臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度金上訴字第61號上 訴 人即 被 告 張茗傑選任辯護人 蔡佳渝律師(法扶律師)上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院110年度金訴字第201號中華民國110年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第3643、5738號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張茗傑犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月。
事 實
一、張茗傑於民國109年12月底，接到詐欺集團成員詢問貸款之電話後，遂透過LINE通訊軟體與暱稱「Alam Chen」、「Dominic 林」、「楊專員」之人聯絡，渠等並告知可以幫忙整合債務及製作財力證明，僅須提供帳戶收取款項並自帳戶提領金錢即可，而依張茗傑智識及一般社會生活之通常經驗，應可知悉金融機構帳戶資料為個人信用之重要表徵，且可預見同意他人將來源不明之款項匯入自己帳戶內，再代為提領後將款項交付予他人所指定之不明人士，將可能為他人遂行詐欺犯行及處理犯罪所得，致使被害人及警方難以追查，竟仍基於與「Alam Chen」、「Dominic 林」、「楊專員」之詐欺集團成員共同遂行詐欺取財犯罪及洗錢之不確定故意，提供名下之台新銀行帳號000-00000000000000號帳戶(下稱台新銀行帳戶)予詐欺集團成員，並答應提領台新銀行帳戶內之款項。嗣上開詐欺集團成員取得上開帳戶後，即假裝為凃淑貞之姪子撥打電話予凃淑貞，表示急需借款，致凃淑貞誤認而於110年1月7日10時32分許，至新北市○○區○○路0段000○00號○○郵局匯款新臺幣（下同）15萬元至該台新銀行帳戶，再由張茗傑於110年1月7日，在臺南市○○區○○路000號台新銀行○○分行，自台新銀行帳戶內提領15萬元，並依詐欺集團成員指示，在臺南市東區大學路上，將款項交予他人。
二、案經凃淑貞訴由臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（警卷第3至7頁，偵卷第21至22頁，原審卷第31至33、37至43頁，本院卷第90頁），核與告訴人凃淑貞警詢指訴情節相符（警卷第9至13頁），並有內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、被告台新銀行帳戶交易明細表、被告提領款項之監視器錄影畫面、告訴人提供之對話記錄翻拍照片3張、告訴人母親之存摺影本、告訴人郵政跨行匯款申請書（警583卷第15至31、35、43頁）、匯款收據影本（本院卷第9頁）、被告繳款單據（本院卷第17至23頁）、本院公務電話查詢紀錄（本院卷第49頁）、本院104年度上易字第197號刑事判決、臺灣臺南地方法院103年原簡字第2號刑事判決（本院卷第63至81頁）、臺灣臺南地方法院110年度南司消債調字第373號調解筆錄（原審卷第49至53頁）、臺灣臺南地方法院110年度南司刑移調字第429號調解筆錄（原審卷第93頁）附卷可稽，足徵被告任意性自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。被告與詐欺集團成員有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告就上開犯行，係以一行為同時觸犯上開兩罪名，為想像競合犯，應從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。
三、司法院大法官會議第775號解釋文公布後，「刑法第47條第1項累犯加重其刑」的適用原則：㈠刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行
而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，就累犯的構成要件而言，立法者就被告的「前案」要件僅規定「受徒刑之執行完畢」，並未限定被告係觸犯何種罪名，亦未區分被告係故意犯或過失犯。就被告構成累犯的「效果」，則係規定法院「應」一律要加重其刑，而非賦予法院裁量是否要加重其刑，此乃因「累犯」的立法政策源於：「受刑後復犯罪，可證明通常刑之不足以懲治其特別惡性，而有加重其刑之必要」、「累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果」（歷次立法理由參照），此立法政策亦與一般人民的生活經驗及國民感情相符，因此司法院大法官會議第775號解釋意旨稱：「依上開系爭規定法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一，因此系爭規定所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題」，依此，法官仍有依照立法者的意旨，忠實適用刑法第47條規定的義務。
㈡其次，上開大法官會議解釋文認為刑法第47條規定部分違憲
的地方，則僅限於：「惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制」者，方不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，大法官會議認為於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。該解釋理由並舉例：「本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序，但於不符合刑法第59條所定要件之情形下，因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動」的情形。
㈢故本院認為，依照大法官會議上開解釋的意旨，本於同一法
理（或舉輕以明重的法理），如行為人係：「觸犯最輕本刑有期徒刑1年以上之罪，而其犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，經法院認為可適用刑法第59條規定減輕其刑諭知6月有期徒刑，即可收矯正之效或足以維持法秩序，但因累犯加重最低本刑的結果，法院仍需宣告7月以上有期徒刑」之案例，亦應符合司法院大法官會議上開解釋意旨，即法官應於個案中裁量是否會因為累犯加重其刑，而致生行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害。
四、被告雖符合刑法第47條第1項累犯的要件，然本院認為毋庸加重其刑：
㈠被告前因妨害自由、毒品等案件，經法院定應執行刑有期徒
刑5月確定，於105年2月15日易科罰金執行完畢，有被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，對於刑罰的反應力薄弱，且有其特別惡性，本符合刑法第47條第1項累犯的規定。㈡然本院考量：被告坦承犯行，在原審已與告訴人達成調解，
分期全額賠償15萬元，有調解筆錄可按（原審卷第93頁），其係高職畢業，目前在工廠工作，領有輕度障礙等級之中華民國身心障礙證明（原審卷第59頁），已婚，育有兩名幼子，目前有與金融機構債務協商分期還款等智識程度、生活狀況，而被告上開加重詐欺罪，法定最輕本刑為有期徒刑1年，倘經本院以刑法第59條酌減後（詳下述），尚有得易服勞動服務之機會，如依累犯規定加重其刑，被告最輕應判處有期徒刑7月，即勢必入監服刑，相較於被告於本案的犯罪情節，將導致被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，而有侵害被告的人身自由之虞，因此本院依照大法官會議上開解釋意旨詳為斟酌後，爰不加重其刑。
㈢本案原審雖認為：「依被告構成累犯及犯罪之情節，以及本
院依刑法第59條規定酌減其刑（詳下述）等情，認被告就其所犯罪刑依刑法第47條第1項規定加重其刑，不致生其所受刑罰超過其所應負擔罪責，而有違罪刑相當原則或比例原則之情，自仍有累犯加重其刑規定之適用」，然被告既有刑法第59條情堪憫恕情形，又認應累犯加重其刑，說理矛盾，為本院所不採。
五、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條明定。又按刑罰之功能在於對受刑人之矯正、教化，期使不再犯，而非科以重罰不可，倘依被告情狀，認即使科以法定最低刑度仍嫌過重，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，而認有可憫恕，依刑法第59條規定酌量減輕其刑，符合比例原則。查被告所為犯行，固應予非難，惟考量被告因積欠銀行債務而亟欲償還，有被告提出之調解筆錄、前置調解機制協議書、前置調解金融機構無擔保債務還款分配表、前置調解金融機構有擔保債權表在卷可參，始一時失慮致誤蹈法網，且犯後已坦承犯行，並與告訴人達成調解，堪認有可憫恕之處，處以最低法定刑猶嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
六、按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。查犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑，洗錢防制法第16條第2項定有明文。被告就上開洗錢犯行，已於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，依上開規定原應減輕其刑，然參照前揭說明，被告就前述犯行係從一重論以三人以上共同詐欺取財罪，是就被告此部分想像競合輕罪得減刑部分，僅於依刑法第57條量刑時併予審酌。
七、撤銷原審判決的理由：㈠原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈依被告之犯罪情節、犯後態度、所生損害等節，其以累犯加
重其刑，有罪刑不相當之情況，原審適用刑法第59條認為量處最低度刑猶嫌過重之情輕法重、情堪憫恕規定予以減刑，卻仍適用累犯加重，實有說理矛盾之處。
⒉再者，原判決引用起訴書作為附件，但就犯罪事實所載之起訴書附表，卻漏未引用，亦有未合。
㈡被告提起上訴，主張原審以累犯加重有量刑過重之嫌，請求
本院為更輕之判決等語，為有理由，原審判決即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈢爰審酌被告坦承犯行，有合於前開輕罪之自白減輕事由，已
與告訴人達成調解，全額賠償，其係○○畢業，在工廠工作，領有輕度障礙之中華民國身心障礙證明，已婚育有兩名幼子，因本案賠償及與金融機構之債務協商，現正分期還款中，如入監服刑，將造成上開債務違約，且短期自由刑流弊甚多，不利更生，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如
主文所示之刑。㈣被告有上開妨害自由、毒品等前科，應執行有期徒刑5月確定
，於105年2月15日易科罰金執行完畢，故不符合緩刑之要件，併此敘明。
㈤被告供稱未取得任何所得，卷內復無積極證據可認被告有分得上開犯罪所得或獲有其他報酬，爰不宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐書翰提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 蔡川富法 官 翁世容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏惠華中 華 民 國 111 年 3 月 10 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處 7 年以下有期徒刑，併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。