘察報告、新光醫院110年12月15日新醫醫字第11000000794號函暨所附告訴人病歷資料、嘉義基督教醫院110年12月20日戴德森字第1101200072號函暨所附告訴人病歷資料各1份、新光醫院110年10月3日18時30分病危通知單翻拍照片1張、新光醫院診斷證明書2份、被告張愷君所有之行動電話「Facetime」對話紀錄翻拍照片共10張、監視器錄影畫面截圖11張在卷可稽（見警卷第48至49頁、第57至82頁、第84至89頁、第102至107頁；原審卷二第43至102頁、第117至219頁；原審卷五第37至39頁），是此部分事實，堪以認定。
㈡按殺人、重傷或傷害之區別，應以加害人行為時之犯意為判
斷。申言之，按行為人之行為究係基於殺人之故意或傷害之故意，為行為人內心主觀意思，此一主觀之要件，關係罪責之成立與否，法院為判斷時應詳加審酌行為當時所存在之一切客觀情況（最高法院95年度台上字第789號判決意旨參照）。又刑法上使人受重傷罪與傷害致重傷罪之區別，應視加害人有無使人受重傷之犯意為斷，告訴人所受傷害程度，雖不能據為認定有無使人受重傷犯意之唯一標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。故在判斷行為人於行為當時，主觀上是否有重傷害之故意，即應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度，並深入觀察行為人與告訴人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力道之輕重、行為時現場爭執之時空背景、告訴人受傷情形及行為人事後之態度等各項因素，綜合加以研判（最高法院107 年度台上字第4574號判決意旨參照）。
而查：
⑴告訴人於警詢時證稱：伊於110年10月3日12時55分許，徒步
行經嘉義縣○○鄉登雲路與中山路口準備去開車，遭人從後方噴辣椒水，眼睛馬上就被嗆到，伊就往○○宮方向跑，跑到一半感覺背部先被砍了1刀，之後伊就跌倒，跌倒後又被砍傷腳部，伊背部、雙腳膝蓋、小腿、大腿、腳踝、肩胛骨都有遭開山刀砍傷，因而住院一週，伊家人也有簽病危通知書等語（見偵卷第75至76頁），復於偵查中證稱：伊是遭被告3人砍傷，一開始砍背及肩胛骨，伊就趕快跑，後來跌倒，被告3人就有砍伊腳，伊與被告3人完全不認識也沒接觸過，就被被告3人砍了，醫院說伊病危，後來又在醫院住了一週等語（見偵卷第86至87頁）。而與證人張怡萱於警詢、偵查中所證稱：看到被告3人中1人拿辣椒水朝洪錦華噴，並持開山刀往洪錦華背後先砍1刀，洪錦華沿中山路南向北跑，被告3人即持刀追砍洪錦華，直到洪錦華倒在地上，被告3人即持開山刀不斷朝洪錦華砍，致使洪錦華背後遭砍1刀，雙腳也有多數刀痕，共被砍10幾刀等語（見警卷第18至19頁；偵卷第71頁），及證人陳皇霖於偵查中所證稱：洪錦華自己走在前面，看到被1人拿辣椒水及開山刀砍，洪錦華就跑，又有2人拿著刀衝出來追等語（見偵卷第72頁），互核尚無未合，且告訴人受傷部位與上開病歷資料及診斷書一致，是認告訴人上開指述情節，應屬非虛。
⑵再者，原審當庭勘驗現場監視器錄影光碟，有原審勘驗筆錄
及影像截圖在卷足憑（見原審卷六第10至20頁、第51至129頁），而依原審勘驗結果所示，被告張愷君持開山刀、辣椒水朝告訴人方向過去，先持辣椒水朝告訴人頭部方向噴灑，並持開山刀自告訴人右上背揮砍1下，告訴人即開始逃跑以躲避被告張愷君，被告陳誓浩、張少瑜復隨即持開山刀緊追告訴人，告訴人重心不穩跌倒至彩券行前，被告3人亦到同處後，被告陳誓浩揮砍告訴人下肢、右下肢等部位，被告張少瑜、張愷君亦揮砍告訴人，其中可見被告張少瑜砍傷至告訴人之左上肢、被告張愷君則砍傷至告訴人之左下肢、右下肢等部位，被告3人共揮砍告訴人約12刀後逃離現場駕車離開等情，亦核與告訴人上開指述相合，益見告訴人所為之指述符實可採。
⑶觀諸嘉義基督教醫院提供之告訴人傷勢照片，各傷口非小（
分別長6公分、9公分、14公分、10公分、3公分、5公分、2公分、2×8×2公分、3公分、3公分），傷口斷面光滑平整且非淺，所受之傷勢應均符合被告3人所持之開山刀所致之傷勢，有傷勢照片及轉介照護交班單在卷可佐（見原審卷二第125頁、第163至173頁），而據前述，案發當時被告3人分別持開山刀揮砍告訴人，告訴人隨即至嘉義基督教醫院診治，即診斷受有左側鎖骨、右側腓骨開放性骨折、右側腳踝撕裂傷疑似韌帶或神經損傷、背部、左膝、右側大腿、左側小腿、左側大腿撕裂傷，且後當日轉診至新光醫院，經醫生判定有病況危急之情形而開立有病危通知書，足認被告3人確有持開山刀大力接續揮砍告訴人，始會造成告訴人受有前揭傷勢。
⑷復參以人體手部、腳部等肢體遍佈神經、血管及肌腱組織等
，且屬人體亟為重要又甚為脆弱之處，若經利器揮砍，恐會導致該肢體神經、血管或肌腱斷裂，皆足以毀敗或嚴重減損肢體機能，或造成人之身體或健康受有重大且不能治療或難以治療之重傷害結果，此乃眾所周知之事實，而被告張少瑜、陳誓浩均為高中畢業、被告張愷君為高職肄業，均有工作經驗，業經被告3人自陳在卷（見原審卷六第42頁），被告3人既均屬知識思慮俱屬正常之人，依渠等社會生活之通常經驗與智識，對此應有認識，斷無諉為不知之理，且本案被告3人所持以揮砍告訴人之開山刀3把，刀刃長度均為約28公分，且明顯可見刀刃鋒利，此有前開現場勘察報告內附照片可參（見警卷第71至76頁），當屬利器無疑。詎被告3人竟基於使告訴人肢體殘廢之決意，在告訴人無還手能力之際，合力持鋒利之開山刀，以相當程度之力道，刻意朝告訴人之手部、腳部等可能致人殘廢之部位多次揮砍，足認被告3人均具有重傷害之故意。
㈢次按刑法第10條第4 項第4 款所稱毀敗或嚴重減損一肢以 上
機能，係指肢體因傷害之結果完全喪失其效用或其效用嚴重減損者而言，初不以受傷時或治療中之狀況為何為標準，如經過相當之診治而能回復原狀，或雖不能回復原狀而僅祇減衰其效用者，仍不得謂為該款之重傷（最高法院101 年度台上字第5143號判決意旨參照）。經查：
⑴據前所述，案發當時告訴人因遭被告3人以開山刀揮砍，經立
即送醫經診斷受有左側鎖骨、右側腓骨開放性骨折、右側腳踝撕裂傷疑似韌帶或神經損傷、背部、左膝、右側大腿、左側小腿、左側大腿撕裂傷之傷勢。又告訴人於110年10月11日出院，並需2週即回診復健1次，業由告訴人陳述在卷（見原審卷一第135頁），復經陸續診治、復健後，告訴人經診斷有右踝垂足，符合臨床右腓神經受損之情形，並若神經完全損傷較難跑步、蹲下、游泳等困難動作，長期可藉復健、神經復原，部分恢復行走能力，有新光醫院110年12月23日新醫醫字第1100000818號函暨所附醫療查詢回復記錄紙1份可憑（見原審卷三第3至5頁）。嗣告訴人於111年3月7日回診時，經診斷神經肌肉復原仍有限，無法做出腳趾及足踝向上伸展之動作等節，亦有新光醫院111年3月24日新醫醫字第1110000217號函暨所附醫療查詢回復記錄紙1份在卷（見原審卷五第29至31頁）。
⑵而由被告張少瑜之辯護人於原審提供告訴人於數月診治後，
在外活動之攝錄影片（見原審卷五第79至83頁），經原審當庭勘驗，告訴人可自行步下樓梯，速度、步伐均尚屬自然，與一般人無明顯不同。另可自行步行，步伐、速度、型態尚屬自然，與一般人無重大差異，又告訴人亦得自行駕駛自用小客車，有原審勘驗筆錄及卷附截圖可佐（見原審卷六第20至21頁、第131至138頁）。
⑶上開影像經原審併同供新光醫院參考確認告訴人之診治情形
，而經新光醫院函覆以：告訴人之傷勢經神經傳導及針極電圖檢查，右總腓神經正常數值需大於2毫伏特（2mv），告訴人於111年2月18日檢查結果則為無反應（趨近於0），其餘下肢神經維持正常反應，又總腓神經完全受損易有垂足後遺症，病人經復健治療訓練，可代償使用大腿與小腿其他肌肉，控制獨立行走及上下階梯等語，有新光醫院111年4月26日新醫醫字第1110000305號函暨所附醫療查詢回復記錄紙、復健科神經傳導及肌電圖檢查報告等數據資料1份在卷足憑（見原審卷五第143至151頁）。且告訴人於原審審理時證稱在經過數月診治、復健後可以走路、起立、蹲下等動作，僅係動作沒有過去快，且稱腳底若穿有簡易石膏，就是可拆卸式類似護踝之物品，即可讓腳底板上下移動，就能在開車時順利踩踏油門，睡覺時也要穿著，避免腳底垂下來，然不能跑步，跑步就會跌倒等語（見原審卷六第21至22頁），核與上開影片內容亦屬相合。至告訴人於原審審理時雖係以右手撐拐杖之方式步入到庭，然此乃因先前醫生均有建議告訴人平時就要穿著簡易石膏，但會因此無法穿布鞋，告訴人為了美觀，平常走路即沒有穿，因此在原審審理期日前一週告訴人上下樓梯時發生了腳底翻船之情形，故其始遵醫囑使用簡易石膏並佐以拐杖到庭（見原審卷六第21至22頁），此有告訴人供原審當庭拍攝之簡易石膏與受傷腳部等照片5張在卷可參（見原審卷六第139至147頁）。
⑷基此，告訴人之右總腓神經確有因被告3人砍傷行為受損之情
形，然經告訴人之持續復健，在日常生活中，得使用其餘肌肉代償右總腓神經以完成行走、上下樓梯等動作，或得藉以簡易石膏之協助，以維持一般日常生活機能，可見告訴人之右腳肢體功能雖未完全恢復，而仍有功能受限，然考量該肢體機能已足以應付告訴人之日常生活舉止，其機能上難認已達到嚴重減損之重傷害結果，是被告3人上開所為，應屬構成使人受重傷未遂。
㈣被告3人及其等辯護人固執以前揭情詞置辯，惟查：
⑴被告3人於行為時均具有重傷害之故意一節，業經本院依據卷
內相關事證認定詳如前述，且被告張少瑜在偵查、原審審理時供稱：因為怕打不贏告訴人，所以攜帶開山刀，另第三人也說如果有危險或告訴人反擊，就直接砍告訴人，所以帶了2把開山刀在身上等語甚詳（見偵卷第23頁；原審卷二第14頁；原審卷六第40頁），而被告張愷君亦供稱：因為怕出事要防身，所以也帶了開山刀等語在卷（見警卷第12頁；偵卷第18頁；原審卷二第226頁），被告陳誓浩則供稱：是被告張少瑜說要用傷害的方式去討債，就說持刀砍告訴人的手、腳等語（見原審卷一第158頁），均足認被告3人知悉開山刀之鋒利程度係對人體具有相當程度之威脅性。再據前述，被告3人特意自臺北攜帶開山刀南下嘉義，目的係要針對告訴人，且被告3人在案發地持開山刀下車即主動、積極對告訴人有追逐、多次揮砍四肢之攻擊動作，而未見有任何係擔心遭告訴人攻擊或防身之被動防禦揮舞動作，況被告3人在被告張愷君先揮砍告訴人1刀後，並無罷手，反仍繼續積極持開山刀朝告訴人追逐，並在告訴人重心不穩跌倒在地後，繼續朝當時已無還手能力又無人協助之告訴人揮砍，且揮刀之部位集中在告訴人之手部、腳部，可見被告3人欲致告訴人之肢體部位受有嚴重傷勢之犯意甚堅。復佐以告訴人送醫後，經診斷鎖骨、腓骨、腳踝、背部、左膝、大腿、小腿等多處均受有刀傷，而傷口亦具有相當長度、深度，當下診斷甚至有部分骨折及疑似韌帶、神經損傷之程度，並一度經醫生認定有開立病危通知之情形，有前揭診斷證明書、病歷資料內附照片及病危通知單翻拍照片等件可資佐證，足見告訴人所受傷勢相當嚴重，而被告3人下手力道實非輕微，益徵被告3人所為非僅如其等所辯單純持刀教訓傷害告訴人，應係基於要造成告訴人肢體受有毀敗或嚴重減損之故意，而被告3人所辯無重傷害之犯意云云，核與前揭各項事證有間，自無從採取。
⑵辯護意旨固辯以：被告3人與告訴人並不相識，係受第三人利
用，單純前往向告訴人討債，僅有傷害之犯意，且被告3人沒有豐富之醫學常識，不知攻擊四肢會有重傷害之結果等語。惟被告3人是否與告訴人相識及為何前往對告訴人行兇等節，係事涉被告3人犯罪之動機、目的，尚無礙本院上開所為被告3人行為時均具有重傷害故意之認定，而被告3人均知悉人體四肢富含神經、血管等，經利器施以相當力量多次揮砍恐會導致神經、血管等斷裂而殘廢，亦經詳予論述如前，況被告張少瑜於原審審理時自承知悉揮砍他人四肢可能造成他人殘廢一節（見原審卷六第40頁），則被告張少瑜明知其與被告張愷君、陳誓浩持鋒利之開山刀朝告訴人揮砍有高度可能造成告訴人受有殘廢之結果，卻仍與被告張愷君、陳誓浩共同謀議執意為之，自具有重傷害之故意。且倘告訴人與被告3人間並無任何恩怨糾紛又互不相識，被告3人即無可能有重傷害之犯意，則被告3人要無由在與告訴人互不相識之情況下，僅為幫他人討債，即持相較於棍棒危險性更高，更足以造成嚴重傷勢之開山刀多次揮砍告訴人，且揮刀之部位集中在告訴人之手部、腳部，欲致告訴人之肢體部位受有嚴重傷勢，職是，當不得憑此推認被告3人之犯意僅止於普通傷害。
⑶據上，被告3人及其等辯護人前揭所辯各節，均非可採，亦無足逕執為被告3人有利之認定。
三、檢察官固於本院審理時論告以：本件告訴人於遭被告3人共同砍殺後，已造成神經傳導功能呈現無反應之情形，且無法跑步、以正常速度走路、起立及蹲下等無法回復之傷害，不僅屬身體重大難治之傷害，且屬嚴重減損一肢以上之機能，原審論以刑法第278條第3項、第1項之罪，應屬同條第1項既遂罪之誤用等語（見本院卷第376頁、第391至393頁），惟據前所述，告訴人所受上開傷害，尚未達肢體機能毀敗或嚴重減損一肢以上機能之重傷害結果，而原審依據卷內上開事證，認定告訴人所受之傷勢經治療及復健結果，僅右腳肢體功能受限，惟該肢體機能已足以應付告訴人之日常生活舉止，尚未達肢體機能毀敗或嚴重減損一肢以上機能之重傷害結果，並無未合，是檢察官上開論告情節，難認得以逕採。
四、綜上所述，被告3人及其等辯護人之辯解，委無足取。本件事證明確，被告3人上揭犯行，堪以認定，均應依法論科。
參、論罪部分：
一、核被告張少瑜、張愷君、陳誓浩所為，均係犯刑法第150條第2項第1款、第2款、第1項後段之在公共場所聚集3人以上，意圖供行使之用而攜帶兇器下手實施強暴脅迫，因而致生公眾或交通往來之危險罪及同法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪。
二、公訴意旨雖認被告3人於前揭時、地，基於殺人不確定故意之犯意聯絡，而為上開行為，其等所為係涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。惟查：
㈠判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，因係行
為人主觀意念，此主觀決意，透過客觀行為外顯；外顯行為則包含準備行為、實施行為及事後善後行為等。故而，審理事實的法院，自應就調查所得的各項客觀事實，予以綜合判斷，以探究、認定行為人的主觀犯意，亦即應審酌當時所存在的一切客觀情況，例如行為人與被害人的關係；行為人與被害人事前之仇隙，是否足以引起殺人的動機；行為當時的手段，是否猝然致被害人難以防備；攻擊力勁，是否猛烈足致使人斃命；攻擊所用器具、部位、次數；及犯後處理情況等全盤併予審酌，判斷行為人於實施攻擊行為之際，是否具備殺人之犯意；倘足認定行為人已可預見其攻擊行為，可能發生使被害人死亡之結果，而仍予攻擊，自堪認屬於具有殺人之不確定故意（最高法院108年度台上字第1203號判決意旨參照）。
㈡被告3人與告訴人間互不相識，亦無任何恩怨糾紛一情，業據
被告3人供承在卷（見原審卷一第39頁、第45頁、第52頁），核與告訴人所述情節相合（見偵卷第85頁）。而被告3人所稱之金錢借貸關係則係指第三人與告訴人間之借貸，尚與被告3人自身無重大利害關係，被告3人雖稱幫第三人討債可以獲取報酬一節，然對於可獲得多少報酬並非明確知悉（見原審卷一第158頁；原審卷二第14頁、第226頁），衡情被告3人是否願為與己身無重大關係之事，僅圖不明之報酬，即萌生殺人之犯意，而共同甘冒擔負殺人罪此最重本刑為死刑之罪之風險，要非無疑。
㈢再觀諸上開診斷證明書所載之傷勢、前揭原審勘驗現場監視
器錄影光碟之勘驗筆錄及影像截圖，被告張愷君雖第1刀有朝背部附近揮砍，然落刀處非頭部，其餘傷勢亦均集中在告訴人之四肢，可見被告3人實未針對特定要害部位攻擊，此亦與被告3人於原審所供有講好針對四肢揮砍之情節一致（見原審卷六第40頁）。況參以前揭原審勘驗現場監視器錄影光碟之勘驗筆錄及影像截圖，告訴人因被告3人之追逐重心不穩跌倒在地後，被告3人雖有持續大力持刀揮砍，而因認達到肢體毀敗之程度旋即逃離現場，然倘被告3人主觀上有欲殺害告訴人之犯意，則在當時無任何人到場協助告訴人，或阻止被告3人之行為，告訴人係獨自1人坐在原地，此客觀環境下，被告3人當可繼續揮砍告訴人或直接朝告訴人身體之要害部位揮砍，惟被告3人並無此等要致告訴人於死之攻擊行為，益徵被告3人應無欲致告訴人於死之意思。
㈣再者，告訴人經送醫診治後，除前述因傷勢較為嚴重，有右
踝右總腓神經受損之情形外，其餘傷勢為左側鎖骨開放性骨折、背部、左膝、右側大腿、左側小腿、左側大腿撕裂傷等傷勢，此揭傷勢應尚不足以致命，則被告3人辯稱均無殺人之犯意一節，難認無憑。
㈤稽此，公訴意旨認被告3人上開重傷害未遂行為，涉犯刑法第
271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌，尚有未洽，惟起訴書所載之犯罪事實，與本院所認定之事實，兩者之基本社會事實同一，本於基本事實同一性，且原審、本院已告知相關罪名（見原審卷六第7頁；本院卷第99頁、第212頁、第288頁、第354頁），無礙被告3人防禦權，爰依法變更起訴法條。
三、被告3人間，就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、被告3人於上開時、地，先後以開山刀揮砍告訴人數刀之行為，均係基於重傷害告訴人之同一目的，在密切接近之時間及地點所為，顯係基於同一犯意接續而為，且侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，故均應成立接續犯，而僅分別論以一罪。
五、又被告3人所為核屬一行為觸犯在公共場所聚集3人以上，意圖供行使之用而攜帶兇器下手實施強暴脅迫，因而致生公眾或交通往來之危險、重傷害未遂二罪名之想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之重傷害未遂罪處斷。
六、被告3人雖均已著手於重傷行為之實施，然未生重傷之結果，渠等犯罪尚屬未遂，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
七、被告張少瑜、張愷君之辯護人固為被告張少瑜、張愷君辯以：於被告張少瑜、張愷君主動至分局投案前，警方並無確切之根據，合理懷疑被告張少瑜、張愷君與本案犯罪有關，是本案被告張少瑜、張愷君均應合於自首之要件，請依法減輕其等之刑等語。惟查：
㈠按刑法第62條所規定自首，以對於未發覺之罪向有偵查犯罪
職權之機關或人員投案，並接受裁判為要件，其立法意旨，在於為獎勵犯罪悔過投誠者而設。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。但此所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要，此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之。如案已發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院84年度台上字第4722號、84年度台上字第1919號、72年度台上字第6293號判決意旨參照）。
㈡證人即嘉義縣警察局民雄分局偵查佐張清翔於本院審理時具
結證稱：我有承辦本案，當時是追蹤車輛調監視器，發現犯罪嫌疑人駕駛的那台租賃車，後來跟租賃車公司調定位，因為每台租賃車上都會有一個定位，我們去追蹤犯嫌，最後在布袋先查獲陳誓浩。我們先查扣犯罪車輛，把犯罪車輛跟陳誓浩帶回布袋分局，我們在陳誓浩開的租賃車上有發現張愷君的證件，另外陳誓浩的手機也有張少瑜打電話過去的紀錄，所以我們初步鎖定犯嫌有張愷君跟張少瑜。張愷君跟張少瑜大概於晚上6、7時左右到布袋分局，他們是主動到案，可是那時候我們其實都已經知道他們的身分了，因為我們有調現場的監視器，依照身形跟車子上找到的證件，還有通聯記錄所調到的身分，去調他們的國民影像，去比對現場的身分是否有符合。案發現場的監視器有拍到他們砍人的畫面，因為是沿線調的，所以是很明顯的，包括現場砍人的畫面，我們那時候有看到監視器、證件、電話基資去比對，合理懷疑張少瑜、張愷君有涉案等語（見本院卷第355至360頁），復有路口監視器截圖在卷可考（見他卷第4至8頁），可知在被告張少瑜、張愷君到案前，警方已查知本案犯罪事實之發生，有確切之根據，而得為合理可疑被告張少瑜、張愷君有上開重傷害告訴人等之行為後，被告張少瑜、張愷君方到案供述有參與本案犯行，堪認本件被告張少瑜、張愷君重傷未遂等犯行之查獲經過，揆諸前揭說明，尚屬已發覺犯罪，而與前揭自首規定之要件有間。
㈢稽此，辯護意旨前揭所辯情節，核與事實未合，而被告張少
瑜、張愷君顯非於本件犯罪未發覺前，自行申告其等所涉本案犯行，與刑法第62條所規定之自首要件不符，自無適用該條規定減輕其刑之餘地，辯護人前開上訴意旨，難認有據足取。
肆、沒收部分：
一、按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年度台上字第1001號判決意旨）。
二、扣案之開山刀2把（即警卷第73頁、第75頁編號2、3），係被告張少瑜所有，且為供被告張少瑜等人犯本件重傷未遂罪所用之物，業據被告張少瑜供明在卷（見原審卷六第22頁），而已經扣案，其他共犯即被告張愷君等人難認有上開開山刀2把之處分權，應依刑法第38條第2 項前段之規定，於被告張少瑜所犯罪刑項下宣告沒收。
三、扣案之開山刀1把（即警卷第71頁編號1）、辣椒水1罐，均係被告張愷君所有，且為供被告張愷君等人犯本件重傷未遂罪所用之物，業據被告張愷君供明在卷（見原審卷六第23頁），而已經扣案，其他共犯即被告張少瑜等人難認有上開開山刀1把、辣椒水1罐之處分權，應依刑法第38條第2 項前段之規定，於被告張愷君所犯罪刑項下宣告沒收。
四、至其餘扣案物品，依卷內資料，並無證據足認與被告3人本案犯行有何直接關聯，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
伍、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用刑法第28條、第278條第3項、第1項、第150條第2項第1款、第2款、第1項後段、第25條第2項、第55條、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項等規定為依據，並審酌被告3人之犯罪動機、目的、手段、參與之程度、所生損害、素行，暨參酌告訴人傷勢狀況及尚未和解，而被告3人於原審當庭向告訴人道歉及坦承妨害秩序罪及本案之客觀之情節，兼衡被告3人在原審自陳之智識程度、職業，家庭及經濟狀況等項情狀（詳見原判決第16至18頁），而就被告3人各量處有期徒刑4年6月。另就沒收部分說明：㈠扣案之開山刀3把，其中2把為被告張少瑜所有（警卷第73頁、第75頁編號2、3；原審卷六第22頁），另1把為被告張愷君所有（警卷第71頁編號1；原審卷六第23頁），並均為本案所用之物，自應依刑法第38條第2項前段分別在各該被告主文下宣告沒收。㈡扣案之辣椒水1罐為被告張愷君所有，此經被告張愷君自承在卷（原審卷六第23頁），並有使用於本案，亦應依上開規定沒收。㈢至其餘扣案物均未使用於本案，或無直接關聯，不予宣告沒收。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、被告3人提起上訴固指稱：本案被告張少瑜、張愷君應依刑法第62條自首規定減輕其刑，原審判決漏未適用。又被告3人並無重傷犯意，原判決認定事實尚有不當，且原審量刑過重，有罪刑不相當之違誤，請法院從輕量刑云云。惟以：
㈠本案被告張少瑜、張愷君均不符合自首要件，自不得據刑法
第62條減輕其刑，詳如前述，況依刑法第62條前段之規定，自首僅係得減輕其刑，並非必減，即係法院依職權自由裁量之事項，縱認係屬自首，然法院仍有自由裁酌是否減輕其刑之職權。
㈡按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁
量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告3人辯解無法採信之理由論述如前，被告3人上訴意旨猶執前詞，否認有重傷害之犯意，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採。
㈢再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪
被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。原審判決既於量刑時，已依上揭規定詳予分別說明係審酌前揭各項情狀，而就被告3人各量處有期徒刑4年6月，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。執此，前揭被告3人上訴意旨指稱原審量刑有罪刑不相當之違誤等語，尚難認為有據。從而，被告3人提起上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審量刑之自由裁量權限之適法行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自非足取。
㈣據上，被告3人上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官郭志明提起公訴，檢察官曾昭愷到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 10 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍法 官 王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇文儀中 華 民 國 111 年 10 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。刑法第278條使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。