臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度勞安上訴字第327號上 訴 人即 被 告 李高鋒上 訴 人即 被 告 ○○○○有限公司兼 代表人 黃俊穎上三人共同選任辯護人 凃榆政律師
黃聖棻律師吳冠龍律師上列上訴人即被告因過失致死等案件，不服臺灣臺南地方法院109年度勞安訴字第1號中華民國110年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度調偵字第436號、108年度偵字第16829號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於○○○○有限公司及黃俊穎部分撤銷。
○○○○有限公司犯職業安全衛生法第四十條第二項之罪，科罰金新臺幣玖萬元。
黃俊穎犯職業安全衛生法第四十條第一項之罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
其他上訴駁回（李高鋒部分）。
李高鋒緩刑貳年。
事 實
一、黃俊穎為○○○○有限公司（下稱○○公司）之負責人，○○公司為職業安全衛生法（下稱職安法）第2條第3款所稱之雇主；李高鋒則為○○公司之工地主任。緣○○公司向臺南市政府警察局○○分局（下稱○○分局）承攬位於臺南市○○區○○里○○路0號○○分局之耐震補強工程（下稱本案工程），並由○○工程行向○○公司轉承攬本案工程之打除及基礎開挖工程，○○公司則指派李高鋒為本案工程之工地主任，負責現場統籌規劃、安全管理維護及指揮監督工程施工，李高鋒為從事業務之人。嗣李高鋒於民國107年5月9日，將本案工程之木角材切割與地樑支撐作業轉交付予當日新聘勞工林家程施作，該工程施作地點即係位於積水之西側外部基礎坑上方。○○公司(負責人黃俊穎)知悉勞工所從事之工作場所倘鄰近積水坑洞時，易生溺水之職業災害，應依職安法、職業安全衛生設施規則等規定，在現場就防止有墜落之虞之作業場所、防止水患、通道、地板所引起之危害等事項設置符合規定之必要安全衛生設備及措施，諸如使勞工工作場所之通道、地板，應保持不致使勞工跌倒、滑倒而溺水之安全狀態，並採取必要之預防措施，或對勞工於橫隔兩地之通行時，應設置扶手等適當之通行設備，詎其於林家程施作工程時，竟未依相關規定設置符合規定之必要安全衛生設備及措施。而李高鋒身為本案工程之工地主任，負責現場統籌規劃、安全管理維護及指揮監督工程施工，知悉該作業場所有上開情形，本應注意上述注意義務，且依當時情形並無不能注意之情形，竟疏未注意及此，於本案工程西側外部基礎坑地樑附近尚未設置符合規定之必要安全衛生設備及措施之前，即任由林家程於該處施工，致林家程於當日(107年5月9日)下午3時50分許，行走於踏板上並一腳欲跨越至地樑上方時，不慎滑落至積水之西側外部基礎坑，發生溺水，雖經緊急送醫急救，仍於同日下午4時56分許，因上述溺水致窒息不治死亡，而發生死亡之職業災害。
二、案經林宣伶、顏靖華告訴及臺灣臺南地方檢察署檢察官相驗後自動檢舉偵查起訴。理 由
壹、本件所引用被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告三人及辯護人於本院準備程序、審理時均表示同意列為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告三人及辯護人表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙於被告三人於程序上之彈劾詰問權利，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，此部分自得採為本案證據，而有證據能力。至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告○○公司、黃俊穎及李高鋒均矢口否認涉有何犯行，皆辯稱（含辯護人之辯解）：㈠林家程係○○工程行負責對外招募之人力，並非○○公司所僱用之勞工，○○公司並非林家程之雇主，雙方無僱傭關係，應無職安法第40條之適用，且本件亦非共同作業情形，亦無職安法第27條規定之適用。㈡案發當時李高鋒在現場做指揮調度，施工的環節也有加強工安的措施，當天施工的位置有放踏板以便施工，所以應該不會有安全上的疑慮，故○○公司未違反職安法第6條第1項規定，並無過失可言，縱有過失，亦無相當因果關係。㈢林家程一落水就由現場的其他施工人員扶起來，李高鋒在旁邊馬上對林家程檢查及急救，當時林家程已沒有呼吸脈搏，且林家程之屍體相驗時，在耳朵部位有出現皺褶之現象，林家程疑有心臟方面的問題，因此，林家程有可能係因自身健康關係而死亡，並非溺斃，即便係溺斃，其是否係因病先落水而溺斃，不得而知，依罪疑惟輕原則，其死亡與本案有無違反職安法規定無關，欠缺因果關係云云；另被告李高鋒另辯稱：李高鋒雖係工地主任，但並非指揮管理林家程之人，並無注意義務之違反，故無過失可言；且李高鋒僅負責現場之統籌、規劃，指揮監督工程施工應係屬於下包商之工作云云。
二、惟查：㈠被告黃俊穎為被告○○公司之負責人，被告李高鋒為被告○○公
司之工地主任，被告○○公司前向○○分局承攬本案工程，並由○○工程行向被告○○公司轉承攬本案工程之打除及基礎開挖工程，被告○○公司則指派被告李高鋒為本案工程之工地主任，負責現場統籌規劃、安全管理維護及指揮監督工程施工，被告李高鋒為從事業務之人；而於107年5月9日，當日新聘勞工林家程負責施作本案工程之木角材切割與地樑支撐作業，該工程施作地點即係位於積水之西側外部基礎坑上方，嗣於當日下午3時50分許，林家程行走於踏板上並一腳欲跨越至地樑上方時，不慎滑落至積水之西側外部基礎坑，而發生溺水死亡等事實，業據被告黃俊穎（兼被告○○公司代表人）、李高鋒分別於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（666號相卷第65頁、第213至216頁；436號調偵卷第88至90頁；原審卷第100至101頁、第143至144頁；本院卷第103至105頁、第307頁），核與證人即告訴人顏靖華於警詢時(666號相卷第11至12頁)、證人即現場勞工楊康智、洪敬𣇼於警詢、偵查時（666號相卷第19至22頁、第63至65頁）、證人即○○工程行負責人安釗鑑於警詢、偵查、本院審理時（666號相卷第15至16頁、第63至65頁、第260至261頁；本院卷第282頁、第291頁）、證人即現場施工人員劉家豪於警詢、偵查時（666號相卷第25至26頁、第67頁、第262至264頁；436號調偵卷第88頁）分別就相關情節之證述大致相符，並有佳里分局現場勘查照片、佳里奇美醫院非病死（或可疑非病死）司法相驗通報單、勘驗筆錄、解剖筆錄、相驗暨解剖照片、測量水深照片、法務部法醫研究所解剖及鑑定報告書、相驗屍體證明書、勞動部職業安全衛生署107年10月8日勞職南4字第10710413823號函暨檢附之勞工林家程發生溺斃致死重大職業災害檢查報告書〈含照片〉、○○公司相關登記資料在卷可稽（666號相卷第29至35頁、第87至107頁、第37頁、第59頁、第77頁、第109至157頁、第163至170頁、第177頁、第187至207頁、第249頁；本院卷第149至150頁)，此部分事實，首堪認定。
㈡被告三人雖以前詞置辯。然查：
⒈被告○○公司（負責人黃俊穎）為被害人林家程之職安法上所稱之雇主：
⑴按為防止職業災害，保障工作者安全及健康，特制定本法，
職安法第1條前段已揭櫫本法立法意旨。又工作者指勞工、自營作業者及其他受工作場所負責人指揮或監督從事勞動之人員；雇主指事業主或事業之經營負責人，同法第2條第1款、第3款分別定有明文。次按同法第2條第1款所定受工作場所負責人指揮或監督從事勞動之人員，於事業單位工作場所從事勞動，比照該事業單位之勞工，適用本法之規定，同法第51條第2項前段亦有明定。而依據該法第51條立法理由觀之(102年7月3日公布，於103年7月3日施行)，該條係依據 ILO-OSH 2001 指引規定，認為職業安全衛生之範疇，包括工作場所中會受影響或可能受影響之員工、臨時性工作人員等之安全健康狀況及因素。為同時保障於事業單位工作場所實際從事勞動而受工作場所負責人指揮或監督人員之安全（如派遣人員、志工、職業訓練機構學員），除本法所定新僱勞工體格檢查及在職勞工健康檢查等規定外，應比照該事業單位之勞工，適用本法之相關規定。是以，雇主就現場施工人員在工作現場依其指派之工作現場負責人所為指揮、監督從事勞動時，應比照所屬事業單位僱用之勞工，依職安法賦予安全保障。故就職安法所規定之「雇主」、「勞工」，應以上開目的性而為判斷，就能保障勞工於工作場所執行工作時之安全者，當然係提供勞工工作時，現場施工相關設備，及在現場有指揮監督勞工、安全維護進行工程權限者，方能就勞工之工作環境、工作條件、安全予以確保，受雇主之管理指定，工作場所之安全維護由雇主負責，應認受僱人從屬於雇主，而為職安法所規範之「勞工」。即具有上開情形者，即為職安法所稱之「雇主」及「勞工」，至於實際上「雇主」與「勞工」成立何種契約，要非所論。再者，雇主與勞工間所訂立之勞務給付契約，不限於典型之僱傭契約，只要該契約具有從屬性關係者，縱兼有承攬之性質，亦應屬勞動契約，而有職安法之適用，否則如認該契約因含有承攬性質即概無適用，無異縱容雇主得形式上以承攬契約為名義，規避該法所課予雇主之義務，顯非事理之平，亦不符合本法保障工作者安全及健康之立法目的。而是否具備「從屬性」，應審酌勞務之執行是否依雇主之指揮監督、工作場所或時間是否受雇主之指定與管理、設備材料及安全措施是否係由雇主提供與設置等情形定之，且基於貫徹職安法上揭立法目的，及考量許多契約具混合契約之性質，勞務給付部分，祗要存在有部分從屬性，即可從寬認定為勞動契約。從而雇主僅將部分工作交由他人施工，但因勞務之執行係受雇主指示，工作場所係由雇主指定與管理，設備材料及安全措施係由雇主所提供，雇主仍具指揮、監督之權，縱僅以僱工方式為之，而兼具承攬關係之性質，仍屬於職安法所規範之勞動契約（最高法院108年度台上字第3227號判決意旨參照）。⑵證人安釗鑑於警詢時證述：被害人於案發當日就在本案工程
西側基礎坑處施作木頭支撐，當被害人要下去基礎坑時，伊親眼看見被害人腳踏地樑，就不慎側身滑倒摔進基礎坑內，當時坑內因下雨而積水，伊看到就請亦在現場施工之二名員工將被害人拉起來，並立刻打119報案等語（666號相卷第15至17頁）；另被告李高鋒於偵查中陳稱：「(據證人安釗鑑、楊智康證稱，死者是在事故地點用木支撐架支撐基礎坑，當要下去基礎坑時，死者踩著站立點，然後不慎摔進基礎坑內，有何意見？〈提示警卷第2頁下方照片〉）沒有意見，當時我在旁邊，我剛好在跟安釗鑑講話，我背對著死者他們施作的區域，後來我聽到呼喊聲，回頭看時，死者已經被他們扶起來，已經呈現癱軟狀態。」等語（666號相卷第215頁）。由以上證人安釗鑑證述與被告李高鋒所述，可知被害人林家程於案發時在本案工程西側外部基礎坑處上方，以角材組立暫時支撐，一腳踏於基礎坑上方舖設之一塊踏板上，另一腳欲跨至地樑上方時，不慎滑落至西側外部基礎坑之積水處，雖經旁人立即扶起，但已呈現癱軟狀態，經送醫後仍因溺水致窒息不治死亡。
⑶而被告李高鋒係本案工程之工地現場負責人，負責現場統籌
規劃、安全管理維護及指揮監督現場工程之施工，已據其於先前供述時所不爭執，核與證人安釗鑑、劉家豪於偵查中分別所述「李高鋒是現場工地主任，負責指揮、監督工程進度、分派工作」、「李高鋒是工地現場主任，負責安排所有人的工作」等語相符（666號相卷第261頁；436號調偵卷第88頁），並有前開勞動部職業安全衛生署107年10月8日勞職南4字第10710413823號函暨檢附之勞工林家程發生溺斃致死重大職業災害檢查報告書〈含照片〉可憑。再者，被告李高鋒並供稱：「我負責管理工地，當天工地現場負責人是我」、「林家程當天施作的項目是立支柱，是我交代安釗鑑，安釗鑑指派林家程去施作」（666號相卷第214至215頁）、「當天現場施作項目是基礎的開挖，由我做施作範圍的深度、寬度的確認，我主要負責工程管理，所有施作項目都須合乎合約規範，我負責管理、監督，安釗鑑、劉家豪都聽我指揮現場工地事宜；死者施工前，是我負責對死者做教育訓練，現場工地工人施工安全的維護係由我負責。」( 666號相卷第215頁)、「我向○○工程行要求他們派遣粗工的時候，也會跟○○工程行講說工作的內容，所以○○工程行派遣粗工的時候就知道粗工要做哪些工作，當天○○工程行帶班的人員就是劉家豪，我就是當天的早上8點多跟劉家豪講說今天粗工要做哪些工作，劉家豪就照我的指示工作的內容與範圍去派遣粗工工作，林家程就是負責安裝支撐柱的工作」等語（原審卷第52頁），亦核與證人即工頭劉家豪於偵查時所述：「我在現場是聽從李高鋒的指揮，李高鋒交代我工作，我再交代給工人，當天我交派給林家程的工作就是木支撐架」等語無訛（666號相卷第67頁、第262至263頁；436號調偵卷第84至86頁）。況被告李高鋒如非係工地現場指揮監督工程施工之人，何以得以在基礎坑因下雨淹水時，隨意指揮其所稱「非」○○公司僱傭之林家程以抽水機將淹水部分抽乾、甚至因抽水機故障而帶同林家程一起將抽水機送修（原審卷第54頁）？故被告李高鋒事後辯稱其非現場指揮監督工程施工之人，尚難遽信。承上所述，足見被告李高鋒係本案工程之現場負責人，對於本案工地之各項施工確有安全管理、指揮監督之權，則現場施工人員之安全自應由負責安全管理、指揮監督之被告李高鋒負責，而指派被告李高鋒至現場從事監工、安全維護、指揮監督之被告○○公司（負責人黃俊穎），依職安法第51條第2項前段規定及前開說明，其就本案工程而言，要屬被害人林家程在職安法上所稱之「雇主」。故被害人林家程不論係由○○公司直接僱用或由○○公司以承攬契約之方式，將部分工作委由○○工程行承攬招工，對於上開認定（○○公司〈負責人黃俊穎〉為林家程在職安法上所稱之「雇主」），均無影響。是被告三人及其辯護人提出臺中高等行政法院110年度簡上字第3號判決、勞動部函、民事支付命令聲請狀、○○工程行請款單、承攬契約書、報價單、協力廠商施工人員進出工區管制表、報紙廣告(原審卷第239至257頁、第259至261頁；本院卷第31至35頁、第37至38頁、第111至140頁、第141頁、第237頁、第317至319頁)等資料，並舉證人黃泓銘於本院之證詞（本院卷第197至203頁），主張被害人林家程並非○○公司所僱用之勞工，○○公司並非林家程之雇主，無職安法第40條或27條之適用云云，暨被告李高鋒辯稱其非指揮管理林家程之人，指揮監督工程施工應係屬於下包商之工作云云，及證人安釗鑑於本院審理時證稱：林家程係劉家豪所僱用云云（本院卷第283頁），均無法推翻上開認定，而無法採為有利被告三人之認定。
⒉被告○○公司（負責人黃俊穎）於被害人林家程在案發地點施
工時，未設置符合規定之必要安全衛生設備及措施，而有違反職安法第6條第1項第5款、第11款、第13款及職業安全衛生設施規則第21條、第35條之規定；另被告李高鋒亦有違反注意義務之規定：
⑴按雇主對防止有墜落之虞之作業場所引起之危害、防止水患
所引起之危害、防止通道、地板所引起之危害事項，應有符合規定之必要安全衛生設備及措施；雇主對於勞工工作場所之通道、地板，應保持不致使勞工跌倒、滑倒之安全狀態，或採取必要之預防措施；雇主對於勞工於橫隔兩地之通行時，應設置扶手等適當之通行設備，職安法第6條第1項第5款、第11款、第13款、職業安全衛生設施規則第21條、第35條分別定有明文。
⑵本案工程西側外部基礎坑於案發當時之現況及發生情形：
本案案發地點係位於本案工程之之西側外部基礎坑處；當天林家程從事地樑上方角材組立，做為上方牆壁之暫時支撐用，當天須組立上下2支木橫樑及7支木立柱，而案發當時已組立上下兩支木橫樑及4支木立柱，地樑上方之牆壁開口高104公分、寬400公分；地樑（寬30公分、高60公分）中間設木横樑後單側可行走寬僅為12.2公分，地樑上緣距已開挖之外側基礎坑底部高度為1.5公尺，且該基礎坑處積水深為90公分，另地樑上方佈滿了土塊；已開挖之外側基礎坑上方舖設一塊踏板（寬60公分 、長170公分）作為橫隔兩地之通行用，踏板面距下方開挖之外側基礎坑底部約1.5公尺，踏板兩側未設置扶手；研判勞工林家程於踏板上，一腳欲跨至地樑上方時，不慎滑落至西側外部基礎坑之積水處；研判本次災害發生之可能原因為「雇主使勞工林家程於地樑上從事木角材組立作業，因地樑上方架設木橫樑致行走寬度僅12.2公分及其上方佈滿泥土塊，且未於橫隔兩地通行之踏板兩側設置扶手之情況下，致使林家程行走於踏板上，一腳欲跨至地樑上方時，不慎滑落至積水之基礎坑處，導致溺水死亡；以上各情，有前開勞動部職業安全衛生署107年10月8日勞職南4字第10710413823號函暨檢附之勞工林家程發生溺斃致死重大職業災害檢查報告書〈含照片〉附卷可憑。
⑶上開勞動部職業安全衛生署所為之職業災害檢查報告書，係
基於主管機關於職業災害發生後，依業管權責所做之現地實況調查，且有相關現場照片可參，被告三人對於上開檢查報告內容及現場照片所示之現況於原審審理時亦均表示無意見（仍爭執○○公司非林家程之雇主；原審卷第216頁），自可採信。況被告李高鋒於偵訊時供稱：「(對於本次死者不慎滑落而溺水死亡之原因為①工作場所之通道、地板、階梯未保持使勞工不致跌倒、滑倒或踩傷之安全狀態、②橫隔兩地之踏板未設置扶手且沒有適當之通行設備，意見？)因為剛開始開挖我沒有辦法去設置，必須等到挖到一定深度後，才可以逐步去設置這些安全設施。」等語（666號相卷第216頁）；被告黃俊穎（兼○○公司代表人）亦供稱：「通道未設置扶手，我不否認我們公司有瑕疵，該通道是臨時性的暫放在那邊讓勞工通行的，不是長期放在該處讓勞工通行。」等語（436號調偵卷第90頁），益徵上開職業災害檢查報告書所載違失情節屬實。從而，被害人林家程於案發時在施工現場即西側外部基礎坑處時，僅有於已開挖之外側基礎坑上方舖設一塊踏板（寬60公分、長170公分）作為橫隔兩地通行之用，並未於工作場所之通道、地板，保持不致使勞工跌倒、滑倒而溺水，或於踏板兩側設置扶手之防止墜落等符合規定之安全設施，以致被害人林家程於西側外部基礎坑地樑上方以角材組立做為暫時支撐時，因無符合規定之必要安全衛生設備及措施，致發生死亡職業災害，則被告○○公司（負責人黃俊穎）所為，自與職安法第6條第1項第5款、第11款、第13款、職業安全衛生設施規則第21條、第35條所規定之設置必要安全衛生設備及措施有違。而依上所述，被告李高鋒身為本案工程之工地現場負責人，負責現場統籌規劃、安全管理維護及指揮監督現場工程之施工，知悉被告○○公司未確實依上開法令設置前開安全設備，本應注意上述注意義務，且依當時情形並無不能注意之情形，竟疏未注意及此，於本案工程西側外部基礎坑地樑附近尚未設置符合規定之必要安全衛生設備及措施之前，即任由被害人林家程於該處施工，其自有違反上開注意義務，而有過失。有關此部分，上開職業災害檢查報告書亦同此認定（666號相卷第204至205頁）⑷辯護人雖以職業安全衛生設施規則第225條、營造安全衛生設
施標準第17條之規定，認案發地點於案發時，其基礎坑距地面高度僅約80公分，並無設置防墜落之工架或工作台等安全設備之必要，故本案即使未設置工作台、安全網，仍無違反任何法令所課予之義務，即無過失可言云云。然查，辯護人所指上開之規定，其中職業安全衛生設施規則第225條係規定於第9章「墜落、飛落災害防止」，而營造安全衛生設施標準第17條之規定係指雇主對於高度二公尺以上之工作場所，勞工作業有墜落之虞者，應訂定「墜落災害防止計畫」，主要係針對高度二公尺以上之工作場所應有之安全設施所為之規定。相對於本案工程，雇主係依職安法第6 條第1 項第
5 款、第11款、第13款規定，對防止有墜落之虞之作業場所引起之危害，防止水患、通道、地板等引起之危害事項，應有符合規定之必要安全衛生設備及措施，同時依職安法第6條第3項制定之職業安全衛生設施規則第21條、第35條規定，雇主對於勞工工作場所之通道、地板，應保持不致使勞工跌倒、滑倒之安全狀態，或採取必要之預防措施，及雇主對勞工於橫隔兩地之通行時，應設置扶手等適當之通行設備。以上二者係就不同之施工環境而應為不同安全設施之法規範。前者，主要係以「高度二公尺以上之工作場所」所為之規定，後者即本案，則係一般之工作埸所、通路所為之規定，二者所要求安全設施之內容與應注意之義務本有不同，且並不互斥。辯護人以上開辯詞主張本案並無違反任何勞工安全衛生法令所課予之義務，顯屬誤解，並不可採。
⒊被害人林家程係因本案工程施工，未設置有符合規定之必要安全衛生設備及措施，致發生溺水死亡之職業災害：
⑴被害人林家程死後，經法務部法醫研究所解剖屍體鑑定，綜
合解剖及檢查結界發現：①死者蝶竇内有液體存在，各器官無明顯致死病變。其死亡原因為，工作中不慎跌落水坑中溺水、窒息死亡。死亡方式為「意外」。②卷中跌落之水坑為狹長形，丈量其長、寬尺寸，配合水坑中泥沙混濁度，是導致死者之主因等語，有法務部法醫研究所解剖暨鑑定報告書在卷可參（666號相卷第163至170頁）。
⑵被告三人及其辯護人雖以現場相關證人李高鋒、安釗鑑、黃
泓銘、楊智康、洪敬𣇼等人之證詞，及上開解剖暨鑑定報告書記載林家程之屍體於相驗時，在耳朵部位有出現皺褶之現象，懷疑林家程有心臟方面之問題，乃認林家程有可能係因自身健康關係而死亡，並非溺斃，即便係溺斃，其是否係因病先落水而溺斃，不得而知，其死亡與本案有無違反職安法規定無關，欠缺因果關係云云云。然查，上開法務部法醫研究所解剖暨鑑定報告書已記載：「㈣解剖觀察結果「心臟」：重400公克，心包膜及心外膜平滑無黏連，冠狀動脈無著變。心内膜光滑無贅疣。瓣膜無著變。主動脈暢通無阻塞。肺動脈、上、下腔靜脈及肺靜脈無著變。」等語（666號相卷第167頁），顯示被害人林家程之死亡與心臟病發作並無直接關聯。再者，本案鑑定法醫師劉景勳於本院審理時，已證稱： 「（相卷第170頁該報告書所載，死亡原因為工作中不慎跌落水坑中溺水窒息死亡，死亡方式為意外，根據當時結果，為何認定是溺水死亡？）整個解剖過程要把不相關的因素，看是否會造成其死亡，因解剖結果未看到其他致命疾病存在，他身體上各器官的變化，沒有一個會單獨造成他死亡因素的存在，因此我們將它排除。判斷他是否與溺水相關，有二個因素，第一因素為如果是生前掉進水裡，他會因為吸入水份而造成窒息，過程裡他的蝶竇會出現水份，該水份會與他掉進該水溝裡的成份一樣；第二因素，他的咽喉或呼吸道，會有很多吸進去的水份殘渣，這兩個我們在解剖時有看到，這是我們做為判斷的依據。蝶竇在鼻腔上方，是完整密封的空腔，除非有壓力讓水跑進去，壓力例如說掉在水裡時，你吸進去的水份使壓力增加，而跑到你蝶竇裡面去，過程裡就會積水，如果沒有其他因素存在，蝶竇本身應該是空腔，裡面是空氣，沒有任何液體存在，即使因為發炎反應產生的液體，會出現比較清澈，因為沒有泥沙成份存在，死者蝶竇裡面是混濁的液體，我們放在紗布上看時，有黑色泥沙與液體混濁在裡面，以此根據判斷他掉到水溝裡面有吸入的情形。除這以外，在呼吸道方面，肺臟部分解剖觀察結果，氣管與支氣管裡暢通無阻，但在咽喉部有看到一些黑色泥沙痕跡，人死後有經過急救，正常肺臟會到400至500公克左右，死者肺臟重量高達880公克、1035公克，這表示死前有吸入很多水份到肺臟裡，也造成他肺臟急劇增加的狀況，是我們從這裡判斷的依據。（相卷第169頁解剖報告書『㈡顯微鏡觀察結果：5、心臟：含細小心肌梗塞變化』，是什麼意思？）人死亡時會有缺氧，缺氧過程中會造成心臟肌肉的壞死，如果面積不夠大，一般來講我們很難依此根據說是造成心肌梗塞的死亡，在解剖結果切片裡，有看到這變化，我們還是要記錄，要不要用這個證據是我們裁量，如果認為證據不夠，就會排除掉。血液裡有看到MetHb變性血色素，就是二價鐵變成三價鐵的血色素含量到25.8%，正常含量為1-3%，如到20%時，人體會出現很明顯的缺氧症狀，或有缺氧症狀時血色素會上升，缺氧後很多生理現象，會牽涉到器官的需求量有關係，你會看到他缺氧後心臟的肌肉，可能運動需要氧氣，他就會壞死。腎小管、腎臟回收廢物分泌尿液的功能時，也要用到很多能量也需要氧氣，所以這兩個器官會出現壞死現象，就是水份將氧氣的交換切斷以後造成各器官的影響，這些都是輔助證據，非主要證據，主要證據是他吸入水份，使得氧氣交換不好，稱為窒息。（你當時有無想到可能因心臟疾病先發生才掉入水中的可能性？）心臟病變有無發生我不知道，有無心臟病發作我不知道。（解剖沒有辦法判斷誰先誰後？）沒有辦法判斷。解剖是從最終事件，如果心臟病發生馬上死亡，再掉到水中，也就是呼吸心跳停止後掉入水中，蝶竇不會有水，肺臟也不會增加，依最終結果，蝶竇內有水，肺臟重量有增加，表示在水裡時他還有呼吸心跳，是活人，從活人變死人的過程全部都在水裡面發生，才把他的死亡歸諸於溺水。（如果說死者掉進水裡只有十幾、二十幾秒鐘時間，會有蝶竇進水或肺部積水的現象嗎，在這麼短的時間？）如果這個人很強壯，他一進水裡面他一緊張，就會大量的積水，蝶竇才會有水，因為壓力突然增加，才會衝進蝶竇裡，你一口氣喝下200cc的水或是慢慢的喝水，一滴一滴的水基本上不可能會死亡，但他有可能在掉下去時，因為鼻子在水裡面，在掙扎過程裡吸入大量的水，可能在2、3分鐘內就已經嗆水，嗆水後不像掉到海裡的過程是大口大口的喝水，而是水整個吸到呼吸道裡面，整個呼吸道已做成一個隔膜了，這時氧氣交換無法進行的很完整，才會看到他血液裡三價鐵跟紅血球連結的非常緊，此情況我們認為在短時間內有吸入大量的水，至於短時間有多久我不知道。（你在相卷第167頁報告書有提到『雙耳有褶痕』是什麼意思？）這是醫學上統計的數據，依據很多的解剖例及外表觀察結果，耳朵有褶痕的人74%有心臟血管疾病。死者身高181公分，心臟重量是400公克，一般身高170公分的人心臟重量約300至330公克之間，人越胖重量越高，心臟等於是馬達，量就越大，死者400公克看起來比正常值稍微重一點，但配合他本身身材，雖有稍重，但不是重到有疾病的情況，從他耳朵看出他的心臟有負荷過大的現象，但看不出來有任何致死的疾病在他心臟裡發生。你不能一直強調他的心臟有問題，要我證明他心臟病發作，才掉入水中，這我無法證明，因為我沒有證據。（在解剖過程中，有無看到鼻腔、咽喉、肺部等其他部位有泥沙？）有，我們在解剖過程中都會有照相紀錄。（死者林家程的死亡原因為何？）溺水窒息。（溺水時水質清澈度是否會影響缺氧的快速？）是的。肺臟氧氣交換是靠著上面有一層化學物質，表面塗抹物質，氧氣先碰到該物質，先停留在那，接著經過肺臟細胞吸收到裡面去，該物質有一定濃度在那邊，水份進去後物質會被稀釋掉，稀釋越多肺臟裡的功能會損失越多，如喝水時會嗆到，但喝水嗆到只是1c
c、2cc，大約佔10%，等一陣子水份被吸收掉就沒事了，如果一口氣嗆200cc、300cc可能佔的比例會很大，這時可能會造成窒息死亡。」等語甚詳（本院卷第189至197頁），足見鑑定法醫師劉景勳到院詳細說明後，仍支持其先前出具之解剖暨鑑定報告書所持見解，並明確表明並無證據足以證明林家程係先因心臟病發作而死亡，或先因心臟病發作而跌落西側外部基礎坑內而溺水死亡。此外，為求慎重，經原審及本院依職權調取被害人死亡前五年之就醫紀錄與就醫病歷資料顯示，被害人生前五年內均無因心臟、血管等就醫紀錄，此有衛生福利部中央健康保險署南區業務組108年9月23日健保南費二字第1085044788號書函及所附林家程於106年5月起至107年5月間之健保就醫紀錄明細表、林家程自102年1月1日起至107年5月9日止、106年5月1日起至107年5月9日止之個人就醫紀錄查詢、晨祐診所提出之林家程病歷、永川醫院11
0 年5 月4 日第00595 號函暨所附林家程全部病歷、佳里奇美醫院110 年5 月7 日（110）奇佳醫字第0319號函暨所附林家程病情摘要及病歷影本、衛生福利部中央健康保險署南區業務組111年5月16日函暨檢附林家程自102年1月1日起至107年5月9日止之健保就醫紀錄明細表、德安聯合診所函暨檢附之林家程病歷資料、柳營奇美醫院函暨檢附之林家程病情摘要、天成醫院函、奇美醫院111年8月23日(111)奇醫字第3741號函、光復診所函暨檢附之林家程病歷資料附卷可憑（436號調偵卷第101至105頁；原審卷第105頁、第109頁、第129至131頁、第133至137頁、第147至183頁；本院卷第263至267頁、第349至353頁、第357至359頁、第363頁、第367頁、第371至379頁)，可認並無相當證據可資證明被害人林家程係因心臟病發作而肇致本案之發生。佐以被害人林家程於任職之前，即於107年4月19日曾進行一般健康檢查，檢查結果並未發現心臟、血管系統有何異常，有勞工一般體格及健康檢查紀錄可參(666號相卷第85頁)，更徵被告三人及辯護人上開質疑或推測之詞，無從遽信。
⑶承上所述，依上開解剖暨鑑定報告書所載、鑑定法醫師劉景
勳之證言、就醫紀錄及健康檢查紀錄等所示，並無證據足以證明被害人林家程係因心臟病發作而導致本案之發生，因此被告三人及辯護人上開所辯，應僅係推測之詞，不足採信，其等所舉之證詞、資料，亦無法據為有利被告三人之認定。是被害人林家程係因本案工程施工之前，○○公司（負責人黃俊穎）未設置有符合規定之必要安全衛生設備及措施，致發生溺水死亡之職業災害，應無疑義。
⒋被害人林家程之死亡結果與被告○○公司（負責人黃俊穎） 違
反上開職安法等法令有關，亦與被告李高鋒違反上開注意義務間具有因果關係：
被告○○公司（負責人黃俊穎）於本案事故發生時，屬於林家程職安法上所稱之「雇主」，竟違反前開規定，未於林家程施工之前，設置符合規定之必要安全衛生設備及措施，致使林家程於本案工程西側外部基礎坑地樑上施工時，一腳欲跨至地樑上方時，不慎滑落至積水之西側外部基礎坑內，而發生溺水窒息死亡之職業災害，兩者顯有相當因果關係。而被告李高鋒係○○公司指派至該處之現場工地主任，負責現場統籌規劃、安全管理維護及指揮監督工程施工，其於施工現場時，亦應注意上開注意義務，且依當時情形並無不能注意之情形，竟疏未注意及此，而違反前開規定，任由林家程於施作本案工程時行走於踏板上並一腳欲跨越至地樑上方時，不慎滑落至積水之西側外部基礎坑內，致發生溺水死亡之意外，其顯有過失甚明，且其過失行為與被害人死亡之結果間，亦顯具有相當因果關係無訛。
⒌從而，被告三人所為上開辯解，或為推測之詞，或為卸責之詞，均無足取。
㈢職安法第40條第2項之規定，係將雇主為法人之責任，基於刑
事政策之考慮，轉嫁於法人之負責人，於此情形而受罰之法人負責人，其僅係代罰而已。又職安法第40條第1項規定：
「違反第6條第1項或第16條第1項之規定，致發生第37條第2項第1款之災害者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣30萬元以下罰金。」其立法目的乃「為防止職業災害，保障工作者安全及健康」，故對雇主（自然人）之違反行政規範，特別加重其責任而課以刑責，乃所謂「行政刑法化」之規定，於雇主僅因違反該法第6條第1項之規定，致發生第37條第2項第1款所定之死亡職業災害情形時，即應加以處罰，其違法性之認識原較刑法規範之過失犯為低，兩者之犯罪構成要件亦非雷同。故雇主（自然人）違反職安法前開規定，致發生同法第37條第2項第1款之死亡職業災害時，如其並有過失，且其過失行為與被害人之死亡，復有相當因果關係者，其所犯職安法第40條第1項及刑法第276條第2項（比較之後應適用修正後之刑法第276條，詳後述）之罪，自係以一行為觸犯二罪名，應依想像競合犯之例，從一重之刑法第276條第2項之罪處斷，惟如僅單純違反職安法第6條第1項之規定，致發生上開死亡職業災害時，而無過失之情形，究非屬於雇主（自然人）本身之犯罪行為，即應逕依職安法第40條第1項之規定處罰，並無與刑法第276條第2項之規定競合適用之餘地。查被告黃俊穎本身就本案工程之施工，係因○○公司違反職安法第6條第1項等相關規定，致生上開死亡職業災害，僅負職安法第40條第1項之責任，其行為自不能遽予過失致死或業務過失致死罪嫌相繩（詳後述不另為無罪諭知之理由），併此敘明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告三人犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告李高鋒行為後，刑法第276條業於108 年5 月29日修正公布，並自同年月31日生效，修正前刑法第276條第2 項業務過失致死罪之法定刑為「五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金」，修正後已將「業務」過失致人於死之規定刪除，併入修正後刑法第276條「因過失致人於死者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金」之規定。經比較修正前刑法第276 條第2 項及修正後刑法第276條之規定，其最重主刑均為五年以下有期徒刑，最高度刑均相同，但修正前刑法第276條第2 項之規定，無選科罰金刑，且得併科罰金刑，修正後刑法第276條規定，則有選科罰金刑，且無併科罰金刑，依刑法第35條第
3 項之規定，修正後之規定對被告李高鋒較為有利，依刑法第2 條第1 項但書之規定，本件應適用修正後（即現行法）刑法第276 條之規定論處。
二、是核被告○○公司所為，係違反職安法第6條第1項之規定，致發生同法第37條第2項第1款之死亡職業災害，係犯同法第40條第2項之罪，應科以同條第1項之罰金刑；被告黃俊穎為被告○○公司之負責人，係犯職安法第40條第1項之罪。另被告李高鋒所為，則係犯（修正後）刑法第276條之過失致人於死罪。
肆、不另為無罪之諭知：
一、公訴意旨略以：被告黃俊穎為被告○○公司之負責人，其於本案所為，另涉犯（修正後）刑法第276條之過失致人於死罪嫌。
二、按職安法第40條第1項之罪，係規範企業主對物之設備管理疏失，或對從業人員之指揮、監督、教育有不當及疏失，導致發生死亡災害之監督疏失責任；而刑法第276條（即修正前之刑法第276條第2項業務過失致人於死罪；下同）之過失致人於死罪，乃以行為人對被害人之死亡有直接防護避免之義務，能注意而疏於注意致發生死亡之過失責任，二者之構成要件及規範目的各不相同。必雇主在現場參與指揮作業，同時有管理或監督之疏失，致發生被害人死亡等災害之結果，始有刑法第276條之適用。是以，倘若雇主並不參與現場指揮作業，對於勞動場所之管理、監督在客觀上自不能期待其隨時注意，則對於造成他人死亡之結果，難遽行論以刑法第276條之刑責。
三、經查，被告黃俊穎係○○公司之董事長，為該公司之負責人，而該公司係採分層授權負責之方式，經營該公司業務，亦即被告黃俊穎旗下尚設有總經理、經理（即工程經理）、工地主任，該公司於接獲承攬工程之後，即分由工程經理負責該工地之運作執行，工程經理之下，再下轄工地主任，如有施工，其等會去協調工地的運作施工，依職權來說，被告黃俊穎並非直接指揮工地之運作及執行，實際上均由工地主任在現場操作指揮，而被告黃俊穎自始至終均未到過本案工程施工地點，是於案發之後，被告黃俊穎始前往現場查看等情，業據被告黃俊穎於本院審理時供述在卷（本院卷第311頁、第461頁），核與被告李高鋒所述相符（本院卷第461至462頁）。再者，○○公司資本額為新臺幣(下同)8,000萬元，有該公司變更登記表可憑(本院卷第149頁)，雖仍未逸脫中小企業之範圍，然已稍具規模，且該公司係採分層授權負責之方式經營業務，相關工程及業務執行自應由各該部門處理，被告黃俊穎身為○○公司之負責人（董事長），應重在公司企業方針及經營決策方面，對於公司各項大小工程不可能事必躬親，亦不可能逐一到場參與各項工程之執行。而被告黃俊穎於本案工程施作期間均未到過現場，已如前述，且本件○○公司負責到場監督及安全維護之人為被告李高鋒。是依上開所述，公司於組織上分層負責，由各級經理人、員工就其業務職掌範圍各司其職，乃現代稍具規模企業經營之常態，負責人僅係對外代表公司，不一定負責實際業務之到場執行，則就行為刑法之觀點，應以實際負責個案工程安全責任之人，始有直接防護避免他人因工程施作而死傷之義務。倘公司負責人並未參與現場工程施作、安全維護等實際作業，而係責由分層負責之員工負責指揮監督，實難期待該負責人必須隨時注意工作場所之各種突發狀況，無以推定其負有完善該施工場所安全措施之注意義務。本案工程現場監督、安全維護相關事宜係由被告李高鋒負責，並本案工程現場之安全設施之設置有違職安法、職業安全衛生設施規則及現場管理、監督有疏失之處，致令被害人林家程發生職業災害死亡，惟被告黃俊穎既沒有參與現場指揮作業，客觀上亦難以期待被告黃俊穎就本案工程現場之管理、監督及安全維護為注意，本件林家程發生意外事故死亡，並非被告黃俊穎所能注意，被告黃俊穎對於林家程之死亡，無預見可能性，自不負（修正後）刑法第276條之過失致死罪。
四、綜上所述，公訴意旨所舉之各項證據方法，尚無法證明被告黃俊穎有何公訴意旨所指刑法第276條之罪責，本應就此部分為被告黃俊穎無罪之諭知，惟此部分倘成立犯罪，與被告黃俊穎前揭經論罪科刑部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
伍、本院撤銷改判及維持原判決之理由：
一、被告○○公司、黃俊穎部分（撤銷改判部分）：㈠原判決以被告○○公司、黃俊穎犯行，罪證明確，因予論罪科
刑，固非無見。惟查，職安法第40條第2項之規定，係將雇主為法人之責任，基於刑事政策之考慮，轉嫁於法人之負責人，於此情形而受罰之法人負責人，其僅係代罰而已。故職安法第40條第2項規定，顯然係對法人而為之處罰規定，事實審自應於犯罪事實內詳敘法人雇主之違失，並應於理由內說明法人雇主何以構成本項犯罪之理由，始為相符。乃原審於判決事實欄內，僅敘述說明法人負責人之責任，對於法人雇主之責任，則未予論述說明，尚有未洽。又被告黃俊穎為○○公司之負責人，係犯職安法第40條第1項之罪，尚不構成刑法第276條之過失致人於死罪，已如前述。原審疏未詳查，乃論被告黃俊穎係犯上開二罪名，並依想像競合犯之例，從一重之過失致人於死罪處斷，亦有違誤。被告○○公司、黃俊穎上訴意旨否認犯罪，雖均無理由，然被告黃俊穎以後者指摘原判決此部分不當，則為有理由，且原判決復有前者所示之未洽之處，自應由本院將原判決關於被告○○公司、黃俊穎部分，均予以撤銷改判，期臻適法。
㈡爰審酌被告○○公司(負責人黃俊穎）為雇主、被告黃俊穎為其
負責人，於被害人林家程施工之前，被告○○公司（負責人黃俊穎）未提供符合規定之必要安全衛生設備及措施，以確保勞工之生命及身體安全，造成被害人死亡之職業災害，所為實無足取，雖被告○○公司、黃俊穎於本院審理中仍否認犯行，但考量被告○○公司、黃俊穎均已與被害人家屬達成調解，賠償330 萬元，並已給付完畢，已據被告黃俊穎（兼○○公司代表人）於本院供明在卷（本院卷第462頁），並有臺南市佳里區調解委員會調解筆錄附卷可憑（原審卷第67頁），兼衡被告○○公司負責人仍為被告黃俊穎，資本額8,000萬元，及被告黃俊穎自陳○○畢業之智識程度，已婚、育有一男一女，經營○○○○之家庭生活與經濟等一切情狀，就被告○○公司、黃俊穎所犯分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，並就有期徒刑得易科罰金部分，併諭知易科罰金之折算標準。
二、被告李高鋒部分（上訴駁回部分）：原審以被告李高鋒犯行，罪證明確，因予適用相關規定，並審酌被告李高鋒身為本案工程之工地主任，卻未採取必要之安全措施及管理機制，並提供符合標準之必要安全設備，以確保勞工之生命及身體安全，造成被害人死亡之結果，所為實無足取，雖被告李高鋒於原審審理中仍否認犯行，但考量其已與被害人家屬達成調解，賠償330 萬元，並已給付完畢，此有臺南市佳里區調解委員會調解筆錄附卷可參（原審卷第67頁），兼衡被告李高鋒自陳○○畢業之智識程度，已婚、育有一男一女，業○○○○等一切情狀，而量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。本院審核原審就此部分犯行所為之認事用法俱無不合，所量處之刑度，亦屬允當。被告李高鋒上訴意旨猶以前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
陸、被告黃俊穎、李高鋒於本院審理時，雖仍否認犯罪，然其等前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚佳，且係因代罰或一時疏失，致犯本案之罪，其等於歷經本案偵、審及科刑教訓之後，當知所警惕，信無再犯之虞。又被告黃俊穎、李高鋒犯後已於原審與被害人家屬達成調解，並清償完畢，頗具悔意，被害人家屬並已同意給予諭知緩刑之機會，顯示被告黃俊穎、李高鋒已取得被害人家屬之諒解。再者，罪刑宣告本身即有一定之警惕效果，且同就應報觀點而論，緩刑宣告效力事後遭撤銷而喪失，絕大程度取決於行為人本身之後續舉止，緩刑祇不過是刑罰暫緩執行而已，以刑罰為後盾之緩刑宣告，不唯使其仍具充分之個別威嚇力，更可確立刑罰應報予行為人痛苦之本質，無論對行為人本身或一般人而言，刑罰之威嚇功用，殆不至因緩刑而減弱，亦無損於刑罰目的之實現。故本院綜合考量上開各情，認對被告黃俊穎、李高鋒所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第
1 款規定，均併予宣告緩刑二年，以勵自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段、第3
64 條、第299 條第1項前段（僅引用程序法條），判決如主文。本案經檢察官陳奕翔提起公訴，檢察官周文祥到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳連發
法 官 何秀燕法 官 洪榮家以上正本證明與原本無異。
職業安全衛生法部分不得上訴，其餘如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許美惠中 華 民 國 112 年 2 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文職業安全衛生法第40條違反第6 條第1 項或第16條第1 項之規定，致發生第37條第2 項第1 款之災害者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三十萬元以下罰金。
法人犯前項之罪者，除處罰其負責人外，對該法人亦科以前項之罰金。
刑法第276條因過失致人於死者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。