臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度軍侵上訴字第4號上 訴 人即 被 告 張家耀選任辯護人 陳頂新律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法院110年度軍侵訴字第1號111年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署110年度軍偵字第18號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○現役軍人犯強制性交未遂罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑肆年。緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後壹年內，完成拾小時之法治教育課程。
理 由
壹、程序事項：按刑事訴訟法第348條規定於民國110年6月16日公布，同年月18日生效施行，而本案係於111年3月30日繫屬本院，且並非刑事訴訟法施行法第7之13條所規定仍適用修正前規定之案件，故應適用修正後刑事訴訟法第348條之規定，先予說明。又修正後刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。查本件被告及辯護人於本院行準備及審理程序中業均陳明本件上訴之意旨為被告承認犯罪，原審判決太重，希望給予被告緩刑之諭知，僅針對量刑部分上訴，對於原審判決（如附件）認定之犯罪事實、證據、理由、適用法條、罪名均無不服，也不要上訴，檢察官、被告及辯護人並均同意本院以原審認定之犯罪事實、證據、理由、適用法條、罪名等為基礎，僅就量刑部分調查證據及辯論（見本院卷第70-71、126-127頁），依據前述規定，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實、證據、理由、適用法條及罪名），則非本院審理範圍，先予指明。
貳、撤銷原判決及量刑之理由：
一、原審認被告罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準；且行為人犯罪後之態度，為刑法第57條第10款所定量刑審酌事項之一，是行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人達成和解或調解，及其後是否能確實履行和解或調解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑時之審酌。經查：被告上訴後業已於本院坦認全部犯行，並於111年4月19日在臺灣雲林地方法院民事庭與告訴人成立和解，並依上開和解筆錄之條件全部履行賠償及道歉（由本院代轉）完畢，此有臺灣雲林地方法院民事庭111年度訴字第172號和解筆錄、郵政跨行匯款申請書、悔過書、道歉信、及告訴人之陳述意見狀各1份在卷可參（見本院卷第107-113、117頁）。是本件被告量刑之基礎於原審判決後已有所變動，原判決未及審酌上情，容有未合，被告上訴意旨主張原審量刑過重，非無理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告利用與告訴人獨處之機會，為逞一時性慾，而為強制性交未遂犯行，其漠視按摩師職業尊嚴，侵害告訴人之性自主權及人格尊嚴甚鉅，應予非難。惟念被告於本院業已知坦承全部犯行，並於111年4月19日於臺灣雲林地方法院民事庭與告訴人成立和解，並已依上開和解筆錄之條件全部賠償及履行完畢，業如前述，復審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，顯見素行良好，及其已婚、育有2名未成年子女，學歷為大學畢業，原從事職業軍人17年，因本件犯行而辦理退伍，目前已找到其他工作之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
三、緩刑之宣告：查本件被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因法治觀念欠缺，一時慾念，致罹刑典，犯後於本院已知坦承犯行，並盡力彌補其所造成之損害，非無悔意，經此偵、審程序及科刑之教訓，應能知所警惕，而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑4年，以勵自新。另考量被告因法治觀念欠缺，始觸犯本罪，為導正其觀念，並確保嗣後能恪遵法律規定，爰併依刑法第93條第1項第2款、第74條第2項第8款規定，諭知被告於緩刑期間應付保護管束，並應於本判決確定後1年內，完成10小時之法治教育課程。倘被告未遵期履行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得向法院聲請撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官段可芳提起公訴，檢察官王全成到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 陳金虎法 官 林臻嫺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉素玲中 華 民 國 111 年 6 月 7 日附錄論罪法條全文：
陸海空軍刑法第76條（戰時從重處罰）現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第109條至第112條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第173條至第177條、第185條之1、第185條之2、第185條之4、第190條之1或第191條之1之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。
五、殺人罪章。
六、傷害罪章第277條第2項、第278條第2項之罪。
七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。
九、搶奪強盜及海盜罪章。
十、恐嚇及擄人勒贖罪章。前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。
戰時犯前二項之罪者，得加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。