臺灣高等法院臺南分院刑事裁定111年度毒抗字第286號抗 告 人即 被 告 莊盈哲上列抗告人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國111年3月15日所為111年度毒聲字第224號裁定（聲請案號：臺灣臺南地方檢察署111年度聲觀字第146號、110年度毒偵字第3065號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，發回臺灣臺南地方法院。
理 由
一、原裁定意旨略以：聲請意旨以抗告人即被告甲○○（下稱被告）於民國110年9月30日17時35分為警採尿時回溯96小時内之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警於110年9月30日，持臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官核發之鑑定許可書採集被告之尿液，送驗結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，有臺南市政府衛生局濫用藥物尿液檢驗結果報告（檢體編號：0000000)、臺南市政府警察局歸仁分局毒品案件尿液編號與姓名對照表（檢體編號：0000000)、臺南地檢署鑑定許可書各1份等在卷可稽，是被告施用第二級毒品犯行堪以認定。而被告雖於偵查中否認有何施用第二級毒品犯行，並辯稱：「伊係服用高血壓及國安感冒糖漿之藥物，並未施用安非他命」云云，惟查，依行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）92年5月22日管證字第0920003617號函釋說明四之要旨：「經查目前合法鎮咳、感冒製劑均不含安非他命、甲基安非他命或可代謝成安非他命、甲基安非他命之成分，故服用後其尿液不會檢出安非他命或甲基安非他命陽性反應...。」，有該函釋在卷可稽，且甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有或施用，並無醫療用途，顯見被告前開所辯實屬無稽，委無可採。經核聲請意旨所載卷內證據資料，認被告本件施用第二級毒品犯行屬實。又被告未曾因施用毒品案件接受觀察、勒戒、強制戒治之處遇措施，有臺灣高等法院被告前案紀錄表卷附可參，應認本件聲請人之聲請有理由，且與法無不合，應予准許。爰依毒品危害防制條例第20條第1項規定，裁定將抗告人送勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月等語。
二、抗告意旨略以：㈠本件依卷内資訊觀之，檢察官從未告知被告觀察、勒戒之法
律要件及效果，未給予被告就是否觀察、勒戒，或以替代處分等，有事前陳述意見之機會。又檢察官聲請或原審法院裁定前，並未給予被告對於是否觀察、勒戒之處分，於事前表示意見，其後檢察官的聲請書也根本未送達被告，導致被告無從得知已遭聲請，更無可能在法院裁定前，能有向法官事前陳述之機會，顯然漠視被告事前陳述意見權的保障。而原審法院在裁定是否觀察、勒戒前，亦未開庭訊問被告，或至少以書面通知被告使有以言詞或書面陳述答辯之機會。足可確定的是，本案所有程序均以書面審査，被告直到收受原審裁定之前，均不知有此聲請之程序，明顯對於被告聽審權之保障不足，有害被告受憲法及公民與政治權利國際公約所保障之聽審權，其程序自有不符正當法律程序之要求，並侵害被告之訴訟權保障，已屬違法不當，自有未洽。更因為原審及檢察官均吝於給予被告為此等言詞或書面陳述之權，而導致無從妥適判斷檢察官對於觀察、勒戒的聲請，是否有怠惰或濫用裁量的違法裁量之情，已值斟酌。
㈡被告本次施用毒品犯行，不得再以刑事處罰，而應以觀察、
勒戒或其他戒癮治療的替代保安處分方式。聲請意旨並無任何對於被告之生活狀況、家庭背景、經濟狀態、是否對於毒品並無過度依賴性而得自主戒治、是否必須逕以侵害被告人身自由最劇的令入戒治處所觀察、勒戒之方式不可？有如何之理由不能以其他戒癮治療附條件緩起訴之方式為之？均未見檢察官詳加調查審酌，亦未告知被告有何不適合為戒癮治療之原因。原審裁定亦未見審查聲請人是否及如何行使裁量權，在對於被告侵害較微的附戒癮條件的緩起訴處分，及侵害較劇的本案聲請觀察、勒戒處分之間，有無遵守侵害最小的必要性原則，而是否違反比例原則？又有無與事件無關之考量，或於相同事件為不同處理之違反平等原則等情事。自檢察官聲請書理由，足見檢察官在附戒癮治療緩起訴處分，與聲請觀察、勒戒之間的裁量因素均付之闕如，原審同因未予被告陳述意見之機會，自亦難以調查各項裁量因素，僅以被告確有施用毒品為由，及書面審查的例稿式用語「檢察官之聲請合法」幾字，即准許以侵害最烈之令入戒治處所執行觀察、勒戒模式，實有可能違反比例原則而有怠於裁量導致違法之誤。
㈢被告於偵查中否認有何施用第二級毒品犯行，並稱係服用高
血壓及國安感冒糖漿藥物云云，惟被告僅是照實陳述，係因被告確實無施用，故陳述尿液若產生陽性反應之可能性，如偵查中其也表述或許並非無二手菸導致之可能，並無否認犯行之故意。被告於110年9月30日驗尿時，呈現第二級毒品陽性反應，惟其確實並無施用第二級毒品之犯行，故請細察本案被告之驗尿毒品濃度，即可得知其含量應屬輕微，與實際施用者所產生之高濃度毒品反應有別，然此種低濃度之情況，顯然舆實際施用毒品者所產生的濃度有所差別，故本案被告實際上應係吸食二手毒煙，而非親自施用二級毒品，兩者情況迥異，顯然有別。
㈣被告原有正當工作及收入，素行尚可。且犯後態度良好，更
有負擔戒癮治療費用之能力及意願。此期間被告經深刻醒悟，盡力彌補自身所犯下之錯誤，不應因長期工作壓力太大、好奇心使然而吸食幾口，願意積極配合每月回診檢驗及提供診斷證明，被告為初犯，並無對毒品之倚賴，且未曾完整受過戒癮治療或觀察、勒戒之療程，且目前已得到教訓，日前因其之公司得知此事，並將被告留職停薪，倘被告後續進入戒治處所進行觀察、勒戒，勢將影響其工作，恐令其原本穩定的工作與經濟收入在一夕之間化為泡影，更形同讓被告自行扼殺其在職場上努力的表現。更嚴重的係本案被告家有母親（00歲）需撫養，被告母親年歲已高沒有工作，被告為家中唯一經濟來源，且被告母親患有○○症之疾病，須被告時刻親自照料，且每月尚有就學貸款及信用貸款須定期繳納，執行恐將對被告家中經濟及狀況造成極大的影響，且被告本身患有痛風及高血壓之疾病，須定期回診治療，執行恐將導致被告病況加重，若逕送觀察、勒戒，著實不利於尚在青壯年之被告自新，恐衍生更多社會問題，是仍應以戒癮治療之程序較為妥適。本案是否有戒癮治療等替代方案之可能性，自有於調查後再予評估認定之必要。然本案被告尚有尿液報告疑慮之處，懇請調查上情，確認本案有無執行觀察、勒戒之必要？此處顯有再行審酌之處。懇請鈞院保障被告之聽審權，給予被告陳述意見之機會等語。
三、按犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級、第二級毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，毒品危害防制條例第20條第1項定有明文；又毒品危害防制條例第24條第1項規定：「本法第20條第1項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，不適用之」。對於「初犯」及「5年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式。又毒品危害防制條例規定之觀察、勒戒處分，係一種針對受處分人將來之危險所為預防、矯正措施之保安處分，目的係為斷絕施用毒品者之身癮及心癮，並屬強制規定。而該觀察勒戒之程序，僅於下開可排除適用外：⒈依據毒品危害防制條例第24條第1項規定，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，不適用之；⒉或犯第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構依據毒品危害防制條例第21條第1項規定，免將請求治療者送法院或檢察機關等情；其餘就初犯或觀察勒戒、強制戒治執行完畢5年後（即修正後之3年後）再犯施用毒品罪之行為人，犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官即應向法院提出聲請裁定其入勒戒處所觀察、勒戒，且凡經檢察官聲請，法院亦僅得依法裁定令入勒戒處所執行觀察、勒戒，以查其是否仍有施用毒品傾向，並據以斷定幫助受處分人徹底戒毒之方法，尚無自由斟酌以其他方式替代之權，亦無因受處分人之個人或家庭因素而免予執行之餘地。然所謂戒癮治療計畫，係法務部基於防制毒品危害之刑事政策與毒品危害防制條例第24條鑑於對於若干施用毒品者若僅施以徒刑不足以斷絕毒癮之規範本旨，乃令檢察機關與行政院衛生褔利部合作，由檢察官審酌個案情形，援引毒品危害防制條例第24條，改以緩起訴處分方式轉介毒品施用者前往醫療院所治療。惟是否給予被告為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，要屬檢察官之職權，而法院原則上應尊重檢察官職權之行使，僅就檢察官之判斷有違背法令、事實認定有誤或其他裁量重大明顯瑕疵等事項，予以有限之低密度審查，尚不得任意指為違法。再按行政院依毒品危害防制條例第24條第3項授權而訂定「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」（下稱戒癮治療認定標準），已明定戒癮治療之實施對象，為施用第一級及第二級毒品者（第2條第1項）；被告有下列情事之一時，不適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。但無礙其完成戒癮治療之期程者，不在此限：一、緩起訴處分前，因故意犯他罪，經檢察官提起公訴或判決有罪確定。二、緩起訴處分前，另案撤銷假釋，等待入監服刑。三、緩起訴處分前，另案羈押或執行有期徒刑（第2條第2項）；檢察官為緩起訴處分前，應得參加戒癮治療被告之同意，並向其說明完成戒癮治療應遵守事項後，指定其前往治療機構參加戒癮治療（第6條第1項）；被告經檢察官依毒品危害防制條例第24條第1項及刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，應遵行下列事項：一、至指定之治療機構，接受戒癮治療，至完成戒癮治療為止。二、遵守治療機構之指定日期，前往接受藥物治療、心理治療或社會復健治療。三、其他經檢察官依刑事訴訟法第253條之2第1項各款規定命其應遵守或履行之事項（第11條）。換言之，檢察官對於「初犯」及「5年後再犯」之毒癮治療方式，得依職權斟酌個案具體情節，裁量採行「緩起訴之戒癮治療」或「聲請法院裁准觀察、勒戒」。惟此一裁量權之行使，並非毫無節制，在裁量決定過程中，除不得逾越法定之裁量範圍（裁量逾越），並應符合法規授權之目的（裁量濫用），且不得有消極不行使裁量權（裁量怠惰）之情事。亦即須為「合義務性裁量」，在禁止恣意之前提下，俾求符合平等對待原則，並實踐個案正義，此為立法者對於施用毒品者之人身自由所為之制度性保障。毒品危害防制條例已明文賦予檢察官就是否給予被告戒癮治療的緩起訴處分有裁量權，檢察官自應妥適審查被告是否符合緩起訴的要件而為決定；如所為裁量有濫用或怠於行使裁量權的瑕疵，自得為司法審查的對象。因此，檢察官依法妥適行使裁量權始為法院所應尊重裁量結果之前提基礎。
四、經查：㈠被告於上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣經警
持臺南地檢署檢察官核發之鑑定許可書採集其尿液送驗後，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，有臺南市政府衛生局濫用藥物尿液檢驗結果報告（檢體編號：0000000)、臺南市政府警察局歸仁分局毒品案件尿液編號與姓名對照表（檢體編號：0000000)、臺灣臺南地方檢察署鑑定許可書各1份在卷可證，是被告施用第二級毒品甲基安非他命之事實，堪以認定。被告雖就上開犯罪事實矢口否認，並以並未施用毒品可能因服用高血壓及國安感冒糖漿藥物或吸到二手煙云云提出抗辯，然查：
⒈被告為警所採集尿液，經送臺南市政府衛生局以EIA酵素免疫
分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗結果，呈第二級毒品安非他命類（甲基安非他命、安非他命）陽性反應，而以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，固具有相當程度偽陽性之可能，惟如以氣相層析質譜儀法作為確認檢驗方式，均不致產生偽陽性反應，此為毒品檢驗學常規，亦為法院辦理相關違反毒品危害防制條例案件所知悉，已具相當公信力。又施用第二級毒品甲基安非他命後可於尿液中檢出之時間為96小時，此亦為本院辦理施用毒品案件所知悉。而被告上開尿液檢體，經以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，檢出之安非他命、甲基安非他命濃度均大於4,000ng/mL，有前開濫用藥物尿液檢驗結果報告在卷可憑，可見被告尿液檢體中之安非他命、甲基安非他命濃度，均遠高於衛生福利部食品藥物管理署所公告之確認檢驗閾值為陽性【安非他命之檢驗閾值為500ng/mL，甲基安非他命之檢驗閾值為500ng/mL（且安非他命須同時大於或等於100ng/mL）】之標準甚多，若非被告長時間與吸毒者直接相向，且存心大力吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒而言，應不致在尿液中檢驗出安非他命、甲基安非他命陽性反應，更遑論被告尿液檢體所檢出之安非他命、甲基安非他命濃度均大於4,000ng/mL，衡情自難認係被告與他人同在一室而「誤吸」他人二手煙所致。
⒉另安非他命、甲基安非他命無醫療用途，該等成分均為國內
禁用之第二級毒品，經行政院衛生署核准之市售成藥及各醫療院所之處方藥劑，均不含安非他命或甲基安非他命等毒品成分，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生署食品藥物管理局）92年8月21日管檢字第0920006729號函可參。觀諸行政院衛生署藥品許可證資料內容，「國安感冒糖漿」內含Methylephedrine（甲基麻黃）成分，依文獻Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons一書第三版之記述：口服甲基麻黃後24小時內，約有施用劑量之32%以原態由尿液排出，8%為麻黃。服用含該成分製劑後，其尿液以免疫學方法進行初步篩檢，或可能造成甲基安非他命偽陽性反應；但行政院衛生署認可之濫用藥物尿液檢驗機構，依規定須以氣相層析質譜儀進行確認檢驗，故結果不致呈現甲基安非他命陽性反應；又「傷風克」屬指示藥，不含安非他命、甲基安非他命成分或可代謝成安非他命、甲基安非他命成分，故施用前述藥品後所採尿液，以氣相層析質譜儀檢驗，應不致產生安非他命、甲基安非他命陽性或偽陽性反應等情，有前行政院衛生署管制藥品管理局94年3月9日管檢字第0940002104號函、96年5月29日管檢字第0960005232號函各1份可佐，且為本院歷來審理毒品案件職務上所知悉之事實，顯見被告前開所辯因服用高血壓及國安感冒糖漿藥物導致檢驗出安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦屬無稽，委無可採。
⒊綜上，堪認被告確有於前揭時、地，施用第二級毒品甲基安非他命1次之行為，洵堪認定。
㈡本件被告並無施用毒品前科犯行，亦無戒癮治療認定標準第2
項各款所列不適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處分之情事，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第43頁)附卷可稽。因此，檢察官自應斟酌、評估施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境等相關因素，裁量對抗告人施以「附命完成戒癮治療緩起訴處分」或「觀察、勒戒或強制戒治」之治療模式。且觀之偵查卷第9頁，本件承辦檢察官於臺灣臺南地方檢察署檢察官辦案進行單上已諭知：「本件被告如經戒癮治療機構評估結果，得施以戒癮治療，指揮檢察事務官依毒品危害防制條例第24條第1項、毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準、刑事訴訟法第253條之1、第253條之2及檢察機關辦理緩起訴作業要點為緩起訴處分，緩起訴期間為2年，被告應於緩起訴期間內遵守或履行下列處遇措施與命令：【無毒偵緩起訴前科、前案緩起訴期間已屆滿或前案已完成戒癮治療始再犯者】㈠於收受本署檢察官執行緩起訴處分命令通知書之日起，前往指定之治療機構接受戒癮治療，依治療機構規劃之期程、治療內及治療方式接受戒癮治療，治療內容包括藥物治療、心理治療、復健治療、毒品檢驗及其他可避免病情惡化或提升預防復發能力之措施，至完成戒癮治療為止，期間為1年。㈡如治療機構認有必要，應依其指示及規劃接受住院、部分時間留院或住宿型治療。㈢應於緩起訴期間起算日起，至緩起訴屆滿前4個月止，定期向本署觀護人室報到，除接受本署觀護人室不定期之採尿檢驗，檢驗結果須呈陰性反應，並接受臺南市政府毒品危害防治中心與本署觀護人室之共同輔導。」等語（見110年度毒偵字第3065號卷第9頁），但其後檢察官卻逕行向原審法院聲請觀察、勒戒，惟觀之本件偵查全卷，除檢察事務官曾於110年12月10日詢問被告有無尚未執行完畢之前科及有無因施用毒品而送觀察、勒戒或強制戒治外，並未詢問被告是否接受附戒癮治療緩起訴處分之旨，卷內亦無「未能施行戒癮治療之理由檢視表」以載明被告不適合附戒癮治療緩起訴之理由，亦未見其他檢察官認經其審酌後認被告不適合附戒癮治療緩起訴之事證，且觀之檢察官聲請書，檢察官並未斟酌上開情事，亦未說明裁量所憑之依據及理由，即認被告不適宜為附戒癮治療緩起訴，聲請裁定將被告送觀察勒戒，難認符合平等對待原則，並實踐個案正義，因認檢察官就本件所為之裁量，顯有瑕疵，並非適法。
五、綜上所述，檢察官向原審法院聲請裁定將被告送勒戒處所施以觀察、勒戒，其裁量之程序有明顯瑕疵，足以影響被告是否因此得為戒癮治療之處遇，即便法院就此原則上應為低密度審查，並尊重檢察官之職權行使，但仍無法治癒此項裁量瑕疵。從而，原審裁定准許檢察官之聲請，非無商榷之餘地。抗告人提起本件抗告，指摘原裁定不當，為有理由，自應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院，另為適法之裁定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。中 華 民 國 111 年 4 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 林臻嫺法 官 曾子珍以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 李淑惠中 華 民 國 111 年 4 月 15 日