臺灣高等法院臺南分院刑事裁定111年度抗字第945號抗 告 人即 受刑 人 陳明信上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國111年11月3日裁定（111年度聲更二字第8號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷。
聲明異議駁回。
理 由
一、抗告意旨略以：為不服臺灣臺南地方法院111年度聲更二字第8號刑事裁定，依法提出抗告：
㈠、抗告人依刑事訴訟法第484條檢察官指揮不當，依法聲明異議；刑法第79條之1規定未宣示該撤銷假釋之殘刑需服刑25年（新新法）或20年（新法）檢察官裁量怠惰且情節重大有違憲法保障人民之權益。
㈡、本件原裁定認抗告人於假釋期間，未依規定至保護管束機關報到，違反保安處分執行法第74條之2第1、2、4款規定，情節重大，經法務部以93年11月19日法矯字第0930040399號函而撤銷假釋，並執行無期徒刑殘刑20年。但彼時涉案後觀護人就口頭說報到亦無用了，抗告人因此未去報告，更何況觀護人亦未聯絡假釋保單之保人（如此據此就說未報到而撤銷），未按行政程序法第102條之規定，給予抗告人陳述意見之機會；而檢察官就觀護人報告後並未查證、訊問、調查、審酌實際情況達撤銷假釋要件否，檢察官報請撤銷假釋之決定裁量怠惰情節重大，假釋殘刑執行應予廢棄。
㈢、本件之爭點在是否「情輕法重致懲罰過苛」，抗告人雖因吸毒而不敢報到，惟期間並未再犯罪，之後冒名受檢犯偽造文書罪，按釋字第796號解釋意旨，假釋中故意更犯罪受6月以下有期徒刑宣告者，尚審酌是否撤銷假釋。相較抗告人僅未報到之行為（未犯罪），是否該當撤銷假釋，執行無期徒刑殘刑20年之重責，尚有斟酌之必要。原裁定另認抗告人假釋撤銷之原因事實係發生在94年間，前後審認矛盾。
二、受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。而此所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指就刑之執行或其方法違背法令，或處置失當，致侵害受刑人權益而言。又有罪判決確定後即生效力，檢察官本即應依裁判本旨指揮執行，是檢察官依確定判決內容而指揮執行，自難指其執行之指揮為違法或其執行之方法不當。再假釋出監之受刑人以其假釋之撤銷為不當者，得於收受處分書之翌日起10日內向法務部提起復審；前項復審無停止執行之效力；受刑人對於撤銷假釋之處分不服，經依法提起復審而不服其決定，或提起復審逾2個月不為決定或延長復審決定期間逾2個月不為決定者，應向監獄所在地或執行保護管束地之地方法院行政訴訟庭提起撤銷訴訟；監獄行刑法於民國108年12月17日修正，109年7月15日施行，此修正施行前，因撤銷假釋得聲明異議之案件，除於該修正施行前已聲明異議而繫屬法院者外，僅得於修正施行日之次日起算30日內，依本法規定向管轄地方法院行政訴訟庭提起訴訟，修正施行後之該法第121條第1項後段、第2項、第134條第1項、第153條第3項亦分別定有明文。是以監獄行刑法修正施行後，受刑人經法務部撤銷假釋時，如有不服，即應循上開行政爭訟途徑尋求救濟，不再為刑事法院所審判，此與同法第153條第1項所定，於上開修正條文施行前，因撤銷假釋已繫屬於刑事法院之聲明異議案件，尚未終結者，於修正施行後，仍由原法院依司法院釋字第681號解釋意旨，依刑事訴訟法之規定審理者有別。惟受刑人倘仍對於檢察官就該撤銷假釋後殘刑之指揮執行，依刑事訴訟法第484條之規定向當初諭知該刑事裁判之刑事法院聲明異議，程序上固非不許，然此時刑事法院審查檢察官指揮執行殘刑處分之範圍，僅限於該執行之指揮本身是否有違法或不當之情事，而不包含為其前提之法務部撤銷假釋處分與假釋之要件、效力及撤銷假釋事由等相關事項，以免違反修正後監獄行刑法劃分審判權之意旨，致生權限衝突(111年度台抗字第1526號)。經查：
㈠、聲明異議人即被告因戡亂時期肅清煙毒條例案件，經臺灣臺南地方法院以80年度訴字第641號判決就共同連續販賣毒品罪判處無期徒刑，褫奪公權終身，連續吸食毒品罪判處有期徒刑4年，應執行無期徒刑，褫奪公權終身。被告上訴後由本院以80年度上訴字第994號判決駁回上訴，其中共同連續販賣毒品罪部分送請最高法院覆判，由最高法院於80年9月11日以80年度台覆字第31號予以核准而確定，連續吸食毒品部分，由最高法院於80年8月29日以80年度台上字第38925號判決上訴駁回確定(以上稱甲案)。嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例生效施行，經臺灣臺南地方法院以96年度聲減字第5378號裁定，就上開連續吸食毒品部分，減刑為有期徒刑2年，與另案臺灣臺南地方法院94年度簡字第936判決之罪減刑後之有期徒刑1月又15日，及上開未經減刑之共同連續販賣毒品罪，合併定應執行刑為無期徒刑確定(以上稱乙案)。
㈡、被告甲案部分，於80年8月29日入監執行，92年11月13日假釋出監付保護管束。嗣因被告於保護管束期間，違反保安處分執行法第74條之2第1款、第2款、第4款規定，情節重大，經法務部於93年11月19日以法矯字第0930040399號函撤銷假釋，依臺南監獄報請撤銷假釋報告表(93年9月27日發文，南監德教字第0930006696號)記載，被告上開違反保安處分執行法情節重大之發生日期為93年6月起。被告經撤銷假釋後，由臺灣臺南地方檢察署檢察官通知執行，因傳拘無著而通緝，於94年3月30日緝獲到案，先執行另案觀察勒戒，自95年5月30日起，由同署檢察官以94年6月15日93年執更字第1400號執行指揮書，指揮執行假釋撤銷後殘刑有期徒刑20年，執行期滿日115年5月29日。嗣因上開乙案確定，由同署檢察官註銷93年執更字第1400號執行指揮書，改以97年執檢更子字第661號執行指揮書，指揮執行假釋撤銷殘刑有期徒刑20年，執行起滿日為115年2月12日。
㈢、是以，本件關於撤銷假釋處分是否有違法或不當部分，被告雖有不服，然被告係於110年3月31日以聲明異議狀向原審法院聲明異議，由原審法院以110年度聲字第569號案件於110年4月8日繫屬，依108年12月17日修正、109年7月15日施行之監獄行刑法第121條第1項後段、第2項、第134條第1項、第153條第1項、第3項規定意旨，因其聲明異議期日，已在該法修正施行之後，應依行政訴訟途徑尋求救濟，不再為刑事法院所審判，因而原聲明異議意旨及抗告意旨關於不服法務部撤銷假釋處分部分，非本院所得審判。
㈣、就聲明異議及抗告意旨指摘，檢察官於撤銷假釋後，指揮執行無期徒刑殘刑有期徒刑20年違法不當部分，因本件假釋撤銷發生原因為00年0月間，有上開㈡部分之臺南監獄報請撤銷假釋報告表可參，法務部則於93年11月19日以法矯字第0930040399號函撤銷假釋，則依中華民國刑法施行法第7條之2規定：「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在八十六年十一月二十六日刑法修正公布後，九十四年一月七日刑法修正施行前者，依八十六年十一月二十六日修正公布之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在九十四年一月七日刑法修正施行後者，依九十四年一月七日修正施行之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。」本件撤銷假釋之原因事實發生在00年0月間，同年11月經法務部撤銷假釋，是依上開規定，本件「因撤銷假釋執行殘餘刑期」，應適用86年11月26日修正公布之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間，則本件依該條第4項規定「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿二十年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之。」是本件檢察官以97年執檢更子字第661號執行指揮書(即註銷前93年執更字第1400號執行指揮書)，指揮執行無期徒刑假釋撤銷殘刑有期徒刑20年，核與上開規定並無不合，檢察官依確定判決、裁定之內容而指揮執行，其執行之指揮並無違法或不當。
三、撤銷原裁定及駁回聲明異議之理由
㈠、原裁定駁回聲明異議之意旨略謂，本件被告因另犯偽造私文書罪受有期徒刑以上之宣告(即上開乙案之94年度簡字第936號案件)，經撤銷假釋：「因該案犯罪時間在94年3月39日，又經原審法院以96年聲減字第5378號裁定應執行刑為無期徒刑，核屬發生於刑法95年7月1日修正施行後，應適用現行刑法第79條之1第5項規定」、「依現行刑法第79條之1第5項規定，實際執行殘餘刑期以25年計算，是檢察官於執行指揮書上記載應執行有期徒刑20年，並非如聲明異議意旨所示，一律執行25年，而有裁量怠惰之情形」等語，然本件假釋撤銷原因為違反保安處分執行法第74條之2第1款、第2款、第4款規定，情節重大，經依同法第74條之3第2項規定，由典獄長報請法務部於93年11月19日以法矯字第0930040399號函撤銷假釋，有法務部之函文及上開臺南監獄報請撤銷假釋報告表可查，並非如原裁定所稱，因被告另犯偽造私文書罪經判處有期徒刑3月，嗣又與上開甲案經原審法院以96年度聲減字第5378號裁定減刑並定應執行刑所致，原裁定就撤銷假釋之前提事實已有誤解，中華民國刑法施行法第7條之2規定所稱「撤銷之原因事實」係指撤銷假釋之原因事實，原裁定卻稱原審法院以96年聲減字第5378號裁定為該條規定之原因事實，並因此認為本件關於撤銷假釋執行殘餘刑期應適用現行刑法第79條之1第5項規定「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿二十五年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之。」其法律之適用已屬錯誤，因而原裁定又認為，本件檢察官指揮執行有期徒刑20年，乃裁量權行使之結果，更屬誤解本件檢察官執行指揮書指揮執行殘刑有期徒刑20年，本為適用86年11月26日修正公布之刑法第79條之1第4項規定之當然結果，與裁量權之行使無關。是以，原裁定適用法律錯誤，導致其理由之論述存有明顯瑕疵，應予撤銷。
㈡、本件檢察官依86年11月26日修正公布之刑法第79條之1第4項規定，執行指揮假釋撤銷後殘刑有期徒刑20年，核無違誤，而本件撤銷假釋之原因為，被告於保護管束期間，違反保安處分執行法第74條之2第1款、第2款、第4款規定，情節重大，經典獄長依同法第74條之3第2項規定報請法務部撤銷，此與司法院大法官釋字第796號解釋，係以「刑法第78條第1項本文規定，受假釋人於假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，均一律撤銷其假釋，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8條保障人身自由之意旨有違，而自解釋公布之日起失其效力」不同，該解釋乃針對「撤銷假釋」規定之合憲性所為，與本件檢察官於「假釋撤銷後指揮執行殘刑」之規定不同。是以，本件檢察官依86年11月26日修正公布之刑法第79條之1第4項規定，就無期徒刑假釋經撤銷後之殘刑，指揮執行有期徒刑20年，並無違誤，而該規定既未賦予檢察官裁量之權限，檢察官之執行指揮即無何裁量怠惰之瑕疵可言。至於本件撤銷假釋是否合法、合憲，尚非本件聲明異議案件所得審究，業如前述，聲明異議及抗告意旨認為，本件未依照行政程序法給予陳述意見之機會、檢察官未調查是否達撤銷假釋之要件部分，應另依前開監獄行刑法之規定處理。
四、綜上，聲請人以前開情詞提起抗告，雖無理由，然原裁定既有適用法律及論理之違誤，仍屬無法維持，應予撤銷，且本件相關事實及法律適用既經本院調查明確，爰依刑事訴訟法第條413條後段規定，駁回聲明異議。
五、依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。中 華 民 國 111 年 12 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳顯榮法 官 蕭于哲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 鄭信邦中 華 民 國 111 年 12 月 28 日