臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度侵上訴字第1098號上 訴 人即 被 告 紀竣元選任辯護人 黃銘煌律師
謝逸傑律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院111年度侵訴字第12號中華民國112年5月24日第一審判決（起訴案號：110年度偵字第5920號、110年度偵字第6162號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
紀竣元犯乘機性交罪，共貳罪，各處有期徒刑壹年拾月。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、紀竣元於民國000年0月間某日結識已成年、領有中度身心障礙證明（智能障礙）之甲 （卷內代號：BN000-A110026，真實姓名詳卷）後，藉由與甲 間之互動，已明知甲 智能不足，屬於心智缺陷之人，且欠缺判斷一般事理及同意或抗拒性交行為之能力。詎紀竣元竟基於乘機性交之犯意，於000年0月間某2日，在嘉義縣○○市○○里○○○○00○0號0樓之00居所，利用甲 因中度智能障礙，致自我保護及反應能力較為薄弱，不知如何抗拒之機會，分別以其陰莖插入甲 陰道而為性交行為，共計2次。
二、案經甲 訴由嘉義縣警察局水上分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等個人基本資料。本件被告紀竣元所犯係屬上開法律所稱性侵害犯罪，依上開規定，不得揭露前揭足資識別被害人之資訊，本件判決書爰於犯罪事實欄及理由欄就被害人之姓名等相關資訊，僅記載代號或簡稱。
二、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均表示同意列為證據等語（見本院卷第174至175頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，亦查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，並經本院依法進行調查，是依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應認均有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告矢口否認有何乘機性交罪犯行，被告辯解及上訴意旨暨辯護人之辯護意旨略以：被告自始否認有與告訴人陰道接合之情事。且依卷附DNA檢驗結果、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等資料，均無法證明告訴人有陰道、處女膜等處有撕裂傷等遭性侵入傷害之物證，不足為不利被告之認定。原判決於無補強證據之情形下，逕自採認告訴人、妹妹B女等敵性證人之單一指述，認定被告有罪，原判決就此認事用法顯有違誤。且被告與告訴人是經由證人丙○○介紹認識，證人丙○○未曾告知被告過告訴人有中度智能障礙之事，而告訴人於原審亦證稱其未曾跟被告講過其有智能障礙手冊、被告亦未曾問過，另被告小學時期亦曾於嘉義○○○醫院檢出有輕度智能障礙，顯見被告在與告訴人相處過程中，可能無法知悉告訴人有身心障礙之情形，故其與告訴人嘗試發生性關係時，主觀上並不知道告訴人為有中度智能障礙之人，其二人是合意發生性關係。告訴人之身心障礙情事，顯然未致告訴人對性有不了解或不知抗拒等情。至於嘉義○○○醫院對告訴人所為精神鑑定之結論，係依據告訴人之不實陳述所為，故無法證明被告與告訴人嘗試發生性行為之當下，告訴人是否有因其智能障礙，而有不能或不知抗拒之情形存在。另依刑事警察局相關文獻、婦產科相關網頁查詢結果，本件DNA檢測既均未檢出人類男性Y染色體，再依受理疑似性侵害事件驗傷診斷書診斷結果，可認告訴人於驗傷數日內並未有發生性行為之情事，況告訴人之陰部既有陳舊性傷痕情形，於傷痕未消失、未癒合之情形下，相較於完好無傷者顯然更容易受損、更容易再度撕裂而產生新傷痕，然本件之診斷結果並無檢出新撕裂傷，足證告訴人與被告並無性器接合之行為，縱屬有罪，充其量僅能成立本罪之未遂犯，原判決論理明顯違反證據法則而有違誤等語。
二、本院認定事實所憑之證據及理由：
（一）被告於警詢時供述：我有與告訴人發生二次性行為，我記得時間是在110年4月20幾號的時候等語（見警卷第1頁反面）。於偵查中則供述：110年4月27日前後幾天那段期間，告訴人都有來我家，也來我家睡覺，我們就發生性行為，我們是合意的。4月27日發生性行為前幾個小時，我有拿出一支紅黑色的槍，但是我是放在床上，那支槍我原本就放在床上，告訴人問我那是什麼，我說那是BB槍，只是玩具槍。我跟告訴人發生性行為二次，除了27日那天，還有前一個星期等語（見偵5920卷第50頁）。另經原審當庭勘驗被告警詢及偵訊光碟檔案後，亦確認被告於110年6月16日之警詢時間28分55秒，詢問過程錄音、錄影連續均沒有中斷，攝影機均朝被告拍攝，並未同時拍攝到電腦螢幕顯示之筆錄內容，被告於此期間精神狀況及對答情狀均正常，筆錄之記載與實際問答情形大致相符。至於110年9月17日偵訊筆錄，筆錄詢問時間14分19秒，被告於此期間精神狀況及對答情狀均正常，筆錄記載無誤。且被告於警詢、偵查中經員警及檢察事務官詢問其與告訴人發生關係之次數時，被告確實分別供述「二次」、「二次左右」等語明確（見原審卷一第199、205至206頁）。此核與證人即告訴人於原審審理時具結證稱：被告拿他的小鳥從我尿尿的地方插進去。有三次。這三次都是在被告的房間。我記得他有槍。在他房間裡，他拿給我看的等語（見原審卷二第34頁），此外，並有被告自行提出槍枝之照片2張、臺灣嘉義地方檢察署110年11月19日公務電話紀錄1份在卷可參（見警卷第8-1頁、偵5920卷第75頁）。故被告與告訴人於000年0月間，曾在被告之住處房間內，至少發生過二次性關係，且被告當時床上還放有一支紅黑色的BB槍等節，業據被告於警詢、偵查中供述明確，核與證人即告訴人之具結證述大致相符，復有槍枝照片2張可佐，是此部分之事實，首堪以認定。故被告嗣於原審始改稱：我跟告訴人只有發生一次性行為，我的陰莖無法插入告訴人的陰道或肛門，我有嘗試過，但沒有辦法插入。嘗試插入只有一次，嘗試插入陰道或肛門是同一天的行為，也沒有全部插入，因為不好插。在警察局跟地檢署都講錯了云云，顯僅屬事後卸責之詞，無從採信。至其上訴意旨空言指摘：被告未曾於偵審中承認其有以性器官插入告訴人陰道為性交行為，然原審判決卻僅以敵性證人證詞及採被告偵審中證言，作為不利被告之判決基礎，認事用法有所違誤云云，亦屬與事實不符，難認有據。
（二）次查，告訴人為有中度身心障礙之人，於84年初次鑑定智能障礙中度，於100年4月28日經法院宣告輔助生效，有其個人戶籍資料、中度身心障礙證明影本、嘉義縣政府111年5月11日府授社身福字第1110110871號函及所附之告訴人身心障礙鑑定資料各1份在卷可參（見本院卷第153頁、偵5920卷第98頁密封袋內第18頁、原審不公開卷第15至23頁)，是此部分亦堪信為真實。
（三）再查，證人即告訴人確於原審審理時具結證稱：被告拿他的小鳥從我尿尿的地方插進去..我不喜歡被告對我做這些事情等語（見原審卷二第34至35頁）。核與證人即告訴人之妹B女於偵查中具結證稱：因為有一個女的帶被告到我家，被告從那之後，就會常常到我家住，還會帶告訴人說要去他那邊工作，可是也沒有給告訴人錢，而且說告訴人會睡他那邊，當時我先生說告訴人常去被告那邊，被告怎麼可能不對告訴人怎麼樣，就問告訴人，告訴人一開始說沒有，後來我們跟她說再不說，我們要帶她去驗，她才說被告有槍、有前科等等事情，而且告訴人是邊哭邊說...我是前一天被告又去我家住，我把他趕走，我就問我姊，她才說出事情經過等語（見偵5920卷第62至63頁），互核相符。此外，原審依檢察官之聲請，委請戴德森醫療財團法人嘉義○○○醫院（下簡稱嘉義○○○醫院）對告訴人進行精神鑑定，鑑定結果為：「告訴人之精神醫學診斷為中度智能障礙，符合刑法第225條第1項所稱之『心智缺陷』。告訴人於案發時其性自主能力、對於性行為之辨識能力、對於與性相關的行為提出相對應的同意或拒絕能力較常人顯著降低」等情，復有該院111年11月23日戴德森字第1111100158號函檢附精神鑑定報告書1份在卷可參（見原審卷一117至125頁），亦可資補強。顯見告訴人確是因其心智缺陷，致其性自主能力、對於性行為之辨識能力、對於與性相關的行為提出相對應的同意或拒絕能力，均較常人顯著降低等情，故其雖不喜歡與被告發生性行為，然因其不知道如何表達或拒絕，甚至事後亦不敢讓家人知道，是因為告訴人之妹即證人B女發覺有異，主動詢問，告訴人始邊哭邊說事情經過等情，自難認告訴人是合意與被告發生上開二次之性關係，亦足資認定。故被告辯稱其與告訴人是合意發生性關係云云，要屬無據，難以採信。又上開針對告訴人之精神鑑定報告，係由原審法院囑託嘉義○○○醫院所為，就鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，於形式上與實質上均無瑕疵可指，是被告上訴意旨及辯護意旨空言主張上開精神鑑定報告僅係依據告訴人之不實陳述所為，告訴人之身心障礙情事，顯然未致告訴人對性有不了解或不知抗拒等情云云，自屬無據，且其等聲請將告訴人另送臺中榮民總醫院灣橋分院再次進行精神鑑定云云，亦無必要，附此敘明。
（四）又被告上訴意旨及辯護意旨雖均主張因證人丙○○介紹告訴人認識時，並未告知告訴人有中度智能障礙之事，而告訴人於原審亦證稱其未曾跟被告講過其有智能障礙手冊、被告亦未曾問過，且以被告之工作經歷及智識程度等，其主觀上並不知道告訴人為有中度智能障礙之人云云。然查：證人即告訴人之妹B女於偵查中具結證稱：被告應該知道告訴人有身心障礙，因為一般人跟我姊姊互動，應該就可以看得出來，因為我媽媽跟我姊姊、哥哥都有身心障礙手冊，都可以看得出來有身心障礙，而且被告又去我家很多次，他應該吃定我家人有身心障礙這個狀況，才會這麼做，還會對我哥哥大小聲等語（見偵5920卷第63頁）。且查告訴人早於84年即初次鑑定出智能障礙中度，於100年間因身心障礙經法院為宣告輔助生效，業如前述，是其智能障礙之情節，並非屬輕微或低度，被告既稱其常去告訴人家住，或帶告訴人回家，甚至一同出遊等（見警卷第1頁反面、原審卷一41頁），衡諸常情，其與告訴人既有如此密切之接觸、互動，被告對於告訴人之身心狀態與一般常人有所不同，應難認有不知之理。況經原審勘驗被告於警詢之陳述時，被告曾稱：「其幹嘛去跟告訴人這樣『條件不好的人』發生關係」等語（見原審卷一第205頁），顯見其主觀上確屬知悉告訴人係有智能障礙之人，卻乘機利用與之為性交行為等情，已堪以認定，且並不因證人丙○○或告訴人有無告知其此情，而有所不同。故證人丙○○縱於本院到庭具結證稱：其不曉得告訴人有中度身心障礙之情形等語（見本院卷第176頁），亦無從執此逕為對被告有利之認定。綜上，被告上開所辯，無非僅係事後卸責之詞，要難憑採。
（五）辯護意旨再主張被告小學時期亦曾於嘉義○○○醫院檢出有輕度智能障礙，顯見被告在與告訴人相處過程中，可能無法知悉告訴人有身心障礙之情形，並請求將被告送精神鑑定云云。然經本院向嘉義○○○醫院函調被告之前開病歷資料時，經該院函覆意旨略以：「依病歷紀錄，被告於112年8月22日至本院神經內科門診求診，主述其智力狀況不佳且曾被診斷智能障礙等語，本院乃安排智能評鑑以作確認，當日就診亦進行影像與抽血檢驗以排除被告是否患有代謝性腦病變或腦部病灶之可能。截至本函覆日即112年9月14日止，查無被告接受及完成智能評鑑紀錄，又被告之抽血檢驗結果，除肝功能指數值稍高外別無其他異常。依本院目前現有之檢查結果，尚不足以認定被告有智能障礙」等情，有該院112年9月18日戴德森字第1120900097號函1份在卷可參（見本院卷第167頁），故辯護人上開所辯，要屬無稽，難以採信。其聲請將被告送精神鑑定，亦無必要，併此敘明。
（六）復查，本件依被告於警詢時供稱：我有與告訴人發生二次性行為，我記得時間是在110年4月20幾號的時候，過程中我沒有戴保險套，我也沒有射精等語（見警卷第2頁），此經原審當庭勘驗被告警詢光碟檔案後，亦確認上開筆錄之記載與實際問答情形大致相符（見原審卷一第199、205頁）。是被告雖有與告訴人發生二次性行為，然因均未射精，故內政部警政署刑事警察局將被害人之外陰部棉棒、陰道深部棉棒、口腔棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果，均呈弱陽性反應；以顯微鏡檢均未發現精子細胞；以前列腺抗原檢測法檢測結果，均呈陰性反應；經直接萃取DNA檢測，人類男性Y染色體DNA定量結果，均未檢出DNA量等情，有該局110年6月15日刑生字第1100051450號鑑定書1份在卷可參（見偵5920卷第19至20頁），結果自屬一致。
故被告上訴意旨及辯護意旨空言主張：依刑事警察局相關文獻、婦產科相關網頁查詢結果，本件DNA檢測既均未檢出人類男性Y染色體，顯見原判決論理明顯違反證據法則而有違誤云云，自有誤會，難以憑採。
（七）末查，被告與告訴人二次發生性行為時，因告訴人有心智缺陷之情形，未知或無從反抗，業如前述，故縱有發生性器接合之情形，亦無科學證據證明必然會在告訴人之陰部舊傷之外，產生新的撕裂傷痕，故本件縱依長庚醫療財團法人嘉義長庚紀錄醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書診斷結果，告訴人於110年4月29日檢查之結果，其陰部無明顯外傷，僅檢測出陳舊性裂傷、未有新傷等節，亦難認被告與告訴人二次發生性行為時，確並無性器接合或僅為未遂之程度。故被告上訴意旨及辯護意旨所稱：依受理疑似性侵害事件驗傷診斷書診斷結果，可認告訴人於驗傷數日內並未有發生性行為之情事，況告訴人之陰部既有陳舊性傷痕情形，於傷痕未消失、未癒合之情形下，相較於完好無傷者顯然更容易受損、更容易再度撕裂而產生新傷痕，然本件之診斷結果並無檢出新撕裂傷，足證告訴人與被告並無性器接合之行為，縱屬有罪，充其量僅能成立本罪之未遂犯云云，自僅屬一己之臆測，並無足採。故本件事證已明，辯護人於本院聲請傳喚本案作成受理疑似性侵害事件驗傷診斷書之醫師到庭詰問，自無必要，亦附此敘明。
（八）綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，均堪以認定，應依法論科。
三、論罪：核被告上開二次所為，各係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。又被告上開二次行為，因犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰。
四、刑之減輕事由：按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。故刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮（最高法院95年度台上字第6157號、104年度台上字第277號判決意旨參照）。又刑法第225條第1項之罪，為法定本刑3年以上10年以下有期徒刑之罪，刑度不可謂不重，然同為犯此罪之人，其犯罪情節未必盡同，倘依其情狀處以3年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告利用告訴人之心智缺陷、不知抗拒，而為性交行為二次，並因此造成告訴人身心受創，行為殊值非議，犯後復飾詞狡卸，原應予以嚴懲，惟念被告於上訴後，業已於本院與告訴人達成和解成立，並當庭一次給付新台幣（下同）20萬元損害賠償，告訴人亦表示同意法院對被告從輕量刑，緩刑部分同意法院依法判決等語，有本院和解書1份在卷可憑（見本院卷第205至206頁），足認被告犯後有欲積極彌補其對告訴人所造成傷害之誠意。是本院斟酌上情，認依本件之情節，尚非無堪予憫恕之處，如量處法定最低度刑即3年有期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，爰依刑法第59條之規定，各酌量減輕其刑。
參、撤銷原判決之理由
一、原審以本案被告所為事證明確，依法論罪科刑，固非無見。惟刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準；犯罪所生之危險或損害、行為人犯罪後之態度，為刑法第57條第9款、第10款所定量刑審酌事項之一，是行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌。經查：被告於上訴後，業已於本院與告訴人達成和解，當庭一次給付損害賠償完畢，告訴人亦表示同意法院對被告從輕量刑，緩刑部分同意法院依法判決，故本院斟酌上情，認依本件之情節，尚非無堪予憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，各酌量減輕其刑，業均如前述，故原判決量刑時，未及斟酌上情，所為之量刑，即有未合。是本件被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯行，指摘原判決認事用法有所違誤，固均無理由，業經本院論駁如前，然與被告所犯上開各罪之處斷刑及宣告刑攸關之量刑基礎，既於原判決後已有如上之變動，致原判決未及審酌，自仍應由本院依法撤銷原判決並予改判，以臻適法（至於原判決所定之應執行刑，亦因失所附麗，應併予撤銷）。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告大學肄業之智識程度；未婚，平常獨居之家庭狀況；務農，經濟狀況普通；行為時未有犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐；本件被告未能控制自身慾念，利用告訴人為中度身心障礙之心智缺陷，不知抗拒，而對告訴人二度為性交行為，致告訴人因此身心受創，犯後雖否認犯行，然於上訴後，業已於本院審理時當庭與告訴人達成和解、賠償其損害完畢，告訴人並表示同意法院對被告從輕量刑，緩刑部分同意法院依法判決等語，業如前述，顯見其確有積極欲彌補告訴人所受之損害，尚非全無悔意等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑；並審酌被告所犯上開二罪之罪質、犯罪類型、態樣、侵害法益均屬相同，而為整體之非難評價，再考量被告之行為責任原則、刑罰遞減原則與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則及量刑權之內、外部界限範圍內，定其應執行刑如主文第二項所示，以資警懲。
三、查被告未曾因故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其未能控制自身慾念，利用告訴人之心智缺陷，不知抗拒，而對告訴人二度為性交行為，雖不可取，然其因一時失慮，致罹刑典，犯後已與告訴人達成和解，並賠償告訴人之損害，且已當庭一次給付完畢，告訴人表示同意法院對被告從輕量刑，緩刑部分同意法院依法判決等語，業如前述，故本院考量上開一切情狀，認被告經此偵、審程序及科刑之教訓，當已知所警惕，無再犯之虞，本院認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，另依刑法第93條第1項第1款，諭知被告於緩刑期內應付保護管束，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴韻羽提起公訴，檢察官王全成到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 3 日
刑事第五庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 王美玲法 官 林臻嫺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉素玲中 華 民 國 112 年 10 月 3 日附錄法條：
中華民國刑法第225條第1項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
卷宗清單 1、警卷：嘉水警偵字第1100014359號卷 2、他卷：嘉義地檢署110年度他字第971號卷 3、偵5920卷：嘉義地檢署110年度偵字第5920號卷 4、偵6162卷：嘉義地檢署110年度偵字第6162號卷 5、聲知卷：嘉義地檢署110年度聲知字第6號卷 6、原審卷一：臺灣嘉義地方法院111年度侵訴字第12號卷一 7、原審卷二：臺灣嘉義地方法院111年度侵訴字第12號卷二 8、原審不公開卷：臺灣嘉義地方法院111年度侵訴字第12號卷(不公開卷) 9、本院卷：臺灣高等法院臺南分院112年度侵上訴字第1098號卷