臺灣高等法院臺南分院刑事裁定111年度聲再字第52號再審聲請人即受判決人 方錦秀
代 理 人 葉恕宏律師
蔡文斌律師上列再審聲請人即受判決人因違反銀行法案件，對於本院109年度金上重訴字第1382號，中華民國110年12月30日第二審確定判決（第一審案號：臺灣臺南地方法院107年度金重訴字第5號；起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105年度偵字第13836、14734、15223號，106年度偵字第4212、12484號，107年度偵字第1235、123
7、1325、4734、12018號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、按民國109年1月8日修正公布，同月10日施行之刑事訴訟法增訂第429條之2前段規定，聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。本院已依法通知再審聲請人即受判決人方錦秀（下稱聲請人）及其代理人到場，惟聲請人經通知未到場，而委任代理人到場，並聽取檢察官、聲請人代理人之意見（見本院卷第335至337頁），合先敘明。
二、聲請意旨略以：
（一）關於澳門政府博監局所核發的中介人執照、以及陳超羣與○○○○○○娛樂股份有限公司間所簽訂的合約，還有陳超羣對於澳洲賭場、新西蘭、新加坡賭場之文件等等，如聲證二。這些證據是由陳超羣所提出附在本院110年度金上訴字第783號卷內。對於本件而言，符於判決時點未曾發現見聞的證據。而該證據對於本件之影響：
（１）原確定事實中認定陳超羣對於自101年間起，在高雄市○○路00號設立辦公室組織集團，對外自稱其在○○○○○○賭場、新加坡○○賭場經營VIP賭廳及生技公司，如參與投資其前開賭場、生技公司業務之經營，每月可獲取投資金額3%至10%不等之紅利，（詳見聲證ㄧ判決書之事實欄），也就是認定陳超羣是以這些名目吸金，然究竟陳超羣有無正當經營這些事業或項目？相關投資人是真正投資？或只是被吸金詐騙？應該都必須要以陳超羣所稱經營之事業的真實性檢視起，本件是博奕事業的投資，在於臺灣境內或許對於博奕是禁止，但在澳門這是一項合法事業，不參與賭博，而執行賭客中介事務，所謂的澳門賭場中介人，這項行業在澳門地區是核許的，澳門政府甚至為此制定中介人條例，如聲證三，聲請人也特別整理有關中介人條例的說明，證明確實有此制度，而且他的獲利來源也是澳門政府所特許的，而陳超羣所持有的○○博彩中介人有限公司，也更確定有與○○○○賭場或○○賭場有經營中介人的關係（如聲證二之執照），絕非如判決書所稱的自稱而已，均足以顯示陳超羣確實有經營賭場這應該是一個不爭的事實。
（２）陳超羣所持有的○○博彩中介人有限公司，也更確定有與○○○○賭場或○○賭場有經營中介人的關係，而有關賭場貴賓廳的中介人，貴賓廳的經營權，可依協議按照一定比例分享或分攤在該貴賓廳運營之盈餘或虧損。此也有澳門終審法院作出了確認。而賭場中介人究竟能獲得多少的利益，一直以來澳門的主要收入都來自博彩業和旅遊業。澳門政府博監局網站資料顯示，在2014年澳門產業結構中，博彩業（包括博彩中介業）增加值佔總增加值的比重為59.1%。2016年，博彩業毛收入達2241.28億澳門元，而博彩業稅收達843.75億澳門元，佔政府財政總收入（1024.12億澳門元）的82.4%，所以一年中介人的業務約有600億澳幣的收入，而這些收入分散於約莫100家法人博彩中介人以及自然人博彩中介人中，對照起來以陳超羣之中介人身分平均一年應有6億澳元之收入，足可以給付這些所有投資人應給付之4%之紅利或利息。如果陳超羣所經營之事業，縱然在國內不符合規定，但在澳門等其他地區是一種合法事業，是否就應該被認為是吸金？抑或本件只是單純投資失利？而且所為給付顯然不相當之利息，如果就其投資之事業確實可以承擔給付紅利之能力，當然不能認為找資金投資，就是一種吸金之行為。
（３）這些新證據之存在，確實足以說明陳超羣確實有經營博奕事業，而這項事業也是經由澳門政府所核許的，跨境投資本就應承擔風險，如果有現有資料顯示，投資之始，這個投資事業是被允許，也無任何欺矇之處，縱使最終因其他原因認為投資失利，但終不符合於銀行法第125條之構成要件，凡此有關於陳超羣博奕事業之核許文件於判決時點未曾發現見聞，且有推翻原確定判決之事實認定，更進而使聲請人有應受無罪或輕於原判決所認罪名之判決之情形，自符於再審之要件。
（４）聲請人邀集親友參予投資陳超羣於澳門地區之○○博彩人中介有限公司，並無違銀行法第29條之1立法目的，基於刑法謙抑性原則，自不能以銀行法第125條非法吸金罪相繩，蓋陳超羣於澳門地區之○○博彩中介人有限公司於106年1月13日經澳門特別行政區政府博彩監察協調局公告（聲證1），核發經營娛樂場幸運博彩中介業務准照，及陳超羣曾於本院另案刑事程序（即110年度金上訴字第783號刑事案件）中提出澳門特別行政區政府核發之中介人執照、及○○博彩中介人有限公司與○○○○澳門股份有限公司監所簽訂之合約，而澳門特別行政區政府博彩監察協調局於106年1月13日公告○○博彩中介人有限公司為獲准核發經營娛樂場幸運博彩中介人執照，均為原確定判決確定前已存在而未及調查斟酌之證據，係屬刑事訴訟法第420條第1項第6款及同法條第3項之所稱之新證據。
（５）澳門地區博彩中介人與我國銀行等金融中介事業均為特許行業，並均採嚴格的事前許可制，均受政府高度嚴格的監理，相關規範均旨在防免人民受未經許可之中介人以優厚條件吸引而投入金錢，蒙受法所不許之風險。本案陳超羣於澳門地區之○○博彩中介人有限公司，經澳門特別行政區政府博彩監察協調局於106年1月13日公告為獲准核發經營娛樂場幸運博彩中介人執照，○○博彩中介人有限公司亦於106年5月31日與承批公司○○○○澳門股份有限公司簽訂博彩中介合約，足證○○博彩中介人有限公司係合法且有正當經營之博彩中介人公司，並受澳門地區行政機關嚴格的高度監理，陳超羣遨集聲請人等投資人參與投資博彩中介人公司，顯與銀行法第29條之1規定旨在防免人民受未經許可之中介人以優厚條件吸引而投入金錢，蒙受法所不許之風險之立法目的無違。基此，聲請人縱有將陳超羣之投資訊息告知予親友，並邀請參予投資，亦僅係一般海外投資，且渠等所投資標的係受當地行政機關嚴格的高度監理，當無可能有受未經許可之中介人以優厚條件吸引而投入金錢，蒙受法所不許之風險。是聲請人上開行為並無違銀行法第29條之1立法目的，基於刑法謙抑性原則，自不能以銀行法第125條非法吸金罪相繩。
（二）關於本院110年度金上訴字第783號中對於扣押物認定無證據能力部分，這項證據也是於判決時點未曾發現與見聞：
（１）聲請人在二審中爭執陳超羣住處所扣得之「104/02/15新計畫紅利匯款」、「104/06/15五一專案匯款」、「104/11/30新計畫專案紅利」、「104/11/30紅利總表」、「2015/02/15匯款」、「2015/03/15日匯款」、「2015/06/15長期匯款」及幹部薪資資料；也就是本件證據編號34、35、35-2等均不具證據能力。但是二審卻以因為這些證據也就是最終事實審認為聲請人自陳超羣處拿取較高額之紅利，確僅發放較少之紅利，其中所截留之紅利差額，應係由聲請人所取得，而作為其招攬下線投資人之報酬….（詳如聲證一判決書第20頁7-10行）同樣原審以這些帳冊認為顯示聲請人獲有紅利成數分別為10%、9%、10%、7.0%、7.3%、
7.3%、7.0%，上開文件於作成之時，既難以預見日後將為警搜索扣案，應無偽造、變造之可能，是於文件之記載自可採信（詳如聲證一判決書第19頁倒數第1行第20頁1-2行理由欄程序部分六）。
（２）但這樣的論述，原審同一合議庭另案審理余菲秝即110年金上訴第783號中（也是本件另一被告），對於這些相同經合法搜索所扣得之非供述證據是否具有證據能力卻有不同之說法（詳見聲證四110年度金上訴第783號判決書第5頁記載），而聲請人與該案之余菲秝均為同一股別審理，也都是審判長兼任受命法官，辯護律師也都是葉恕宏律師，原審同一合議庭只是不同案號卻對於相同證據出現證據能力有無的認定差異，這個結果捨除不利於聲請人，也是聲請人在原審大聲疾呼爭執之所在，畢竟如該項證據不具證據能力，則本件全卷中無任何事證證明聲請人因為其他人之投資陳超羣博弈事業有不相當之利益存在，故所謂法務部調查局臺南市調查處扣押編號1-16投資紅利資料究竟有無證據能力？誠不許最終事實審法院以此相互間不同認定而為有罪之事證，畢竟這與事實審法院對於證據之取捨有自由心證無關，此乃堅守證據法則之必要。
（３）前揭兩件判決對於相同證據之證據能力之認定迴然不同，而聲請人案判決在前，110年度金上訴第783號案判決在後，自然構成對於聲請人部分之新證據，而這項新證據之影響力，如確認本件證據編號34、35、35-2等均不具證據能力，亦即原確定判決無法證明聲請人有從其他投資人的投資額中獲取紅利差額，亦如原確定判決附表中所認定所有投資人由聲請人處取得之紅利為每月4%，而參酌二審中證人鄭雅菁也在原審審理中110年11月19日證稱：「辯護人問：妳還有印象方錦秀的投資次數與金額有多少嗎？證人鄭雅菁答：滿多的，我沒有細數，投資金額應該有7、8千萬元左右。辯護人問：是否記得方錦秀的趴數？證人鄭雅菁答：4%。辯護人問：妳方才說在電腦內流水帳的趴數是指？證人鄭雅菁答：他給他紅利的趴數，因為寫在紅利的上面。辯護人問：表格中有一個欄位叫紅利，然後有寫幾趴？證人鄭雅菁答：是，方錦秀的就寫4%。」（請見該日審判筆錄第19頁），而聲請人也於該日審判庭日提出二張由陳超羣於105年3、5月（即案發前）分別所親筆書寫之字條，檢察官也均同意做為證據資料，審判長諭知聲請人提出陳證1原本供比對。聲請人庭呈110年11月16日刑事陳述意見狀陳證原本供比對。「審判長問：對辯護人所提陳證1資料，有何意見？檢察官答：對證據能力存疑，但這未必對被告有利，同意讓辯護人問：至於最後是否可採，請鈞院審酌，同意列為證據資料（請見該日審判筆錄第9頁即聲證五）而最後審判程序中檢辯審三方對於該字條有證據能力也均不爭執，該文件也確實說明陳超羣所交付給聲請人之利息確實為4%，亦即聲請人並無從中獲利，以違反銀行法非法吸金罪之構成要件，都是以有不法所有為前提，不論從既有的書證中顯示或由證人之證述中顯示聲請人無論是收受或給付紅利均是月息4%，咸認聲請人併無從中獲取利差（至於所謂無償幫忙收送之原因是本身投資也有獲利）單獨（新證據使搜索扣得之紅利資料併無證據能力）或與先前之證據（書證與證人鄭雅菁之證詞）綜合判斷結果，合理相信足使聲請人應受上開較有利判決時，即應開始再審。
（三）關於刑事陳報狀所附聲證六、聲證七之字條部分：
（１）刑事陳報狀所附之陳超羣所親筆記載發給證人林緯臣，如聲證六、證人李牡丹如聲證七之字條，顯示陳超羣確時會直接發利息給這些投資人，而且也有請證人林緯臣、李牡丹再轉交利息給其他人，相關投資人所應領之利息與聲請人所轉交，並無不同，足以說明聲請人並無從中獲利。
（２）這些如聲證六、聲證七之證據是由陳超羣之助理等人於判決確定後轉交給聲請人，也因為陳超羣之助理群均深知聲請人並無從中獲利，因而向聲請人表明上情，並交付當初陳超羣請他們轉交利息給林緯臣、李牡丹等人時所留存之單據，而這些證據都屬於判決確定後所發現之事證，當合於新證據之消極條件。
（３）如聲證六、聲證七之證據顯示與原確定判決事實認定，聲請人招攬並與陳超羣有利息決定權等，發生嚴重之衝突，本件事實審中，聲請人一再強烈主張未曾從相關人的投資金額中獲利，一審認為雖然所有投資人都說有領到月息4%，但認為陳超羣有可能給聲請人7%之利息，而二審中聲請人舉出陳超羣之會計鄭雅菁及員工葉嘉玹說明，依據渠等所掌握之帳冊，與代送利息之回條說明，即便聲請人和部分投資人相互代領利息，但確實並無任何從中獲利之情形。如今如聲證六、聲證七之出現，顯現並非相關投資人都能由聲請人一手遮天阻絕所有人與陳超羣之聯繫，陳超羣依然會請助理轉發利息給證人林緯臣、李牡丹等人，而且林緯臣、李牡丹等人也代領其他人的利息，結合這些新舊證據顯示，聲請人並非居中陳超羣與投資人間之唯一聯絡人，而且證人等也均代領利息，又本案被告郭月卿、洪家騏代領利息皆獲判無罪，所行使之行為與聲請人並無不同，單純處罰聲請人並非適當。
（４）由聲證六、聲證七之證據顯示，既然其他投資人確實有不同管道取得陳超羣所交付之利息，如果聲請人有從中獲利？豈有不被發現之理！又究竟這些字條之記載是否真為陳超羣所親筆所為？此對照本件中陳超羣所親簽名之本票即可目視確認（因陳超羣之筆跡略有特別），既然這些新證據都因為判決確定後才由陳超羣之助理們所提出，先然並未為原確定判決事實審所評價，這些證據也足以說明聲請人並無從中獲利之情形。
（５）違反銀行法之非法收受存款罪之處罰對象，應屬為牟利而招攬其他人投資，並給付不相當利息等等，但聲請人本身確實很早（102年間）就參加陳超羣的博奕投資，所以聲請人因自身的投資獲利而相信這是穩健投資是以分享其他親友，而林緯臣、李牡丹等之投資並非由聲請人分享，且整起投資之中聲請人也沒有從中獲得任何之利益，而否稱為聲請人就是吸金案之共犯或是擁有經營權之人？
（６）聲證六、七之文件係由陳超羣之員工蘇宸緯於今年6月初，聲請人受最高法院判決確定（5月28日）而向本院聲請再審後，由伊向聲請人說，他也曾幫陳超羣送利息給李牡丹、林緯臣等人，當時他有留下這些文件，並自願交付給聲請人，而且這在原來卷證資料中所沒有，所以符於新證據之消極條件。
（７）聲證六、七之文件雖署名為阿發，但依據陳超羣綽號叫發哥，而且提供資料人也是陳超羣之員工，再比對陳超羣發給利息都會提供親筆字條，如參證一，以肉眼即可判斷該字條聲證六、七之文件，確實為陳超羣所製造。
（８）本件新證據六、七主要是結合卷內原有之事證說明，聲請人並未從其他投資人的投資中賺取差額利息，依據原判決書附表中所記載所有投資人所領得利息都是4%，而且也都領到105年7月（本件案發於105年8月11日），所以如果證明聲請人確實也由陳超羣處領得4%之利息而轉發給相關投資人，即證明聲請人並無從相關投資人之投資額中賺取任何之差價，呼應聲請人於歷審中一再疾呼「無不法所得之犯意」。而此項事實之變更足以影響聲請人是否應負銀行法第125條前段之關鍵！由新證據六、七所顯示說明聲請人並非專職幫陳超羣代發投資利息，也無從投資人的投資額中獲利。證明投資人利息並非完全都由聲請人轉交，也有陳超羣請員工轉交，此外也有請投資人林緯臣、李牡丹幫忙轉交，如果聲請人有從中獲利，一定也會被投資人發現。
（９）本件中陳超羣之會計鄭雅菁、特別助理葉嘉玹也於最後事實審到庭具結證述（詳參證二），而聲請人亦當庭提出二張由陳超羣於105年3、5月（即案發前）分別所親筆書寫之字條（即參證一），檢察官也均同意做為證據資料，而最後審判程序中檢辯審三方對於該字條有證據能力也均不爭執，該文件也確實說明陳超羣所交付給聲請人之利息確實為4%，亦即聲請人並無從中獲取利差之情形，對於證明歷審以來聲請人之抗辯主張無從中獲利，確實有正面之陳述，結合本件再審中聲請人所提出之新證據六、七對應聲請人並無從相關投資人之投資額中賺取任何之差價，顯示原確定判決之事實認定有誤，而這項誤判事實的影響，足以造成聲請人有應受無罪判決之情形，故本件自應重啟再審。
（四）綜上所述，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項之規定，提起再審，並依刑事訴訟法第429條之3聲請調查證據，且聲請裁定停止刑罰之執行等語。復以刑事聲請再審狀提出聲證一至聲證五，即本院109年度金上重訴字第1382號判決書（聲證一）；陳超羣持有賭場中介人之資料與澳門博監局資料（聲證二）；澳門中介人條例（聲證三）；110年度金上訴783號判決書（聲證四）；109年度金上重訴字第1382號110年11月19日審判筆錄（聲證五），以刑事陳報狀提出字條（即聲證六、聲證七，均影本），以刑事聲請再審準備狀提出澳門特別行政區政府博彩監察協調局網站資料共3頁（即聲證1）；從事娛樂場幸運博彩中介業務的資格及規則共9頁（即聲證2），以刑事陳報三狀提出聲請人於最後事實審中所提出陳超羣給付利息之字條（即參證一）；證人鄭雅菁、葉嘉玹之證人筆錄（即參證二）等件為佐。
三、再按104年2月4日修正公布，同年月6日生效施行之同法第420條第1項第6款、第3項分別修改增訂為：「有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。為受判決人之利益，得聲請再審」、「所謂新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」，故修正後所謂發現之新證據，不以該證據於事實審法院判決前業已存在為限，即判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦無不可，且就證據本身可單獨或綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，得聲請再審，倘未具備上開要件，即不能據為聲請再審之原因，依上開規定，無論修法前後，於判決確定前已存在或成立，且經法院調查及斟酌之證據，均非該條款規定所謂之「新證據」，亦不能據為聲請再審之原因（最高法院104年度台抗字第331號裁定意旨參照）。次按「新修正的刑事訴訟法第420條第1項第6款，雖然規定：判決確定後，『因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名判決者』，得聲請再審，學理上稱為確實性、明確性或顯著性要件。但從反面言，若聲請再審之人，所提出或主張的新事實、新證據方法或新證明方式，無論單獨或與其他先前卷存的證據資料，綜合觀察、判斷，無從在客觀上令人形成足以推翻原確定判決所確認的事實，或鬆動其事實認定的重要基礎，亦即於確定判決的結果根本不生影響，無所謂應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名的情形存在，自不能准許遽行開啟再審之門，而破壞了判決的安定性。」（最高法院104年度台抗字第661號裁定意旨參照）。
四、經查：
（一）聲請人前因共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪，經臺灣臺南地方法院以107年度金重訴字第5號判決處有期徒刑7年8月，聲請人不服提起上訴，經本院以109年度金上重訴字第1382號（下稱原確定判決）判決，撤銷原判決關於聲請人部分，改判聲請人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑7年10月，聲請人上訴後再經最高法院以111年度台上字第1977號判決上訴駁回確定，是本院就聲請人關於原確定判決之再審聲請，有管轄權。
（二）原確定判決係憑聲請人之供述；證人即原確定判決附表六之一所示投資人（證述內容詳見原確定判決附表六之二）、葉嘉玹、鄭雅菁、郭月卿、林緯臣等人之證述，佐以原確定判決附表六之一「相關證據欄」所示之各項證據；於聲請人住處扣得之客戶資料名單；聲請人於本院自行提出陳超羣於105年3月中及5月底各交付以4%月息計算利息各248萬元及124萬元之紙條；於陳超羣處扣得之「104/02/15
新計畫紅利匯款」、「104/06/15 五一專案匯款」、「104/11/30 新計畫專案紅利」、「104/11/30支出紅利總表」、「2015/02/15日匯款」、「2015/03/15 日匯款」、「2015/06/15日長期匯款」等資料等證據，認定（１）陳超羣（綽號為「發哥」、「阿發」，通緝中）明知非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，且不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當紅利、利息或其他報酬，其竟基於違法經營收受準存款業務之單一集合犯意，自101 年間起，在高雄市○○區○○路00號設立辦公室組織集團，對外自稱其在○○○○○○賭場、新加坡○○賭場經營VIP 賭廳及生技公司，如參與投資其前開賭場、生技公司業務（下統稱【投資案】）之經營，每月可獲取投資金額3%至10%不等之紅利，如投資達一定之金額，得免費招待前往澳門、新加坡之賭場參觀旅遊，且如投資人另招攬其他下線投資達一定金額，並經陳超羣同意者，即可取得「經營管理權」，經營管理權人係集團與其個人下線投資人之窗口，負責代集團收取資金及發放紅利，並得自其招攬投資之總金額（含自己及其他下線之投資金額）多抽取1%至2%不等之紅利，及自行決定下線投資人之紅利成數，而以此方式向多數人或不特定之人招攬投資。並僱用葉嘉玹、高睿妤、鄭雅菁、柯晶、蘇宸緯幫助其非法經營收受準存款業務，協助陳超羣處理投資、紅利款項之收受發送，投資人投資金額、應發紅利紀錄登載及前往金融機構辦理投資款項之存提、轉匯等會計帳務等事宜（葉嘉玹、高睿妤、鄭雅菁、柯晶、蘇宸緯幫助犯罪部分均經原審判處罪刑確定）。（２）陳永泫因認有利可圖，亦基於與陳超羣共同違法經營收受準存款業務之犯意聯絡，利用自身人脈管道，對外以可獲取高額紅利為由，分別招攬或透過其等下線再為介紹多數人或不特定人加入本投資案（陳永泫下線部分詳如原確定判決附表四之一所示，高睿妤、柯晶吸收下線附表二、三部分已經原審判決確定）。而張芸菲（即陳永泫之母）、聲請人、李省、翟自勵等人嗣分別透過管道結識陳超羣而知悉上開可獲得暴利之吸金方案後，亦均貪圖暴利，除自己分別交付如原確定判決附表一所示之款項參與投資外，復分別與陳超羣共同基於違法經營收受準存款業務之犯意聯絡，利用自身之人脈、管道，以可獲取高額紅利為由，向不特定或多數人介紹陳超羣上開投資方案遊說參與投資，並協助其等所招攬之下線再對外介紹，以吸引更多不特定之人加入投資，藉以累積其等名下招攬之投資總金額以取得經營管理權人資格，而從中多賺取1%至3%不等之額外紅利；因此各致如原確定判決附表五之一（張芸菲下線部分）、附表六之一（聲請人下線部分）、附表七之一（李省下線部分）、附表八之一（翟自勵下線部分）所示之人（同案被告王罔壽及陳金炎下線附表九部分已經另案判決確定）為賺取高額紅利，而各自交付投資款項予張芸菲、聲請人、李省、翟自勵或其等之下線，而參與本投資案。（３）迄至105 年間陳超羣無法再支付利息予投資人止，陳永泫、張芸菲、聲請人、李省、翟自勵等人至少分別吸收總金額新臺幣（下同）4,031 萬4,
000 元（陳永泫總金額即原確定判決附表四之一加總）、3,105 萬元（張芸菲總金額即原確定判決附表五之一加總）、1 億8780萬元（聲請人總金額即原確定判決附表六之一加總）、4,300 萬元（李省吸金總金額即原確定判決附表七之一加總）、6,850 萬元（翟自勵吸金總金額即原確定判決附表八之一加總）等事證明確，據此認聲請人所為係犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪，復於理由欄內詳為說明聲請人及其辯護人所為聲請人僅代為轉交投資款或幫忙發利息，其行為並非收受存款，並未違反金融秩序，主觀上欠缺經營收受存款業務之犯意，客觀上聲請人也僅是代為轉交陳超羣支付之利息；本案被訴之許多下線投資人，根本不是聲請人去招攬，聲請人僅有被動分享投資訊息，都是朋友來找聲請人，另聲請人均有告知友人錢是借給陳超羣，跟聲請人沒有關係；聲請人未曾從中獲得任何利潤，與本案其他投資人一樣都是被害人；本案實則係李牡丹、林緯臣夫婦、林秉緯夫婦、李綉蘭為首之四個群組，各自對外招攬，聲請人與部分投資人根本毫不認識，並無藉由大眾媒體或藉由說明會大肆宣傳，與銀行法處罰妨害金融秩序之目的不合；陳超羣於澳門經營合法之博奕事業，此有本院110年度金上重訴字第783號卷中，陳超羣在該案提出刑事陳報狀檢附之賭場執照等相關資料可證，並非不合法；本案其他被告丁清吉、洪誼潔、洪瑋辰、林淑芳、唐家凱、郭月卿等人均獲檢察官不起訴處分或無罪判決，但聲請人為被害人，卻遭起訴，應獲判無罪等辯解何以不可採，及所憑之依據與得心證之理由，是原確定判決所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，參互判斷作為判決之基礎，核無任何憑空推論之情事，且所為論斷與經驗法則、論理法則均無違，更無理由欠備之違法情形。
（三）原確定判決參酌卷內所有證據資料等，相互勾稽，為綜合判斷，本於調查所得心證，認定本件原確定判決附表六之一所示各該投資人確為聲請人之下線投資人，且聲請人對於原確定判決附表六之一等下線投資人，有以前開賭場投資案名義為其收受投資存款、支付利息，與金融業者收受存款本金，給付利息，約定返還本金之情形無異，核與銀行法第5 條之1 規定之要件相符，聲請人對於原確定判決附表六之一等下線投資人收受款項，無論是否為其主動招攬、或僅被動分享投資訊息，甚或告知錢是借給陳超羣，既參與收受投資存款、支付利息等經營銀行業務行為，均無妨係對多數人或不特定之人為前開業務行為之認定，而聲請人自陳超羣處拿取較高額之紅利，確僅發放較少之紅利，其中所截留之紅利差額，應係由聲請人所取得，而作為其招攬下線投資人之報酬，又聲請人係透過李牡丹、林緯臣夫婦、林秉緯夫婦及李綉蘭再對外招攬投資人，以此方式對多數人或不特定人進行吸金行為，擴大其投資下線，並對該等投資人有決定紅利成數之權等節，而認聲請人係犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪，業已定其取捨並說明理由（見原確定判決第17至23頁），並就聲請人所為各項答辯，於判決理由中詳予指駁其不可採之理由、依據。而聲請人固執前詞作為聲請再審理由，惟以：
（１）聲請意旨（一）部分雖指稱：由陳超羣所提出附在本院110年度金上訴字第783號卷內之澳門政府博監局所核發的中介人執照、陳超羣與○○○○○○娛樂股份有限公司間所簽訂的合約等項，屬刑事訴訟法第420條第1項第6款及同法條第3項所稱新證據之存在，確實足以說明陳超羣確實有經營博奕事業，而這項事業也是經由澳門政府所核許的，跨境投資本就應承擔風險，如果有現有資料顯示，投資之始，這個投資事業是被允許，也無任何欺矇之處，縱使最終因其他原因認為投資失利，但終不符合於銀行法第125條之構成要件，且聲請人縱有將陳超羣之投資訊息告知予親友，並邀請參予投資，亦僅係一般海外投資，且渠等所投資標的係受當地行政機關嚴格的高度監理，當無可能有受未經許可之中介人以優厚條件吸引而投入金錢，蒙受法所不許之風險，是聲請人上開行為自不能以銀行法第125條非法吸金罪相繩等節，並提出陳超羣持有賭場中介人之資料與澳門博監局資料（聲證二）；澳門中介人條例（聲證三）；澳門特別行政區政府博彩監察協調局網站資料共3頁（即聲證1）；從事娛樂場幸運博彩中介業務的資格及規則共9頁（即聲證2）等項證據為證。然聲請人於原審審理期間即於110年11月15日已具陳報狀提出陳超羣的賭場執照（即聲證二）、中介人條例（即聲證三）、澳門賭場貴賓廳可以抽傭之判決說明等件（見本院109年度金上重訴字第1382號卷【下稱原審卷】三第429至501頁），是前揭聲證二、聲證三在原確定判決前均已存在及顯現，且業經原審據依法調查之結果，本於論理法則、經驗法則，本其自由心證予以取捨證據及判斷，並就聲請意旨（一）指稱部分，依據卷內事證於理由欄詳予說明經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，良以金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾（銀行法第29條立法理由參照）；目前社會上有所謂地下投資公司等係利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受款項之實，而經營其登記範圍以外之業務，而有將此種脫法收受存款行為擬制規定為收受存款之必要（銀行法第29條之1立法理由參照）；聲請人既參與賭場公司投資之吸收資金，無論該賭場公司執照是否真正，該公司並非我國經許可經營銀行業務之公司，以此賭場公司投資案名義吸收資金，無異脫法收受存款，而違法經營銀行業務，自無銀行法所不許，即已就前揭證據何以無足憑採之理由論述甚詳（見原確定判決第22頁），核為事實審法院職權之適當行使。而觀諸聲請人上開聲請意旨（一）所指各節，均係對於原確定判決已經調查評價、判斷的證據，再為一己的爭執，且所執理由於原確定判決前業已提出（見原審卷三第403至409頁），嗣經原確定判決加以審認並詳加說明，經核並無違背一般經驗法則及論理法則之情事，況聲請人提出之新證據澳門特別行政區政府博彩監察協調局網站資料共3頁（即聲證1）；從事娛樂場幸運博彩中介業務的資格及規則共9頁（即聲證2）等件，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，亦難動搖原確定判決所認定之事實，生影響於判決之重要證據漏未審酌，而使聲請人受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決。核均與刑事訴訟法第420 條第1 項第6款之要件不合，自難徒憑聲請人之己見之詞，任意主張對證據有相異之評價，以此指摘原確定判決不當為由而聲請再審。從而，聲請意旨上開所指情節，係就原確定判決認定事實、證據採酌，以及詳為說明審酌之事項，徒憑己見任意主張對證據有相異之評價，重覆為爭執，要與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所定「發現新事實或新證據」之要件有間，且不論單獨或與先前之證據綜合判斷，亦難動搖原確定判決所認定之事實，而使聲請人受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決。
（２）聲請意旨（二）部分固指稱：本院110年度金上訴字第783號判決對於陳超羣住處所扣得之「104/02/15新計畫紅利匯款」、「104/06/15五一專案匯款」、「104/11/30新計畫專案紅利」、「104/11/30紅利總表」、「2015/02/15匯款」、「2015/03/15日匯款」、「2015/06/15長期匯款」及幹部薪資資料等扣押物（證據編號34、35、35-2等）認定無證據能力，與原確定判決對於相同證據之證據能力之認定迴然不同，而聲請人案判決在前，110年度金上訴第783號案判決在後，自然構成對於聲請人部分之新證據，而如確認上開證據均不具證據能力，亦即原確定判決無法證明聲請人有從其他投資人的投資額中獲取紅利差額等語，並提出110年度金上訴783號判決書（聲證四）；109年度金上重訴字第1382號110年11月19日審判筆錄（聲證五）等件為證。惟原確定判決已就聲請人及其辯護人於原審爭執為警於共犯陳超羣住處所扣得之「104/02/15 新計畫紅利匯款」、「104/06/15 五一專案匯款」、「104/11/30 新計畫專案紅利」、「104/11/30 紅利總表」、「2015/02/15匯款」、「2015/03/15日匯款」、「2015/06/15長期匯款」及幹部薪資資料均不具證據能力一情，詳予說明該等證據具有證據能力之理由（見原確定判決第23至24頁）等情，而原審依調查之結果，本於論理法則、經驗法則及證據法則，經取捨證據後認定聲請人自陳超羣處拿取較高額之紅利，確僅發放較少之紅利，其中所截留之紅利差額，應係由聲請人所取得，而作為其招攬下線投資人之報酬，果如聲請人所言並無從中獲取利益，則其何須如此大費周章代為收受鉅額投資款，又需轉交紅利，承擔鉅款在身可能遺失或遭竊之風險等節，已如前述，即對卷附證據資料為價值判斷，而對聲請人不利之證據採酌據為論罪之依據，此乃法院依憑論理法則及經驗法則，本其自由心證對證據予以取捨及判斷所為之結果，本屬其職權之適法行使。且聲請人亦執以前詞作為本案上訴三審之理由，業由最高法院以111年度台上字第1977號判決認原確定判決就調查人員於陳超羣住處所扣得之「104/02/15新計劃紅利匯款」、「104/06/15五一專案匯款」、「104/11/30新計劃專案紅利」、「104/11/30紅利總表」、「2015/02/15匯款」、「2015/03/15日匯款」、「2015/06/15長期匯款」及幹部薪資資料，依刑事訴訟法第159條之4第2 款規定，具有證據能力等旨所為論述，於法尚無違誤。雖原審法院於余菲秝之判決（110年度金上訴字第783號判決，下稱另案判決），認上開扣案證物對余菲秝無證據能力，且另案判決之審判長與受命法官與原確定判決之審判長與受命法官均相同，2 件判決之時間僅相隔1 個半月，一件認定具有證據能力，一件認定無證據能力，雖非妥適，然上開歧異既係於不同判決，而非同一判決，難認此種情形係屬判決理由矛盾（參最高法院111年度台上字第1977號判決第9至10頁），況按再審係就確定判決事實錯誤而設之救濟方法，就原確定判決之法律問題聲請再審，顯有誤會（最高法院43年台抗字第60號裁定意旨參照），足見有關證據能力等法律之適用，自不能執為再審之原因，是以聲請意旨（二）部分所指各節，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，尚未與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所定之「新證據」相合。
（３）聲請人復指以前揭聲請意旨（三）所示刑事陳報狀所附之陳超羣所親筆記載發給證人林緯臣（如聲證六）、證人李牡丹（如聲證七）之字條，是由陳超羣之助理等人於判決確定後轉交給聲請人，都屬於判決確定後所發現之新證據，且顯現並非相關投資人都能由聲請人一手遮天阻絕所有人與陳超羣之聯繫，陳超羣依然會請助理轉發利息給證人林緯臣、李牡丹等人，而且林緯臣、李牡丹等人也代領其他人的利息，結合這些新舊證據顯示，聲請人並非居中陳超羣與投資人間之唯一聯絡人，而且證人等也均代領利息，又本案被告郭月卿、洪家騏代領利息皆獲判無罪，所行使之行為與聲請人並無不同，單純處罰聲請人並非適當等節，並提出字條（即聲證六、聲證七，均影本）；聲請人於最後事實審中所提出陳超羣給付利息之字條（即參證一）；證人鄭雅菁、葉嘉玹之證人筆錄（即參證二）等件為佐。惟原確定判決業於理由欄貳、二、（二）⒈、⒋詳如說明聲請人及其辯護人辯以聲請人欠缺主觀犯意及客觀犯行等節何以無足採取，及判斷聲請人對於原確定判決附表六之一等下線投資人，有以前開賭場投資案名義為其收受投資存款、支付利息，與金融業者收受存款本金，給付利息，約定返還本金之情形無異，核與銀行法第5 條之1 規定之要件相符，且聲請人對於其所招攬之下線投資人，有紅利成數之決定權，而有起訴書所載係取得本投資案經營管理權之人之理由（見原確定判決第17至22頁）。經核上開聲請意旨（三）所據聲請人於最後事實審中所提出陳超羣給付利息之字條（即參證一，見原審卷三第521、523頁）；證人鄭雅菁、葉嘉玹之證人筆錄（即參證二，見原審卷四第7至40頁），在原確定判決前已存在及顯現，且業經原審依採證認事之職權本其自由心證予以取捨及判斷（見原確定判決第18至19頁），聲請意旨此部分所指各節，無非係對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，均已核與刑事訴訟法第420 條第1 項第6款所定「發現新事實或新證據」之要件不合。再觀諸聲請人所提出之字條（即聲證六、聲證七），其中雖記載：「請轉交林緯臣大哥，104、8月紅利總計108萬，阿發104、8、14」、「請轉交林緯臣大哥:104、10月紅利總計124萬，阿發104、10、29」、「緯臣大哥:總計18人應領185萬4000元，請點收，阿發105、5、14」（見聲證六，本院卷第295至299頁）；「牡丹姐:總計9人，104、11月紅利總計64萬，阿發104、11、13」、「牡丹姐:105、01月紅利總計60萬，阿發105、01、15」（見聲證七，本院卷第301至303頁），然此僅得以證明「阿發」有出具上開字條，或曾有透過林緯臣、李牡丹交付紅利予投資人之情形，而原確定判決既已依據卷內相關事證，認定聲請人自陳超羣處拿取較高額之紅利，確僅發放較少之紅利，其中所截留之紅利差額，應係由聲請人所取得，而作為其招攬下線投資人之報酬，且聲請人係透過李牡丹、林緯臣夫婦、林秉緯夫婦及李綉蘭再對外招攬投資人，以此方式對多數人或不特定人進行吸金行為，擴大其投資下線，並對該等投資人有決定紅利成數之權，核為事實審法院職權之適當行使，並無違背一般經驗法則及論理法則之情事，則聲請人透過李牡丹、林緯臣等人再對外招攬投資人，期間，陳超羣縱有透過李牡丹、林緯臣等人交付紅利予其等再對外招攬投資人，亦難憑此逕認聲請人即未從中獲取利益，況聲證六、聲證七尚須經相當之調查，且未必得以佐證聲請人本件聲請再審所主張之待證事實（即聲請人並無從中獲取利差之情形），難認具有明確性，核與刑事訴訟法第42
0 條第1 項第6 款所定要件不符，且不論單獨或與先前之證據綜合判斷，亦難動搖原確定判決所認定之事實，而使聲請人受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決，認無再行調查之必要。
（４）至再審意旨其餘所指，細譯其內容，核係對於原確定判決已經調查評價、判斷的證據，再為一己的爭執，且所執理由於原確定判決前業已提出，嗣經原確定判決加以審認並詳加說明，經核並無違背一般經驗法則及論理法則之情事。況證據取捨之採證問題，為事實審法院自由判斷裁量權之行使，亦即事實審法院依憑論理法則及經驗法則，本其自由心證對證據予以取捨及判斷所為之結果，核屬其職權之適法行使，自難徒憑聲請人之己見或主觀臆測之詞，任意主張對證據有相異之評價，以此指摘原確定判決不當為由而聲請再審。
（四）聲請人固聲請傳喚證人柯晶、高睿妤、蘇宸緯，以證明聲請人於本件投資爭執中確實無獲利，因上開三人均為陳超羣之員工，但均不曾為聲請人之部分為任何之證述，既為員工對於聲請人參與投資之領息與投資內容必有一定之了解，為形成再審程序之必要，聲請法院能進行再審裁定前之調查程序（見本院卷第13至14頁）。惟按聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查，刑事訴訟法第429條之3第1項雖定有明文，然參諸109年1月8日修正公布，同月10日施行之刑事訴訟法增訂第429條之3第1項之立法理由係「原法並無再審聲請人得聲請調查證據之規定；惟對於事實錯誤之救濟，無論以何種事由聲請再審，皆需要證據證明確有聲請人主張之再審事由，諸如該證據為國家機關所持有、通信紀錄為電信業者所保管、監視錄影紀錄為私人或鄰里辦公室所持有等情形，若無法院協助，一般私人甚難取得相關證據以聲請再審，爰增訂本條第一項規定，賦予聲請人得釋明再審事由所憑之證據及其所在，同時請求法院調查之權利，法院認有必要者，應為調查，以填補聲請人於證據取得能力上之不足，例如以判決確定前未存在之鑑定方法或技術，就原有之證據為鑑定，發現其鑑定結果有足以影響原判決之情事，倘該鑑定結果為法院以外其他機關所保管，聲請人未能取得者，自得聲請法院調取該鑑定結果。」，況證人柯晶、高睿妤、蘇宸緯縱均為陳超羣之員工，至多雖能證明任職時經陳超羣指示親自參與之事項，然觀諸聲請意旨前揭所據之聲請理由，僅係上開三人均為陳超羣之員工，但均不曾為聲請人之部分為任何之證述云云，則其等所證與本案待證事實之關連性，要屬未明，而為聲請人個人推測之詞，是傳喚證人柯晶、高睿妤、蘇宸緯部分尚須經相當之調查，且未必得以佐證聲請人本件聲請再審所主張之待證事實（即聲請人於本件投資案中有無獲利等節），難認具有明確性，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定要件不符，且不論單獨或與先前之證據綜合判斷，亦難動搖原確定判決所認定之事實，而使聲請人受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決，認無再行調查之必要。稽此，聲請人上開聲請尚無從准許。
五、綜上所述，本件再審之聲請，或係就原確定判決依法調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後所認定之事實，並已經詳為說明審酌之事項再重為爭執其內容，或經與各項證據綜合判斷，不足認為聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，是本件聲請核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定再審之要件不相符，自無理由，應予駁回。又聲請人同時聲請停止刑罰之執行部分，因聲請再審並無停止刑罰執行之效力，且其聲請再審部分既經駁回，其停止執行之聲請部分亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍法 官 王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後10日內向本院提出抗告狀。
書記官 蘇文儀中 華 民 國 111 年 12 月 27 日