臺灣高等法院臺南分院刑事裁定111年度抗字第798號抗 告 人即 被 告 李孔嘉選任辯護人 何永福律師上列抗告人即被告因過失傷害案件，不服臺灣嘉義地方法院中華民國111年8月15日所為准予交付審判之裁定(111年度聲判字第9號)，提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定關於准予交付審判部分（即第二次手術、第三次手術部分）撤銷，發回臺灣嘉義地方法院。
理 由
一、原裁定意旨略以：㈠抗告人即被告李孔嘉（下稱被告）為陽明醫院骨科專科醫師
，其於民國109年3月23日為聲請人即告訴人李貞儀（下稱告訴人）實施脊椎手術後，即知悉告訴人有骨水泥外漏之情形，但因告訴人當時無症狀，故僅囑咐觀察。而告訴人因第三、第四腰椎滲至神經腔之骨水泥壓迫到神經，於出院返家第三天起，便開始出現「右下肢乏力有麻感」，故於109年4月1日至陽明醫院回診，此時被告本已知悉告訴人有骨水泥外漏之情形，自應注意為必要檢查、為正確診斷，而當時客觀上又無不能注意之情事，竟疏未為必要檢查、未為正確診斷，誤診告訴人之病因為「第一與二腰椎椎間盤退化突出、第一至三腰椎椎管狹窄」，並於當日為告訴人進行手術（下稱第二次手術），造成聲請人之傷勢惡化為「左、右下肢無力」。
㈡告訴人手術返家後，因「左、右下肢無力」病症未改善，故
於109年4月5日至陽明醫院回診，此時被告本已知悉告訴人在第一次手術後有骨水泥外漏、第二次手術後治療無效果等情形，自應注意為必要檢查、為正確診斷、進行治療，而當時客觀上又無不能注意之情事，竟疏未為必要檢查、為正確診斷、進行治療，將告訴人之「神經壓迫」病因誤診為「傷口癒合不良」，並於109年4月6日只為聲請人進行清創手術（下稱第三次手術），造成告訴人之傷勢惡化為「左下肢運動不能」、「左下肢神經損傷是否能完全復需觀察壹年以上」。
二、抗告意旨略以：㈠原裁定指稱被告就告訴人之症狀有過失及因果關係云云，除
與病歷資料不符外，亦未給予被告陳述意見之機會，逕裁定交付審判，尚嫌速斷。再者，原裁定履以告訴人症狀「惡化為左下肢運動不能」指摘被告有過失及具相當因果關係云云，顯然就告訴人症狀之發展有所誤解。
㈡被告第二次手術之處置，已據衛生福利部醫事審議委員會（
下稱醫審會）鑑定後認被告並無違反醫療常規之情形，原審裁定遽予推翻專業人員之鑑定意見，認定被告第二次手術有過失，在第二次手術中未將告訴人之骨水泥移除乾淨，與告訴人受有「第三至第四腰椎術後神經損傷，左下肢運動不能」傷害之間，具相當因果關係云云，逕為交付審判之裁定，顯有可議之處。
㈢告訴人4月1日住院後並未出院，被告於4月5日晚上去查房，
發現相對人傷口有滲液，故安排相對人4月6日做一個皮膚傷口的清創手術（此即為第三次手術），與告訴人之症狀毫無關聯，原裁定連相對人住院之期間及手術之原因均未查明，卻斬釘截鐵地指稱抗告人有誤診、有過失云云，實難以採酌。
三、按刑事訴訟法第258條之1規定告訴人得向法院聲請交付審判，係對於檢察官不起訴或緩起訴裁量權制衡之一種外部監督機制，法院僅就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權，依此立法精神，同法第258條之3第3項規定法院審查聲請交付審判案件時「得為必要之調查」，其調查證據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限；而依同條第4項規定：「法院為交付審判之裁定時，視為案件已提起公訴」，則交付審判之裁定自以訴訟條件俱已具備，別無應為不起訴處分之情形存在為前提。再同法第260條對於不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者因發現新事實、新證據者得再行起訴之規定，其立法理由說明該條所謂不起訴處分已確定者，包括「聲請法院交付審判復經駁回者」之情形在內，是前述「得為必要之調查」，其調查證據範圍，更應以偵查中曾顯現之證據為限，不得就告訴人新提出之證據再為調查，亦不得蒐集偵查卷以外之證據，否則，將與同法第260條之再行起訴規定混淆不清，亦將使法院兼任檢察官而有回復「糾問制度」之虞。且法院裁定交付審判，即如同檢察官提起公訴使案件進入審判程序，是法院裁定交付審判之前提，必須偵查卷內所存證據已符合刑事訴訟法第251條第1項規定「足認被告有犯罪嫌疑」，而檢察官應提起公訴之情形，亦即該案件已經跨越起訴門檻，否則，縱或法院對於檢察官所認定之基礎事實有不同之判斷，但如該案件仍須另行蒐證偵查始能判斷應否交付審判者，因交付審判審查制度並無如同再議救濟制度得為發回原檢察官續行偵查之設計，法院仍應依同法第258條之3第2項前段之規定，以聲請無理由而裁定駁回。是法院於審查交付審判之聲請有無理由時，得為必要之調查，惟其調查範圍，應以偵查中曾發現之證據為限，不可就聲請人新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據。除認為不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則，否則，不宜率予裁定交付審判（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第134項參照）。
四、經查：㈠原裁定認定應交付審判之理由(亦即被告於第二次手術、第三次手術中有過失傷害之行為)，係認：
⒈第二次手術部分：被告具有「未為必要檢查」、「未為正確
診斷」之醫療過失，即於第二次手術前未進行腰椎核磁共振檢查（即未為必要檢查）以致後續「未為正確之診斷」，進而使聲請人「右下肢乏力有麻感」之病症，惡化為「左下肢運動不能」，有違反注意義務。又被告在第二次手術中，未將告訴人之骨水泥移除乾淨，而被告基於誤診所進行之第二次手術，固然恰巧有「間接減壓」之作用，但實際上對於告訴人而言，並無治療之效果(屬於治療方式無效)，因此聲請人才會於109年4月6日再至陽明醫院回診，且若非被告「未為正確診斷」，聲請人「右下肢乏力有麻感」之病症，應不至於惡化為「左下肢非常麻，完全無力，右下肢無力」，是以，本件被告如為被法律所期待之行為(例如確實為必要之檢查及診斷，或清除外漏之骨水泥)，告訴人惡化後之「左、右下肢無力」病症即不致發生或僅生較輕微之結果，故被告之不作為與聲請人惡化後之「左、右下肢無力」結果間，有相當因果關係。⒉第三次手術部分：被告具有「未為必要檢查」、「未診斷出
疾病」、「未予治療」之醫療過失，即告訴人於109年4月1日第二次手術後，因「下肢無力」病症未改善，故於109年4月5日再度至陽明醫院回診，但被告「未為必要檢查」，將告訴人神經壓迫之病因，錯誤診斷為「傷口癒合不良」，只於109年4月6日為告訴人進行清創術，而未對告訴人進行合於病症之治療，導致告訴人於109年4月26日至成大醫院手術前，原第二次手術後之「下肢無力」病症，已惡化成「左下肢運動不能」、「左下肢神經損傷是否能完全復需觀察壹年以上」等情，有成功大學109年5月25日出具之診斷證明書在卷可參。本件依前開所述，陽明醫院備有腰椎核磁共振檢查及手術之設備，又告訴人外漏之骨水泥所造成之傷害，被告以手術直接取出外漏之骨水泥，或以間接減壓方式進行治療，均無情況緊急之情事，從而被告因「未為必要檢查」，進而「未為正確診斷」、「未予治療」，以致延誤醫治時機，造成告訴人之病症惡化之間復有相當因果關係，被告具有過失傷害之嫌疑(按：是否已達重傷害？依現有卷證尚難認定)，其程度顯已達起訴之門檻。
㈡被告是否違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁
量之判斷：⒈按過失行為與結果間，須在客觀上有「相當因果關係」，始
得認定成立過失責任，關於「相當性」的判斷，雖不要求行為之於結果的發生必達「必然如此」或「毫無例外」的程度，惟至少應具備「通常皆如此」或「高度可能」的或然率，行為人所應具有之注意程度，應以一個具有良知理性且小心謹慎之人，處於與行為人同一之具體情狀下所應保持的注意程度，為其客觀判斷標準。就醫師方面，為確保醫師執行業務順遂，導正緊繃的醫病關係，107年1月24日公布施行之醫療法第82條新增第3、4項，分別規定：「醫事人員執行醫療業務因過失致病人死傷，以違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負刑事責任。」、「前2項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷。」其目的在於限縮醫師過失責任範圍，減少其因執行業務而受刑事訴追風險，追求醫師過失責任判斷要件的精緻化與明確化。所謂「違反醫療上必要之注意義務」係以醫療行為是否符合「醫療常規」為判斷，是一種平均醫師的注意義務程度。即凡任何一個具有良知與理智而小心謹慎的醫師，在相同條件下，均會採取與保持之注意程度，其他醫師立於相同情況，皆會為同樣判斷與處置。具體而言，所謂「醫療常規」係臨床醫療上由醫療習慣、條理或經驗等形成的常規，是作為正當業務行為之治療適法性要件。通常違反醫療常規，雖可初步判斷醫療行為具有疏失，惟尚須進一步確認此疏失是否為病人非預期死傷的關鍵因素。換言之，醫療行為縱使違反醫療常規，惟此疏失行為與結果間仍須具有相當的因果關係，始能認定為醫療過失行為（最高法院107年度台上字第4587號判決意旨）。又過失責任有無，應以行為人有懈怠或疏虞，且與結果發生，有相當因果關係為斷。刑法上之過失犯，以行為人對於結果之發生應注意並能注意而不注意為成立要件，一般均認為其過失行為與結果間，在客觀上須具有「相當因果關係」始得成立。所謂「相當因果關係」，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係；反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。
⒉原裁定意旨固認被告於第二次手術前未進行腰椎核磁共振檢
查（即未為必要檢查）以致後續「未為正確之診斷」；另告訴人於109年4月1日第二次手術後，因「下肢無力」病症未改善，故於109年4月5日再度至陽明醫院回診，但被告「未為必要檢查」，將告訴人神經壓迫之病因，錯誤診斷為「傷口癒合不良」，只於109年4月6日為告訴人進行第三次手術（清創手術），而未對告訴人進行合於病症之治療，導致告訴人於109年4月26日至成大醫院手術前，原第二次手術後之「下肢無力」病症，已惡化成「左下肢運動不能」、「左下肢神經損傷是否能完全復需觀察壹年以上」云云。然查：
⑴由告訴人之病歷資料顯示，被告於109年3月23日為告訴人進
行第一次脊椎手術前，曾為腰椎核磁共振檢查，術後告訴人於同年3月26日出院返家休養，足認告訴人當時症狀應有改善且傷口癒合良好，院方始會讓病患出院。告訴人復於109年3月31日回診主訴「出院返家第三天開始右側下肢乏力有酸麻感」，被告施以理學檢查確定感覺神經和運動神經異常的位置，並以X光之影像學檢查確認脊椎和骨水泥結構的變化，再參以告訴人之病史及第一次手術前之核磁共振影像，經被告醫療專業之判斷應該再次手術解除第一第二腰椎的壓迫。此處置觀衛福部醫審會鑑定報告「4月1日由李醫師施行系爭第2次脊椎手術，方式為第一至第三腰椎減壓、第一與第二腰椎椎間盤切除、後側腰椎間融合、植骨、灌注含锶骨水泥手術；依病歷紀錄，記載雖無移除骨水泥，惟李醫師施行之第一至第三腰椎減壓手術，應係為改善骨水泥滲漏造成神經壓迫之併發症問題，可見李醫師於該次手術試圖以減壓方式改善症狀，難謂違反前述之醫療常規。」⑵另依告訴人住院期間護理紀錄之記載，告訴人於109年4月1日
手術完成後「右下肢可自行於床上抬高，左下肢較乏力能於床上平行搖擺腳趾能活動」，經被告判斷告訴人左下肢之情形疑似為術後神經腫脹所造成，故給予高單位類固醇並安排復健，4月6日告訴人已可使用助行器下床行走，活動平穩，顯然告訴人左下肢之情況已有改善，足認告訴人於4月9日出院時並無「左下肢運動不能」之情形。再觀之許哲嘉醫師之證述，其僅稱告訴人有骨水泥外漏之情形，又醫審會鑑定報告所指「骨水泥外漏為灌注骨水泥手術無法完全避免之可能風險之一，常規上如病人無明顯神經症狀，可不用另行取出骨水泥」，顯然骨水泥外漏本即手術中無可完全避免之風險，若無明顯神經症狀，本不需要將外漏之骨水泥清乾淨。而依告訴人於陽明醫院之病歷記載，告訴人術後回診主訴為「出院返家第三天開始右側下肢乏力有酸麻感」，故被告從右側手術進入脊椎，處理第一與第二腰椎椎間盤，同時一併將右側和脊髓腔中外漏之骨水泥拿掉。告訴人此時左側並無症狀，依上開所述之鑑定報告内容，本即不須取出骨水泥，而醫療行為本質上具有專業性、風險性、不可預測性及有限性，臨床上每位醫生均得依其專業知識判斷並選擇適合患者之手術方式，依前說明，於告訴人在陽明醫院治療期間之情形，被告似無從預見告訴人之左下肢有何症狀，於告訴人就醫期間當時身體狀況顯現之病狀，確有進行應有之醫療處置，無違反醫療常規或有何明顯疏失之情事。且被告主張病患脊椎部分有無發生病變，移位、斷裂並不需要核磁共振，X光就會看得出來，而神經壓迫用症狀和理學檢查就可以檢查出來並確認位置，至於其他原因主要是有無細菌感染，抽血檢查即可知道，若有癌症轉移也在第一次核磁共振就可檢查出來，倘若屬實，則原裁定何以認定被告於第二次手術前未進行腰椎核磁共振檢查即屬未為必要檢查？未移除告訴人之骨水泥，即屬有違注意義務，其論據為何？另被告主張之所以安排告訴人於109年4月6日進行清創手術（即第三次手術）之原因，係因告訴人同年4月1日住院後並未出院，被告於同年4月5日晚上去查房，發現相對人傷口有滲液所致，與告訴人之症狀毫無關聯，倘若屬實，則原裁定又何以認定被告具有「未為必要檢查」、「未診斷出疾病」、「未予治療」之醫療過失？又依告訴人之病歷資料，告訴人於109年3月19日至陽明醫院門診時即陳述下背痛約2年多，近半年酸痛加劇，左右腳酸、麻、痛延伸至腳盤，行走不遠，無法久坐。經被告施作X光和核磁共振檢查後證明是第一節到第三的椎間盤病變及滑脫而且神經有壓迫。因為第二到第三節比較嚴重，依照當時理學檢查被告建議只要先開刀第二節到第三節。第一節到第二節先保守治療，若以後症狀嚴重再考慮是否手術，顯然告訴人於第一次手術前之核磁共振檢查即已有第一與第二腰椎椎間盤之病灶，則原裁定所謂被告未對告訴人為必要檢查以致後續「未為正確之診斷」，進而使聲請人「右下肢乏力有麻感」之病症，惡化為「左下肢運動不能」，其依據又為何？被告未將相對人之骨水泥移除乾淨，與告訴人受有「第三至第四腰椎術後神經損傷，左下肢運動不能」傷害之間具相當因果關係，其間之關連性為何？均未見進一步相關說明。逕就此部分為交付審判之裁定，尚嫌速斷，而非無研求餘地。
⑶再者，衡酌醫療行為原即具有之專業性、錯綜性及不可預測
性，且醫師依法有不得拒絕病人之救治義務，醫療行為係屬可容許之危險行為，其主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，然同時必須體認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，於採取積極性醫療行為之同時，更往往易於伴隨其他潛在風險之發生，是有關醫療過失之判斷重點，應在於實施醫療之過程，而非結果，亦即法律並非要求醫師須以絕對達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，並善盡其應有之注意義務。是醫師實施醫療行為，如符合醫療常規，而被害人復未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師應負過失傷害刑責。且按衛生福利部醫療糾紛鑑定作業要點第16條明定：
「醫事鑑定小組委員及初審醫師，對於鑑定案件，應就委託鑑定機關提供之相關卷證資料，基於醫學知識與醫療常規，並衡酌『當地醫療資源與醫療水準』，提供公正、客觀之意見，不得為虛偽之陳述或鑑定」。是醫審會鑑定書係以醫學知識、符合當地醫療常規及上揭準則為鑑定依據。又衛生福利部醫審會係依據醫療法第98條第1項規定所設置，其成員均係由不具民意代表、醫療法人代表身分之醫事、法學專家、學者及社會人士所組成，其中法學專家及社會人士之比例，不得少於3分之1，其組織成員確各具高度專業性，就醫事鑑定亦係醫審會獨立行使鑑定權責之事項，由醫事鑑定小組委員合議做成鑑定意見；再者醫審會受理委託鑑定機關委託鑑定案件時，其流程係先檢視委託鑑定機關所送卷證資料，交由初審專科醫師依完整之醫療案情概要審查，研提初步鑑定意見，再提交醫事鑑定小組會議審議，作成鑑定書，究其鑑定過程極度嚴謹，且其鑑定係綜合治療過程之完整病歷、用藥、醫學文獻、臨床醫學經驗及數據，秉諸專業醫學知識及現行醫療常規，而為客觀事後嚴謹審查所作成，並基於醫學知識與醫療常規，衡酌當地醫療資源與醫療水準，作為衡量判斷有無悖於平均醫療水準之基礎。是醫審會對於相關醫療行為是否符合醫療常規所為之認定與評價，應屬客觀公正而可信，又醫師之醫療行為是否符合一般醫療常規，其醫療過程及臨床處置，是否涉有疏失等情事，應屬醫療專業知識，非就該專門之學科具有豐富之特別知識經驗者，就醫師過失責任之有無，難為正確且適切之判斷，本件既經醫審會鑑定認被告本件相關醫療處置並無違反醫療常規，尚難認定被告對告訴人醫療業務之施行有所疏失。而原裁定認定醫審會僅就被告「作為犯」之部分為鑑定，漏未鑑定被告所涉「不作為犯」之過失，尚難全採為有利被告之憑據等語，然其論據為何？倘如原裁定所認醫審會有前揭漏未鑑定之情形，為何不就上開疑義請求醫審會加以說明或再次鑑定？何以能逕為推出醫審會有漏未鑑定之結論？又何以能自行認定醫審會漏未鑑定之事項並得出告訴人「右下肢乏力有麻感」之病症，係因被告違反注意義務而惡化為「左下肢運動不能」，及被告在第二次手術中，未將告訴人之骨水泥移除乾淨，與告訴人受有「第三至第四腰椎術後神經損傷，左下肢運動不能」傷害之間，具有相當因果關係之結論，原裁定亦未加以論述說明，理由亦嫌不備。況其所謂之「第三至第四腰椎術後神經損傷，左下肢運動不能」，究如何已達身體完整性或生理機能性之傷害程度，凡此均攸關告訴人過失傷害罪名之成立與否，猶有詳加究明釐清之必要，容有再事斟酌之餘地。原裁定未進一步調查釐清，遽為被告不利之認定，尚嫌速斷，難昭折服。
⒊原裁定另引用被告所涉106年度醫字第8號之鑑定意見書及103
年度醫字第7號之鑑定意見，指摘被告於本件處置有違反注意義務云云。然針對個別病患之病症應做何檢查、如何處置，均屬臨床專業醫師裁量、判斷之範疇，不同個案即可能有不同處置，無法一概而論。而就其他個案之判決及起訴書類之抽象法律見解，雖均可供參酌，惟個別案件之具體犯罪情節以及憑為審認之證據資料，不同案件原即未盡相同，基於個案拘束原則，自不得以他案判斷理由或結果，於本案中執為比附論列之依據，仍應依個案整體事實內容及證據資料，而為具體判斷。原裁定引用上開兩段部分節錄之鑑定意見，以支持其所推論被告於本件應做「腰椎核磁共振」檢查之說法，而逕裁定第二次、第三次手術部分交付審判，亦難認允當。
五、綜上所述，原裁定關於准予交付審判部分既有上述可議之處，抗告意旨執此指摘原裁定不當，為有理由。應由本院將原裁定關於准予交付審判（即第二次手術、第三次手術）部分撤銷，並為保障當事人權益及兼顧其審級利益，爰將本件發回原審法院詳加調查，更為適當之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第413 條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 林臻嫺法 官 曾子珍以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 蔡双財中 華 民 國 111 年 12 月 29 日