臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度侵上訴字第1898號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 沈楙松選任辯護人 李明峯律師
謝孟慈律師蔡文斌律師上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣臺南地方法院112年度侵訴字第24號中華民國112年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵續字第30號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯強制性交罪，處有期徒刑參年陸月。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、甲○○於民國000年0月間，為銷售其所有之臺南市○區○○段地號0000號與0000號地號土地等不動產（下稱系爭不動產），乃透過友人介紹，與代號AC000-A110111之成年女子(真實姓名、年籍均詳卷，下稱「甲女」)所屬不動產仲介公司（下稱甲女公司）聯繫，經甲女公司店長○○○（真實姓名詳卷）指示副理○○○（真實姓名詳卷）與甲女於000年0月00日，前往甲○○址設臺南市○區○○街00號已停止營運之印刷廠（下稱甲○○住處）洽談，甲○○於當日除委託甲女公司銷售不動產事宜外，並要求甲女以LINE通訊軟體互加好友，且贈送白米予甲女。甲○○嗣於翌（00）日上午8時37分與甲女聯繫，以變更銷售價額為由，要求甲女當日下午前往上址商談，經甲女告知○○○後，因○○○與○○○均須前往臺中議約，遂指示甲女獨自前往與甲○○洽談，甲女因而於000年0月00日下午4時許獨自至上址會見甲○○。甲○○見甲女獨自前來有機可乘，竟基於強制性交之犯意，先以護手霜來回塗抹於甲女雙手，再撫摸甲女雙手，表示喜歡甲女等語，並將甲女強拉坐於其腿上，撫摸甲女大腿，期間甲女均以「○大哥你不要這樣，我會害怕」等語表示拒絕之意，並欲起身，卻遭甲○○強拉坐回其腿上，嗣甲○○以遙控器將該處鐵門關上，起身將站立之甲女褲襪及內褲拉下後，以手撫摸甲女外陰部，並以手指插入甲女陰道內，甲女再度以「○大哥你不要這樣，我真的很怕」等語表態拒絕，甲○○卻向甲女提議至樓上房間遭拒後，又開啟一旁車庫內停放之自小客車後門，要求甲女於後座躺下，甲女雖依指示躺在自小客車後座，卻仍不斷表示「○大哥你不要這樣，我真的很怕」等語，甲○○依舊不顧甲女之拒絕，接續以手指插入甲女陰道內，並以舌頭舔舐甲女之外陰部，而以上開方法違反甲女之意願，對其為強制性交行為。
二、嗣甲女於000年0月00日晚間前往成大醫院驗傷，經醫院進行性侵害案件通報，始為警查悉上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及選任辯護人於本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第109-112頁、第208-209頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。
二、證明力部分：㈠被告固坦認有於前揭時、地，以上開方式對於甲女為性交行
為之事實，惟否認有何強制性交之犯行，辯稱：是甲女自己來坐在我的大腿，說她要當我的女朋友，抱著我要我給她面子，讓仲介費由2%變成3%，鐵門關下來是她要求的，我說坐大腿而已不用關鐵門，她說要進一步，我就照她的意思關鐵門，我和她發生性行為沒有違反她的意願。選任辯護人則為其辯護稱：依告訴人於原審之證述及證人○○○於偵查中之證述可知，甲女之獲利會因仲介服務費提高而隨之增加，是被告稱告訴人答應與其發生性行為之對價，係將仲介服務費提高，較為可信；依甲女於事發後之反應並無驚慌失措或情緒崩潰，可見本案係無感情基礎之利益交換，而○○○於本院審理時之證述，無法證明第一次契變書中底價部分係由告訴人所更正，無法認定告訴人單獨前往被告住處係為調降底價之事；本案案發後告訴人並未有立即提告之意，嗣後係為防止被告向他人張揚而提告，其動機尚堪質疑；告訴人於案發前即有精神科之就醫紀錄，是造成其創傷反應之來源不一，尚難僅憑精神鑑定認告訴人罹患○○○○○○○○，即認定告訴人遭被告性侵；於被告將鐵門拉下前，告訴人並未反抗或逃離現場，且被告如有強制性交行為，告訴人如何得以自由決定是否上樓、並自由起身終止被告之行為；關於如何進入自小客車內，告訴人前後指證不一，無從憑其供述內容為對被告不利之認定依據。
㈡經查：被告於000年0月間，為委託銷售系爭不動產，透過友
人介紹，與甲女所屬不動產仲介公司聯繫，經甲女公司店長○○○指示副理○○○與甲女於000年0月00日，前往被告住處洽談，被告即贈送白米予甲女，並且與甲女加入LINE好友；嗣甲女於翌日上午擬再度前往被告住處商談變更委託事項，因○○○與○○○須前往臺中議約，○○○遂指示甲女獨自前往，甲女因而於當日下午4時許至被告住處；被告於甲女進入其住處後，有將鐵捲門關閉，脫去甲女之褲襪與內褲，以手指插入甲女陰道，並以舌頭舔舐甲女外陰部，以此方式對甲女為性交行為之事實，業據告訴人甲女、證人○○○、○○○證述明確（見他字卷第14-17頁、偵1卷第23頁反面、偵2卷第107-108頁），並有甲女之被害人代號與真實姓名年籍對照表、現場照片6張、被告與告訴人之LINE對話紀錄截圖5張、土地一般委託銷售契約書、委託事項變更契約書附卷可證（見警卷第21-2
3、25-27、29-33頁），復為被告所不否認（見本院卷第112-113頁），此部分之事實，首堪認定。
㈢被告於初見甲女時即已生追求之意，於案發當日上午更以變更銷售價額為由，要求甲女至其住處洽商：
⒈證人○○○於偵查中證稱：我去過被告委託要賣的房子二、三次
，第一次是和店長○○○一起去找被告，甲女第一次去是我帶她去的；有天我和店長去台中簽委託，甲女說被告要改契變，所以她就自己去；我和甲女一起去時，被告有送甲女1包米，他當天有加甲女的LINE（見偵2卷第104、106-107頁），於本院審理時證稱：我第一次去拜訪被告是跟店長去，第二次是跟告訴人去；我們都會給地主名片，看地主跟誰聯絡；被告只有拿1包米送甲女，沒有送給我，他也沒有加我的LINE（見本院卷第160、168-170頁）；證人即甲女公司之店長○○○於原審審理時證稱：被告土地委託我們公司銷售，一開始是我帶○○○去，當時大致上條件都有談了，只是還沒有簽約，所以後來第二次是○○○和甲女去，印象中那次去有簽約，第三次是甲女自己去，甲女出發前跟我說被告要契變，因為我跟○○○當天要去台中沒辦法去，第三次去的時間不是0月00日就是0月00日，距離第二次隔一、兩天（見原審卷第132-134、136-137頁）；告訴人甲女於偵查中證稱：我們店長跟一位陳小姐他們先去找過被告，本來被告願意委託給他們賣了，但是在寫好委託書的當下，又不願意簽名，我記得他們委託書上是寫0月00日，店長他們回來之後叫我跟陳小姐再跑一趟，但是我跟陳小姐再去是4、5天之後，○○○和○○○於000年0月00日去拜訪屋主，當時被告沒有簽名，000年0月00日才由我及○○○去案發地找被告簽立；隔天被告8點37分打LINE電話給我，說他的價錢有改，請我下午去一趟，剛好那一天店長和陳小姐去台中簽委託，只能我一個人過去；000年0月00日被告有請陳小姐幫他加我的LINE，還有送我1包米（見他字卷第14-15頁、偵2卷第32-33、37-38頁）。前揭證人關於本案簽約過程時序之證述，互核大致相符。參以依卷附之土地一般委託銷售契約書所示（見警卷第29-32頁），其上所標註之日期為「000年0月00日」，承辦人為○○○，與甲女前揭證述吻合，足認○○○及○○○係於000年0月00日，即前往拜訪被告洽談委託銷售系爭不動產之事，惟當日因故未完成簽約，嗣於000年0月00日始由○○○偕同甲女至被告住處完成簽約，應可認定。
⒉甲女與被告於110年4月14日以LINE互加好友後，被告於翌日
上午8時37分即以LINE撥打電話予甲女，此有LINE對話紀錄截圖附卷可參（見警卷第25頁），而甲女於當日（110年4月15日）下午即前往被告住處，足見於案發當日，係被告於上午即主動撥打電話邀約甲女見面，是甲女證稱被告於案發當日上午主動撥打電話，要求其前往被告住處洽商乙情，與客觀事證相符。被告辯稱是甲女主動打電話表示要前往其住處云云（見原審卷第55、166、169頁），顯然與客觀事證不符，不足採信。
⒊就被告於案發當日，究竟係以何事由邀約甲女前往其住處商
談，甲女、○○○、○○○就此部分之證述固有些許出入，惟本院衡酌證人○○○、○○○到庭證述時距離案發之時或已間隔數月，甚或已逾1年，且證人所處理客戶委託銷售契約事宜之數量眾多，當無法期待其等就本案發生之細節均能記憶清晰。再者，依上開土地一般委託銷售契約書、委託事項變更契約書所示（見警卷第29-32頁、請上卷第9頁、限閱卷第39頁），系爭不動產嗣後確有提高服務費之情，尚難排除證人○○○、○○○因此契變之結果而倒果為因，造成此部分記憶偏誤之情形，是無從以甲女之證述於該部分與其等略有齟齬，即認其證述均不足採。更何況觀諸卷附之「000年0月00日委託事項變更契約書」2份，其中1份於特約條款記載：「買方出價達新台幣一坪肆拾伍萬元整，地主願意出售，仲介服務費貳%（『貳%』塗改為『參%』，甲○○簽名於旁），永慶、台慶、有巢氏，只給台慶○○店委託。承辦人：甲女」（見警卷第33頁，下稱「第一份契約書」），另2份則記載：「買方出價達新台幣一坪肆拾柒（『柒』塗改為『伍』）萬元整，地主願意出售，仲介服務費貳%，永慶、台慶、有巢氏，只給台慶○○店委託。承辦人：○○○」（見本院限閱卷第39頁、請上卷第9頁，以下各稱「第二份契約書」、「第三份契約書」）。對照3份契約書之內容，被告委託銷售之底價確實有自每坪00萬元變更為00萬元之情。佐以證人○○○就此於本院亦證稱：請上卷第9頁（指第三份契約書）這份字跡是我寫的，我沒有印象將柒改伍，特約條款最後一行那排字（指永慶、台慶、有巢氏，只給台慶○○店委託）不是我寫的，柒是我寫的，限閱卷第39頁（指第二份契約書）下面那排字（指永慶、台慶、有巢氏，只給台慶○○店委託）是我寫的，不同字跡的部分應該是告訴人寫的，因為我們一起稽核，當初是說每一坪00萬改為00萬調降底價；我不知道為何要簽兩份委託事項變更契約書，會不會是柒改為伍沒有簽名，所以去寫新的，因為公司規定有改金額的話，更改的人要簽名（見本院卷第163-167頁）。參照上開契約書3份，第二、三份契約書之甲女公司名稱均以公司印章蓋印於上、承辦人均記載○○○、每坪價格均由00萬元塗改為00萬元、仲介服務費均為2%，第一份契約書之甲女公司名稱係以手寫註記於上、承辦人記載甲女、每坪價格00萬元並未塗改、仲介服務費由0%塗改為0%，○○○更簽名於塗改之文字旁等情，顯見第二、三份契約書均係由證人○○○所書寫，甲女僅係於其上修改每坪底價，嗣因存有○○○所稱塗改須簽名之疑慮，甲女始自行於被告住處重新謄寫1份全新委託事項變更契約書，期間被告並同意將仲介服務費由0%改為0%，經甲女更改並繕寫完畢後再交由被告簽名之事實，應可認定。由此亦可印證甲女於偵查中所證稱：我跟他說我要回○○科拿藥，我就起來用一用，把契變拿過來寫一寫，等簽完他開了鐵門等語（見他字卷第17頁），及於原審審理時所證稱：被告當天打LINE過來時，只有說他要改底價，是店長跟我說服務費要改為0%，所以我有跟被告說到服務費0%的事，我一去就聊到他要改價錢，原本一坪00萬後來改成00萬，接著談仲介費的問題，他一開始問我為什麼要0%改成0%，然後說0%裡面0%要給我，在他對我不禮貌之前就談了，但是那時還沒有完成契變（見原審卷第147-150頁），前後關於完成契約之時間證述非但一致，且與證人○○○上開證述及前開委託事項變更契約書所揭示之內容均相吻合，益證甲女之證述與客觀事實相符，應可採信。
⒋如前所述，被告委託銷售房地之事，原係由○○○、○○○於000年
0月00日至被告住處商談，於該日因故未簽約，乃由○○○於000年0月00日攜同甲女前往被告住處簽約，則依○○○二度前往被告住處且為本案承辦人之身分，相較於甲女僅初次見面亦非承辦人，被告卻排除○○○，僅主動贈送甲女禮物並與甲女以LINE互加好友，對於甲女頻獻殷勤，更於翌日上午主動聯繫甲女以變更銷售價額為由要求甲女前往其住處，諸此作為均在在彰顯被告於案發當日與甲女相約見面，所稱之變更系爭不動產銷售價格一詞僅係表面藉口，實際目的卻係對於甲女意有所圖，甚為明確。
㈣被告對甲女強制性交之過程：
⒈甲女於偵查中結證稱：到被告家後，他跟我說本來銷售底價
是00萬，他說要改成00萬，所以我拿1張契變讓他簽，後來他說他很喜歡我，如果他這裡賣一賣，我們兩個結婚，他會給我一個保障，他可以匯1千萬給我，叫我不要在外面奔跑，我說○大哥我們不熟，才見過兩次面，而且你的年齡，我爸才62歲，他說沒關係沒關係，我們可以認識看看；他拿了1瓶護手霜擠在我的左手掌背上，說我的手臂也可以抹，我就自己抹，他直接抓我的手，就直接從我的手掌背往上一直摸到我的腋下，來回摸了很多次，他又把護手霜擠到我另外一隻手，也是一樣，就直接往上摸到我腋下整個手臂來回摸很多次，抹完之後我覺得不舒服，我沒有特別跟他講什麼，但是他一直把我的手握住，還一直來回摸我的手，我有要把手抽回來，因為他一直抓住我的兩隻手一直反覆的摸，後來他就把我拉來他的大腿上面坐，手在我的大腿那邊游移，摸來摸去，內外側都摸，當時我穿的是窄裙跟褲襪，我跟他說○大哥你不要這樣子我會害怕，而且我們真的不熟，他說沒關係我會照顧妳，他還是在講那些廢話，我要起身，他還是把我拉著坐回去，他就遙控把鐵門關起來，他把鐵門關起來的時候就有摸到我的私密處，是隔著褲襪跟內褲，他從窄裙下面伸進去摸，因為他本來就在撫摸我的大腿了，然後他就緩緩的起來，我也跟著起來了，他就把我的褲襪跟內褲拉下來，用他的手開始撫摸我的私密處，他的手有伸進去，我說○大哥你不要這様子，我真的很怕，我不知所措，我不知道怎麼辦，他說我們到樓上的房間，我說我不要，他說要幫我按摩，我說我不要，他開他轎車後座的門，叫我躺進去，他鐵門拉下來，我又不認識他，我很害怕，從來沒有遇過這種事情，我對他不熟悉我不知道他的下一步，我就聽他的話躺進去，他就開始用手指直接侵入我的下體，之後他還是一直用，我說沈大哥你不要這樣子，我真的很害怕，我不知道時間過了多久，我的手有去推他的頭，他把我的手按過來，就是把我的手撥開，他說我幫妳按摩，妳別緊張，之後他用他的嘴巴去舔我的下體，感覺很噁心（被害人雙手敲打桌子）等語（見他字卷第16-17頁、偵2卷第35-36、146頁）；於原審審理時復證稱：我去簽契約更改，然後被告強行幫我擦護手霜，之後說要我去樓上，我說我不要，他就對我上下其手把我的內褲跟褲襪脫掉，一手打開車門叫我進去車裡，他用他的手指跟他的舌頭舔我，我有跟他說我不要我會很害怕，但是他還是不聽；他先強行幫我擦護手霜，然後腿上游移，他就把鐵門拉下來，他說要去樓上，我說不要；他叫我去樓上時，已經對我上下其手，而且已經把我的內褲脫下來（見原審卷第141-143頁）。甲女關於被告先強行幫其抹擦護手霜後撫摸其大腿，並將鐵門拉下，再脫下其內褲，要求其上樓遭拒後，打開車門要求其進入車內，再以手指及舌頭對其強制性交等情，前後證述尚屬一致，並無矛盾之處。
⒉甲女於案發當晚立即前往成大醫院驗傷，並由醫院進行性侵
害通報之事實，有成大醫院000年0月00日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害犯罪事件通報表、臺南市政府警察局第一分局偵查隊110年4月30日簽附卷可憑（見警卷第51-52頁、第71頁彌封袋）；另於甲女外陰部及陰道深部採證萃取DNA檢測結果，檢出同一男性Y染色體DNA-STR型別，與被告型別相符，不排除來自被告或與其具同父系血緣關係之人，有內政部警政署刑事警察局110年6月9日刑生字第1100045972號鑑定書、內政部警政署刑事警察局111年4月26日刑生字第1110038657號鑑定書在卷可證（見偵2卷第19-22、67-69頁），足認甲女所指證被告曾以手指插入其陰道及以舌頭舔舐其外陰部等情，核與客觀跡證相符，堪以採信。
⒊甲女於偵查中另證稱：案發當晚我去○○科看，我那時候也沒
有想說要把這件事告訴醫生，我想說算了，那時候我拿完藥，這個○先生在這個時間點（晚上8點21分）打我的LINE，我不知道他有什麼事，我說○大哥你好有什麼事嗎，他沒有回應，但是我卻聽到了他在跟人家聊天的聲音，我聽到一個女生說，這個女生很清秀很漂亮，她不要你的錢嗎，○大哥跟那個人説，我要跟她結婚給她1千萬，人家也不要，我聽到另外一個男生的回應，我聽到○先生跟那個男生說，我之前在弄她的時候，她下面很濕，她那個朋友就説，那個就是沒有男朋友，久沒有用，她自己也很想要，我整個人很生氣，我有男朋友，而且你對我做了這種事，你還去跟朋友講，就是因為這段對話，我才覺得說我為什麼要這麼認命，當下我不敢呼叫也不敢做任何事情，是因為我們仲介業，有女生被客人性侵殺害，你說我不怕嗎，只是我想說人性沒那麼壞，而且對方是一個70歲的阿伯；我聽到他這樣說我就摀住我的一邊耳朵，之後他可能有拿手機，就說喂、叫我的名字，我都沒有出聲音，就默默的把它掛掉了，他8點26分又打了一通，就說我剛才拿給你的那顆鳳梨不好吃，我現在在我仁德的朋友陳董家，正關廟出的鳳梨很甜很好吃，他幫我切一切，我說不用，他說不然他先冰著，叫我星期天去拿，我就說不用，你自己留著吃，我就裝作我剛剛沒有聽到那通電話，我沒有說什麼；我去驗傷是我想要保護我自己，因為他是一個有要把房地拿出來出售的人，會接觸到我們仲介，我們仲介真的沒有秘密，我受不了輿論的壓力，我怕他到處亂講話，當時我去醫院只是想要先保存證據，我沒有想要報警，我說可以幫我驗傷嗎，後來我有打電話給我男朋友他有過來，那時候才決定要保存證據；我請我男朋友打電話跟我們店長講，當天晚上被告被我封鎖了，他打電話給我，我也把他封鎖了；隔天他還有打很多通電話到公司，因為有3個同事打電話給我，說有一個東成街的屋主在找我，說我契變有寫錯要去改，我就跟店長說他一直打去公司找我，店長就在群組説，如果有人找我，說我請假，請他直接找店長（見偵2卷第18-20頁）。甲女於000年0月0日確實前往○○科診所就診，有○○○診所000年00月00日○○○字第1121222號函檢送甲女000年1月1日至12月19日止之就醫病歷資料附卷可參（見本院卷第59、64頁），佐以依被告與告訴人之LINE對話紀錄截圖所示（見警卷第27頁），被告已遭告訴人封鎖，且其確實於000年0月00日20時21分、26分，前後撥打16分鐘及3分58秒之電話予告訴人；另依甲女工作群組內之LINE對話紀錄截圖（見偵2卷第163頁彌封袋），○○○於000年0月00日在公司群組內表示：「如果要在（應為『找』之誤）甲女的電話。回說甲女請假。有事請客人撥我電話」，以上就診紀錄及對話紀錄截圖之內容均與甲女前揭證述相吻合。參以證人○○○於偵查中亦證稱：我是110年4月16日凌晨，經由甲女的男友告知，他一開始責怪我怎麼讓甲女一個人去，他說甲女被性侵，我知道本案後，這個物件就沒有上架；被告於000年0月00日有打很多次電話來公司要找甲女，甲女案發後就休息一個禮拜，所以被告沒有聯繫到她，被告就一直打來公司，公司值班的業務跟我說他有大小聲（見偵2卷第108-109頁），其證述與甲女前揭證述互核大致相符，堪認甲女於案發翌日凌晨，即委由其男友告知○○○其遭被告性侵之事，被告委託銷售之物件因而未於該公司上架銷售，而被告因遭甲女封鎖無法尋得甲女，乃轉而致電甲女公司欲與甲女聯繫。是以甲女於案發後之種種反應，應足證其確係遭被告強制性交，始造成其於案發後，對身為客戶之被告封鎖來電、切斷聯繫，甚至使被告委託其銷售之房地未能順利上架銷售。
⒋被告雖辯稱：是甲女自己來坐在我的大腿，說她要當我的女朋友，抱著我要我給她面子，要將仲介費由0%改成0%云云。
惟被告於警詢及偵查中先辯稱只有用手撫摸甲女大腿、私處，並未以手指插入陰道云云（見警卷第4頁、偵1卷第13頁、偵2卷第51頁），直至前揭DNA鑑定結果出爐後，被告於原審始改稱有以手指插入甲女陰道內（見原審卷第55頁），其供述前後不一。更何況倘若甲女於案發當時係為調高仲介費而對被告主動投懷送抱，於離開被告住處時目的既已達成，又豈會於稍後旋即前往醫院驗傷，再對被告電話進行封鎖，更委由其男友告知○○○遭被告性侵之事，導致被告委託銷售之物件無法上架銷售？甲女於案發後之諸多反應及舉措，顯然均背離被告所辯稱因甲女係為達調高仲介費目的而主動投懷送抱，此由證人○○○所證稱：「（以000年0月00日甲○○委託契約進行到的階段，當時根本還沒有上架，如果當下甲女為了要促成契約而色誘甲○○，她會出現之後甲○○找她卻不理甲○○的情況嗎？）這樣不合理，甲女應該要理會甲○○，物件也還沒有找到買方，她可能會同時得罪案主和公司」等語（見偵2卷第109頁）亦可獲得印證。被告就此雖又供稱：過幾天我看到契約上委託銷售期限寫成7月30日，我打電話去他們公司說改成7月10日，甲女就不滿，就沒有再理我，電話她也不接（見偵1卷第12頁反面、偵2卷第53頁），惟被告於案發翌日後多次致電甲女卻未取得聯繫，有LINE對話紀錄截圖在卷可佐（見警卷第25頁），顯然甲女於被告致電甲女公司之前即已封鎖被告，與被告所稱之嗣後更改委託銷售期限毫無干涉。況且被告縱有變更銷售期限之情事，如於銷售期限之前順利售出，依約甲女仍得獲取報酬，如未順利售出，屆時亦可延長銷售期限，換言之，銷售期限之變更實已無關宏旨，甲女有何必要為此微不足道之原因，即封鎖被告之電話並指控遭被告性侵且造成該物品無法順利銷售？果若如此，其為獲得更高額之服務報酬而如被告所稱投懷送抱任由被告對其口交指交等犧牲，豈非均付之一炬？是被告前揭辯解，實無法合理解釋甲女於案發後旋即態度丕變之原因，難以採信。
㈤甲女於案發後罹患○○○○○○○○：
⒈證人○○○於原審審理時證稱：甲女跟我說明本案時，有哭跟情
緒失常，事情發生之後有休息兩個禮拜；案發之後我們公司就沒有銷售這個案件，隔了一段時間應該超過半年，其他同事又去找被告簽立這份委託；甲女應該在1月13日跟我講的，我們公司有規定簽了一般簽的委託，避免業務重複簽，都會上傳到公用群組，甲女看到之後存下來傳給我，意思是為什麼公司又開始賣這個物件，為什麼這個業務又會簽回來；我記得甲女那天上救護車送○○急診，有吞安眠藥（見原審卷第130、139-140頁），佐以甲女確實曾傳送1份一般委託銷售契約書之照片檔案予○○○，並向其詢問：「店長」、「你看到了嗎」，此有甲女與○○○之LINE對話紀錄截圖在卷可佐（見偵1卷第43頁）；而甲女於000年0月00日晚間，因藥物過量、左側手部燒傷、輕鬱症經救護車送往○○醫院治療乙節，有臺南市政府消防局執行緊急救護服務證明、奇美醫院000年0月00日診斷證明書附卷足參（見偵1卷第44頁及反面），足證甲女於案發後即因情緒不佳，而請假一段時間未能工作，復於000年0月00日當日發覺被告前所委託銷售之物件於甲女公司上架銷售，因而有服用過量藥物之自殺行為。
⒉甲女於000年0月00日在成大醫院○○部門診，接受包含醫師、
臨床心理師、社工師之衡鑑評估後鑑定結果略以：「依會談內容、衡鑑結果、及行為觀察，甲女在認知能力方面屬中等偏下水準，在細節觀察有較佳表現，對於多元訊息之整合處理相對較弱。甲女過去雖經歷諸多重大壓力事件，但仍可維持工作表現、親子教養、及家庭生活。甲女在000年0月00日被加害者性侵後，情緒壓抑，出現強迫侵擾的創傷事件回憶，持續逃避創傷經驗相關的刺激，創傷之後持續負面情緒改變，曾有一段時間難以感受正向情緒，也有創傷後警醒性及反應性顯著改變。負面情緒、警醒、及易怒等症狀仍殘存至今。...甲女在遭受加害人性侵後，曾有一段時間罹患○○○○○○○○，顯著影響生活，且目前仍有殘餘○○○○○○○○之症狀。」有國立成功大學醫學院附設醫院111年11月24日成附醫精神字第1110024358號函暨檢附甲女之精神鑑定書在卷可佐（見偵2卷第163頁彌封袋）。則由甲女於案發後即因情緒不佳，請假休息一段時間未能工作，復於111年1月13日當日發覺被告前所委託銷售之物件於公司上架銷售，因而有服用過量藥物之自殺行為等情及前揭精神鑑定結果勾稽以觀，甲女於案發後，確曾罹患○○○○○○○○，由此亦可佐證其所證述遭被告強制性交乙情，應可採信。
⒊至於甲女於案發前雖已罹患○○○及○○○○○○○○而至○○科就診，此
有○○○診所112年12月22日○○○字第1121222號函檢送甲女000年1月1日至12月19日止之就醫病歷資料附卷可佐（見本院卷第59-74頁），惟依上開病歷紀錄，並未記載甲女於案發前即已罹患○○○○○○○○，於案發後始出現○○○○○○（見本院卷第64頁）；由此足證甲女係於本案案發後始罹患○○○○○○，與其前所罹患之○○○並無關聯。況且依上開診所000年0月00日之病歷記載：「上次回診沒講 ○○○ 當天被客人用手指性侵 後來有去驗傷 報案 社工有介入 敘述當下的過程 呆住無法反抗 只想努力離開現場 depressive mood worsen」、000年0月00日病歷記載：「○○案進入司法程序了 這陣子情緒容易失控 depressive mood」、000年0月00日病歷記載：「上週○○送醫 ○○ ○○○ 拒絕住院 看到同事去簽那個性騷擾男人的案子的名字 就崩潰了 同事不知情 主管知道後就請同事退掉 憤怒 擔心司法不如預期」（見本院卷第64-65、67頁），更得以佐證甲女於本案案發後，確實情緒不佳，甚至有情緒崩潰○○之情，此心路歷程及心境轉折，均有脈絡背景可循，且與經驗法則均無相違。由此益證甲女所證稱於000年0月00日下午在被告住處遭被告強制性交乙情，應與事實相符，堪以採信。
㈥按刑法第221條的強制性交罪，基本構成要件須以「對於男女
以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」為前提。立法者在「違反其意願」之前，例示「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」等方法，也就是對被害人施以不論「物理上」或「心理上」的強制或限制意願之行為，不一定為有形的強制力，祇要是足以證明違反被害人的意願的方法，即構成本罪。經查：被告對甲女撫摸其手臂、大腿期間，甲女即多次以「○大哥你不要這樣，我會害怕」等語表示拒絕之意，被告明知上情卻不加理睬，以遙控器拉下鐵門後，不顧甲女已明示反對之意，仍以手指侵入甲女之陰道內，對甲女為性交行為，足認被告於上開時、地，所實施之性交行為，已屬違反甲女意願之方法，應可認定。㈦對於其餘被告辯解及選任辯護人辯護意旨所不採之理由：
⒈關於本案仲介服務費由0%提高至0%，甲女是否會因此而獲取
更高額報酬，證人○○○於原審審理時固證稱：成交價格的0%是我們的傭金，開發及銷售各一半，甲女跟○○○是開發，開發的傭金裡面要先跟公司拆，公司再分一半，另外一半由甲女及○○○分，所以傭金提高的話，甲女的獲利也會增加（見原審卷第138頁），與甲女所證稱：本件的開發人員有三位，就是我、店長○○○及○○○，獲利會由我們三人均分，我們拿到的金額是成交價的0%，0%會給介紹人，至於介紹人是誰要問店長，我不會因為服務費提高而多拿到錢等語（見偵2卷第32頁）固有不符，惟本案委託銷售確有介紹人之事實，業據證人○○○證述明確（見原審卷第132頁），就此證人○○○於本院亦證稱：服務費是分給開發及銷售人員比例各半，本案開發是我、店長及甲女，基本上有介紹人也會給介紹人服務費，本案有介紹人，是店長在分配，告訴人説0%變0%多的0%要給介紹人應該是如此（見本院卷第172頁），核與甲女前揭證述相符，堪認甲女所證稱0%是要給介紹人等語，應可採信。更何況甲女若係圖此0%之服務費，而同意被告對其所為之性交行為，於本案發生後，既已與被告完成契約變更，將服務費更改為0%，而達成其原所圖目的，又何須立即前往驗傷、封鎖被告電話，並由其男友告知○○○其遭被告性侵之事，使本案委託銷售之物件無法順利上架銷售？如此豈非與原所圖賺取更多服務費之目的背道而馳？由此足見此0%服務費日後是否可由甲女分配，以甲女於案發後之種種反應即可知根本非本案重點，選任辯護人據此甲女關於本案枝微末節之證述與證人○○○不符，進而質疑甲女證述之憑信性，實屬無據。
⒉選任辯護人另以甲女於案發時未抗拒、未逃離，且於事發後
仍簽署契變書、可與被告通話、向○○○表示「均處理好了」，並無驚慌失措或情緒崩潰之情，復未有立即提告之意，主張甲女係同意被告所為性交行為云云。惟查：
①人的存在是無法輕易言喻的複雜境遇。每位被害人於面對突
然其來的性侵害當下，所會產生之各種反應，隨著各被害人之內在意識、心理狀態及反應能力各有不同，未予抗拒、未對外求救，並不當然意謂著同意與對方發生性行為，所謂的性侵被害人必定會極力抗拒、對外求救之情節，僅係傳統社會忽略人類內在意識之異質性及繁複多元，而強加於被害人之單一、扁平、刻板樣貌及想像。同樣的，案發後立即報警、提告等情境，亦不當然發生於所有性侵被害人身上，畢竟此亦涉及每位被害人自身之價值觀、人生際遇及個體存有處境難題，況且傳統社會對於遭性侵之被害人往往投注諸多異樣眼光，更導致被害人有時寧願保持沈默，以避免造成自身二度傷害，是不能以案發後噤聲不語、靜默以對，即認定被害人未遭性侵。
②甲女於偵查及原審已證稱：當下我不敢呼叫也不敢做任何事
情，是因為我們仲介業，有女生被客人性侵殺害，你說我不怕嗎，只是我想說人性沒那麼壞，而且對方是一個70歲的阿伯；之後我看到警察時也很反感，想說為什麼會有警察，我只是想要保護我自己，留著那些東西讓他不要在外面亂講話，因為他會跟朋友講，我不曉得他會不會跟仲介同業講；案發當下只有我們二個人，我從出社會到現在，沒有遇到過這種狀況，所以我當時是傻掉，我從他幫我擦護手霜的時候就傻了，在甲○○摸我大腿的時候，我有跟他說不要這樣，我會害怕；他當時遙控器放桌上，我沒有想到把它拿來開門離開，我不知道他要做什麼；當時我一片空白，整個人不知所措；我沒有積極反抗，是因為擔心生命受威脅（見他字卷第18-19頁、偵2卷第35-36頁、原審卷第141-142頁），業已吐露其惟恐於案發時抗拒、逃跑，會帶來更多對於人身安全之危害，且因未曾遭遇類似事件，以致一片茫然、不知所措，除了對被告說「不要這樣，我會害怕」及拒絕被告上樓之邀約外，已無法另行為其他抗拒或逃跑之舉措。再者，其於案發後按步就班簽署委託事項變更契約書並通知陳○安已完成契變，亦係其於遭性侵後慮及被告為其客戶，惟恐報警後遭性侵之事為周遭眾人知悉及影響其業務進行等利害關係及自身處境，而考慮息事寧人、忍氣吞聲之原因。況以甲女嗣後於LINE通話中，聽聞被告與友人言談中，對其所為輕蔑貶抑之言詞後，思及被告於對其強制性交後仍不知檢點，更進一步向友人炫耀性交一事，因而氣憤難平，為保護自身始先行前往醫院驗傷等情，已對於被告強制性交之行為做出反應，實不得僅以其於案發時未抗拒、逃跑且未於第一時間報警，即認其未遭被告強制性交。
③抑有進者，於本案案發時，甲女為房屋仲介公司之業務員，
被告為其公司客戶，被告年紀已近70歲，與41歲之甲女（見警卷第71頁彌封袋）年齡差距近30歲，況甲女於案發時即係處於離婚狀態，且罹患○○○，有國立成功大學醫學院附設醫院111年11月24日成附醫精神字第1110024358號函暨檢附甲女之精神鑑定書在卷可佐（見偵2卷第163頁彌封袋），足見雙方之階級、年齡、經濟狀況差距均屬懸殊，於社會結構下，早已存有因上開多重因素所交織形成之權力差距關係，尤以被告為委託甲女公司銷售房地之客戶，身為業務員之甲女，對於客戶之要求唯命是從、未敢拒絕，其等間所存在之不對等支配權力關係，加以甲女身處於被告住處之陌生環境，孤立無援，復憂心抗拒將造成身體、生命進一步之危害，導致甲女僅能以口頭拒絕，不敢進一步以肢體反抗、逃跑，均難認有違於經驗法則。
⒊辯護意旨另以甲女就其如何進入自小客車乙節前後證述不一
，質疑其證述之真實性云云。惟按，證人之證詞，乃供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同，此因人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，且常人對於過往事物之記憶，每隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異，故如證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟是否可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。是甲女就如何進入自小客車之細節所述雖略有出入，然其於偵查及原審審理時，就本案案發過程之基本情節、前後時序所述均互核一致，未有明顯出入，業如前述，況衡以本案發生實屬突然，甲女亦證稱當時極為驚恐，腦中一片空白，自難苛求甲女事後仍可對於案發時過程均如錄影或監視器般精準記憶，是尚難僅因甲女就上開證述有部分不一致之情形，即遽此推論其所述全屬杜撰而無足採信。辯護人此部分所辯，亦無可採。
三、綜上所述，被告所辯核屬犯後卸責之詞，均不可採。本件事證明確，被告上開犯行，足以認定，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
一、按刑法第221條第1項之強制性交罪，須基於對男女強制性交之犯意，著手實行強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之非法方法，而發生強制性交之結果，始能成立。行為人尚未開始對被害人為性交行為前所施用之強暴、脅迫等非法方法，得否認為已著手實行強制性交之構成要件行為，或另成立強制或妨害自由罪，應視其強制性交之犯意是否已表徵於外，並就犯罪實行之全部過程予以觀察。如其所施用之強暴、脅迫等非法方法，足以表徵其係基於強制性交之犯意而為，且與性交行為之進行，在時間、地點及手段上有直接、密切之關聯，應可認為強制性交行為之著手開始，而無再論以強制或妨害自由罪之餘地。如非著手於強制性交行為之實行，且時間存有明顯間隔，自應另負強制罪責（最高法院109年度台上字第997號判決意旨參照）。本件甲女對於被告撫摸其手臂、大腿之行為業以「○大哥你不要這樣，我會害怕」等語表示拒絕之意，被告卻仍不加理睬，更以遙控器拉下鐵門，以遂行對甲女之強制性交行為，其所實施之拉下鐵門之行為與性交行為之進行，在時間、地點及手段上有直接、密切之關聯，且足以表徵係為遂行強制性交而為，依前揭說明，即應為強制性交犯行之一部，而無再論以剝奪他人行動自由罪之餘地。
二、是核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。被告對甲女以手撫摸手臂、大腿、外陰部及以舌頭舔舐外陰部等強制猥褻行為，均為強制性交之階段行為所吸收，不另論處。被告先後以手指插入甲女陰道內為強制性交行為，其時間密接，地點相同，侵害同一被害人之相同法益，該等行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，自以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，僅論以一強制性交罪。被告以遙控器拉下鐵門之行為，屬於強制性交行為之手段，不再論以剝奪他人行動自由罪，已如前述，公訴意旨認被告另成立刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪，尚有誤會。
三、撤銷原判決之理由：原審未詳予勾稽卷內事證，逕以甲女歷次指訴互有矛盾且有違常情，及卷內其餘證據難以佐證被告有強制性交及剝奪行動自由之犯行，而為被告無罪之諭知，容有違誤。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判，以期適法。
四、爰審酌被告除因過失傷害案件經法院判處拘役20日確定外，並無其他前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第37-38頁），素行尚可，其與甲女間為客戶及業務員之關係，利用甲女隻身於其住處孤立無援之期間，不顧甲女已於口頭上拒絕之表示，仍違反甲女之意願，對甲女為強制性交行為，侵害甲女之性自主權及主體性，導致甲女罹患創傷後壓力症候群，甚至服藥自殺，犯罪所生損害實屬嚴重，又被告犯後否認犯行，未能坦然面對過往所為及對於甲女所造成之傷害，犯後態度難認良好，未見有何悔悟之意，暨其於本院自陳○○畢業之智識程度、原從事○○業、未婚、獨居、現以舊時積蓄維生（見本院卷第221頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。
肆、應適用之法條：刑事訴訟法第369 條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
本案經檢察官許華偉提起公訴，檢察官蔡宜玲提起上訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 陳珍如法 官 吳錦佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王杏月中 華 民 國 113 年 5 月 22 日本判決論罪科刑條文：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。