臺灣高等法院臺南分院刑事判決112年度侵上訴字第1324號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 AC000-A000000C選任辯護人 李漢鑫律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院110年度侵訴字第33號中華民國112年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第20121號、109年度營偵字第2124號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、代號AC000-A000000C號男子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）與代號AC000-A000000號女子（民國102年12月生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）係遠房親戚（非屬家庭暴力防治法第3條所指之家庭成員關係），而乙女在被告於000年0月間退伍後至同年0月間之乙女就讀幼兒園大班期間而尚未就讀國小一年級之前，曾至甲男當時居住之臺南市○○區○住○○○○號碼詳卷，下稱本件住處）玩耍之時，甲男明知乙女係年齡未滿7歲之幼童而對於性事尚屬懵懂無知，既無同意或拒絕為猥褻行為之意思能力，亦僅單純至本件住處玩耍而別無其他進行猥褻作為之意願，甲男竟萌生對乙女為強制猥褻行為之犯意，利用乙女使用手機打玩貪吃蛇遊戲，或乙女與甲男玩躲躲貓、鬼抓人遊戲之時，曾於109年8月底某日，擅自褪下乙女所著之褲而用手撫觸乙女陰部周圍1次達10分鐘，以及在另一日指示乙女用手碰摸甲男陰莖部位數下1次，而據以對乙女進行強制猥褻行為2次。
二、案經乙女訴由臺南市政府警察局婦幼警察隊報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、程序部分
壹、本案上訴及本院審理範圍：
一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。次按刑事訴訟法第348條第2項前段規定：
「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」，此即所謂單一性案件上訴不可分原則。本條於110年6月16日修正公布前，本院對於此一原則之適用，雖尚擴及於論罪與科刑不可分（37年上字第2015號、53年台上字第289號刑事判決先例），或論罪科刑與保安處分不可分（46年台上字第914號刑事判決先例），然本次修正增訂之第3項規定：
「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，已改採如上訴人明示僅針對判決之「刑」為一部上訴者，則其「論罪」與「科刑」即屬可分之立法，此乃前述上訴不可分原則之例外規定之一（另一例外規定為第348條第2項但書）。此一例外規定，依立法說明係為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，因而容許上訴人得明示僅針對刑、沒收或保安處分之一部提起上訴。基於「例外規定使原則規定失效」之法理，如上訴人明示僅針對「刑」之部分上訴，則其未表明上訴之認定犯罪事實（論罪）部分，自不在上訴審之審判範圍，要無再適用刑事訴訟法第348條第2項前段規定之餘地。於此情形，上訴審法院如對犯罪事實（論罪）部分併為審判，該部分即有未受請求之事項予以判決之違背法令（最高法院111年度台上字第4409號判決意旨參照）。
二、檢察官以上訴人即被告甲男（下稱被告）於109年6月至9月間，在被告住處（地址詳卷），分別違反乙女意願，脫去乙女之褲子、內褲，撫摸乙女之陰部，及強行抓住乙女之手，以之撫摸其裸露在外之陰莖，以此方式對乙女為猥褻行為得逞6次，均係犯刑法第224條之1對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪嫌，提起公訴，經原審審理結果，認被告擅自褪下乙女所著之褲而用手撫觸乙女陰部周圍1次達10分鐘，以及另一日指示乙女用手碰摸被告陰莖部位1次，其餘4次部分，則均判決被告無罪。原審判決後，被告就原判決上開有罪部分不服提起上訴，其中關於被告擅自褪下乙女所著之褲而用手撫觸乙女陰部周圍1次達10分鐘，而據以對乙女為強制猥褻行為該罪部分，於本院準備及審判期日均明確表示僅就量刑（含定執行刑及未為緩刑之宣告）不服，提起上訴；檢察官則僅就丙女被害部分經原審判決無罪部分提起上訴，此有本院準備程序、審判期日筆錄在卷可憑（見本院卷第131、213頁），未就乙女其餘被害4次經原審判處無罪部分提起上訴，故原判決關於乙女其餘被害4次判決被告無罪部分，業已確定。
三、是本案上訴暨本院審理範圍如下：㈠原判決關於被告擅自褪下乙女所著之褲而用手撫觸乙女陰部
周圍1次達10分鐘，而據以對乙女為強制猥褻行為（1罪）部分，此部分審判範圍以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原判決關於量刑部分及其裁量審酌事項是否妥適，至於被告此部分之犯罪事實及所犯法條（罪名）之認定，不在本院審理範圍。
㈡原判決關於被告另一日指示乙女用手碰摸被告陰莖部位1次（
1罪）及丙女被害經原判決被告無罪部分（5罪），全部審理。
貳、被害人身分資訊之隱匿：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。
二、本案被告經檢察官提起公訴，屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院製作之本案判決屬必須公示之文書，為避免告訴人代號AC000-A000000、AC000-A000000女子（下僅稱乙女、丙女）身分遭揭露，依上開規定，對於乙女、丙女之姓名及年籍、地址及其他足資識別乙女、丙女身分之資訊（含被告姓名及年籍），均予以隱匿，合先敘明。
參、證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取證，其可信度極高，吳○○主任於偵查中具結之證述，並無證據顯示其於陳述過程有何曾受其他不當之外力影響，摻入虛偽之可能性甚低，亦無違法取證情事，係屬真意陳述，於客觀上顯無不可信之情況，依上開規定，應認具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，除前揭㈠經被告及其辯護人爭執部分外，其餘本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，但檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日中，均同意此部分之證據有證據能力（見本院卷第134至138、213頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認前揭證據資料均有證據能力。
三、本件所引用卷內非供述證據性質之證據資料，均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院於審理期日提示而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
乙、實體部分：
壹、原審判處被告有罪，被告全部上訴部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠此部分事實，業據乙女於偵查及原審審理中均一致證稱：我
從就讀幼兒園中班起，就會至本件住處找被告玩耍，然在上國小一年級後即未再前往，而在就讀幼兒園大班，至本件住處找被告玩耍，而在我用手機打玩貪吃蛇遊戲，或與被告玩躲躲貓、鬼抓人之遊戲之時，被告除曾有咬我如附件一圈示之手部位置外，尚曾脫掉我的褲子而用手摸觸我的身體如附件一圈示之尿尿位置，並曾在脫掉外褲而著內褲時，要我用手去碰摸被告身體如附件二圈示之位置很多下，當時碰摸的感覺是該處係長長的、比香蕉短，是硬的而不是軟的像吐司那樣，且上開被告用手摸觸我的身體如附件一圈示之位置，與被告要我用手去碰摸被告身體如附件二圈示之位置，並非同時而係不同天所發生之事等語（見偵二卷第8、9、11、12、14至17、20、24、25、29頁，原審卷一第398至400、403至405、409、411頁），且乙女於偵訊及審理中就附件二代表被告身體之人體圖上，亦清楚圈示指出其用手碰摸被告身體之位置即被告之陰莖部位，有附件一、二所示乙女圈示之身體圖各1份可稽（見偵二卷第35、37頁，原審卷一第443頁）。
㈡依下列證人之證述及證據，足以補強及擔保甲女證述之真實性：
⒈丙女曾於偵查中證稱：大哥哥會抓AC000-A000000的手去摸大
哥哥硬邦邦的東西等語（見偵一卷第16頁），與乙女所述相符。
⒉另乙女於原審審理中陳稱：只有吳○○主任曾找我詢問去本件
住處之事，當時是吳○○主任與我一對一交談，旁邊有我的小學一年級的級任老師，跟我談過一次等語（見原審卷一第39
3、394、396頁），而吳○○主任於偵訊中亦證稱：是丙女之父說丙女最近不太乖，常跑去本件住處玩，丙女之父去該處找丙女，叫了很久才開門，他有發現被告與乙女、丙女在同一個房間內，他覺得這樣不太好而請我去了解一下狀況，因乙女、丙女之父親均年紀較大，學校對乙女、丙女也蠻關心，所以我就去詢問乙女、丙女，我是將渠二人分開而分別詢問，乙女有說被告有脫她的褲子而用手摸她尿尿的地方，以及拉她的手去摸被告之生殖器等語（見偵一卷第57、58頁）；另於本院審理中證稱：我們就是問她說最近是不是常常放學，四年級同學是不是常常到一年級家玩，她們兩個被叫到校長室，我印象中她們是有點害怕，當然這是事實，她們也說有。然後我們也是就我們知道的問兩個小朋友，主要的重點是小朋友在害怕之虞，我也是跟她說真正的狀況怎樣要跟學校講，我們可以幫忙，孩子才慢慢把事情跟學校說，比如說她們兩位說那個哥哥有跟她們一起在房間裡面玩，有幾次就是有試圖把她們的褲子脫下來，會去摸她們尿尿的地方，她們也講說哥哥會有那個動作，用手上下摩擦他生殖器的動作，只是說真的我們不是非常瞭解，我們就想說是不是要做校安通報，因為這是學校的責任，事實上事情已經過三年了，我也只是就三年前印象，她們是這樣子跟我們講。還有提到其中有一位說他有咬她，她有抗拒，還有用枕頭丟他類似像這樣的狀況，當下她們很害怕，兩個都有哭，我們也是一邊安慰，一邊想要瞭解這樣的狀況，我們學校有義務通報，如果真的覺得有這樣的一個疑似我們就是進行通報。後來我們跟校長有討論過，這個應該要通報，所以通知轄區派出所來介入，學校目前是到這樣子為止，交給司法單位來處理。然後還有提到哥哥會拉她們的手去摸哥哥的生殖器，她們不會講到這樣子，可是她們就會講尿尿的地方，這是我們當天在校長室大致上問到這樣，我們就認為要通報了，校長有在場等語（見本院卷第214至215頁）。可見乙女確有向吳○○主任指述其曾有用手摸觸被告之生殖器即陰莖部位之經歷。雖以上吳○○主任聽聞乙女轉述遭性侵害之過程部分證言，固屬累積證據，然就乙女於案發後經吳○○主任詢問時之心理狀態部分，乃吳○○主任陳述其親自體驗被害人之相關情況，應屬適格之補強證據，衡諸乙女前開就被強制猥褻之情節於偵查及原審審理證述均屬一致，吳○○主任所證乙女當時之心理狀態亦與常情無違。
㈢又被告於原審審理中供稱：我與乙女相處如朋友一般，並無
發生過爭執或不愉快之事，我與乙女之家人間亦未發生過爭執或金錢等糾紛，又在學校向警方告發之前，乙女或其家人從未以我對乙女有不當行為而要求我賠償，而在警方開始偵辦之後，乙女之家人亦未曾主動要求我賠償等語（見原審卷二第61頁），乙女於審理中亦證稱：我向老師、檢察官陳述之在本件住處發生之事係為實話，在發生被告觸碰我的身體及被告要我去觸碰他的身體之事之前，我與被告並未發生爭吵或不愉快之事而讓我很討厭他，我不會故意去害他，且我至法院作證，沒有人跟我說要怎樣回答才行，父親只說如果不知道就說沒有等語（見原審卷二第413頁）。且被告曾與乙女及乙女之父於110年8月25日達成和解（但乙父於本院審理中爭執上開和解書之效力），乙女、乙女之父均表示不追究被告之刑責並請法院對被告從輕量刑外，乙女之父尚就上開和解而原本約定給付之賠償新臺幣36,000元，退回被告而未予收取，有和解書及原審110年12月9日公務電話紀錄各1份可稽（見原審卷一第83、239頁），可見乙女並無因其及其家人對被告存有糾紛怨懟或因欲對被告索求金錢賠償之目的，致乙女存有或受唆使而虛揑情節置被告入罪之動機及跡象。
㈣乙女於109年9月25日偵訊中作證時係7歲而就讀國小一年級、
於111年10月28日審理中作證時係8歲而就讀國小二年級，且被告於原審審理中亦稱：乙女與我同在本件住處時，我既未曾向乙女展示過與男女性器官相關之影片、書籍或內容，亦未曾向其說明男女性器官之位置或名稱等語（見原審卷二第
61、62頁），是依乙女所受國小一年級、二年級程度之教育課程以及由周遭所得之生活知識經驗，其對性器官之知識仍屬懵懂無知，亦未見有何曾被教導或因閱覽相關之影片、書籍之畫面或內容，致其因對男子性器官具有相當之認識，而具有據此認識再自行想像編撰出觸摸被告之陰莖及該處之長度、硬度此等超出乙女知識經驗以外之情節的能力，然由乙女於偵訊及審理時，能清楚描述係曾有用手碰摸被告身體如附件二所圈示之陰莖位置，並據以形容感知該處係長長的、比香蕉短、硬的而非軟的像吐司之態樣，可見乙女應係確有親身經歷用手碰摸被告之陰莖位置達數下之特殊過程，而非單純在玩耍時之瞬間而無意之誤觸誤碰，始對此舉動及感知態樣記憶深刻，方能對此超出其知識經驗領域外之情事予以具體描敘。㈤從而，乙女指陳之內容明確，且有前揭證人丙女及吳○○主任
之證述可茲補強，可認乙女之證述應屬可採且其應確有親身經歷所陳因被告之指示而用手碰摸被告之陰莖位置達數下之特殊過程，始能就此超出其知識經驗領域外之情事記憶深刻而能以具體描敘，復又未見乙女有何或有何受唆使而須刻意設詞陷害被告入罪之動機及必要等情以觀，被告在其於000年0月間退伍後至同年0月間之乙女就讀幼兒園大班期間而尚未就讀國小一年級之期間，至本件住處而與被告同在之乙女，以手機打玩貪吃蛇遊戲或與甲男玩躲躲貓、鬼抓人之遊戲之時，被告確曾有指示乙女用手碰摸被告之陰莖部位數下之作為，應可認定。
㈥按刑法上之「猥褻」，係指性交以外足以興奮或滿足性慾之
一切色情行為而言，最高法院63年台上字第2235號判例意旨可參。被告褪下乙女所著之褲而用手撫觸乙女陰部周圍達10分鐘，以及指示乙女用手碰摸甲男陰莖部位數下之作為，在客觀上足以誘起他人性慾，且被告在主觀上亦為滿足自己之性慾，自屬刑法所指之猥褻行為。再按88年4月21日修正前刑法第224條第1項，原規定「對於男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為者，處……。
」所謂「他法」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於88年4月21日修正時，已修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處……（修正後僅有1項）。」依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨（最高法院94年度台上字第4598號判決意旨、97年度第5次刑事庭會議決議可資參照）。又刑法第16章妨害性自主罪章，於民國88年4月21日修正公布，其立法目的，係考量該章所定性交、猥褻行為侵害之法益，乃是個人性自主決定權及身體控制權，倘將之列於妨害風化罪章，不但使被害人身心飽受傷害，且難以超脫傳統名節之桎梏，復使人誤解性犯罪行為之本質及所侵害之法益，故將之與妨害風化罪章分列，自成一章而為規範。揆諸其中第227條立法理由一之說明：「現行法（指該次修正前之刑法，下同）第221條第2項『準強姦罪』，改列本條第1項；第224條第2項『準強制猥褻罪』改列本條第2項」，以及該次修正之立法過程中，於審查會通過修正第221條之理由說明：「六、現行法第221條第2項準強姦罪係針對未滿14歲女子『合意』為性交之處罰，與『強姦行為』本質不同，故將此部分與猥褻幼兒罪一併改列在第308條之8（即修正後之第227條第1項及第2項）」等情，足見刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，係以「行為人與未滿14歲之男女『合意』為性交」為構成要件，倘與未滿14歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該項之罪。刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，既須行為人與未滿14歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。未滿7歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第13條第1項規定「未滿7歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論，此觀諸該條之立法理由自明。未滿7歲之男女，依民法第13條第1項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿7歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。故而，倘行為人對於未滿7歲之男女為性交，因該未滿7歲之男女並無意思能力，自無從論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪。刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸最高法院97年度第5次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項等規定，自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。是若行為人與未滿7歲之人為性交者，基於對未滿14歲男女之保護，應認其所為已妨害他人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反意願之方法」而為，而應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪（最高法院99年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。依上說明，若對於未滿7歲之男女為猥褻行為，因該未滿7歲之男女並無意思能力，基於對此幼童之保護，應認行為人所為，已妨害該未滿7歲之男女之性自主決定之意思自由，均屬「以違反其意願之方法」而為猥褻。經查乙女於遭被告猥褻時，係未滿7歲之幼童，生理上無性功能之反應，心理上更無性之認知及需求，並不瞭解猥褻之意義，當無與被告合意為猥褻行為之意思能力，且乙女僅單純至本件住處玩耍，被告卻指示乙女用手碰摸被告陰莖部位數下，而據以滿足被告性慾之猥褻舉動，並不在乙女認知之使用手機打玩貪吃蛇遊戲，或與甲男玩躲躲貓、鬼抓人遊戲等玩耍所進行之方式及範疇，乙女亦無任何須忍受上開猥褻舉動之義務，自非出於乙女之所期而違反乙女之意願，自屬刑法第224條之1所指具有刑法第222條第1項第2款情形之對未滿14歲之女子犯強制猥褻之犯行。
㈦綜上所述，被告上開所辯，係屬事後卸責之詞而無可為採，
事證明確，被告此部分強制猥褻犯行洵堪認定。
二、論罪部分：㈠核被告指示乙女用手碰摸被告陰莖部位數下1次之所為，係犯
刑法第224條之強制猥褻罪，而有刑法第222條第1項第2款之情形，應論以刑法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。
㈡公訴意旨固認被告係以手強行抓住乙女之手，而以之撫摸被
告裸露在外之陰莖等語，然乙女於偵查中即稱被告係身著內褲，而要乙女用手碰摸被告身體如附件一圈示之陰莖部位，且於原審審理中亦稱其並無印象曾有手被抓著而碰到被告陰莖部位之情形等語（見原審卷一第411頁），此外並無其他證據足認被告有強抓乙女之手撫摸其裸露之陰莖，故公訴意旨此部所指，容有誤會。
㈢又刑法第224條之1之對於未滿14歲之男女犯強制猥褻罪，係
針對被害人為未滿14歲之男女所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利法與權益保障法第112條第1項但書之規定，即無須再按同條項前段規定加重處罰。
貳、原審判處被告無罪部分（對丙女為強制猥褻行為5次部分）：
一、公訴意旨略以：被告於109年6月至同年0月間，在本件住處內，基於對乙女之友人即未滿14歲之丙女（100年6月生，真實姓名年籍詳卷）為強制猥褻行為之犯意，違反丙女意願，而以脫去丙女之褲子、內褲並撫摸丙女之陰部，以及強行抓住丙女之手而以之撫摸被告其裸露在外之陰莖之方式，對丙女為強制猥褻行為5次，而分別觸犯刑法第224條之1之對於未滿14歲之女子犯強制猥褻罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項、第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在，故依同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，則無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。本件就諭知被告無罪部分，則依上開說明自無須於理由內論敘說明相關傳聞證據是否例外具有證據能力，合先敘明。
三、公訴意旨無非以乙女、丙女及吳○○主任於偵訊中之陳述，為論罪依據。訊據被告對於乙女及乙女之友人丙女，曾同至本件住處與被告一起玩耍之情，固為坦認，然堅稱除有前開曾於109年8月底某日褪下乙女所著之褲而用手撫觸乙女陰部周圍1次之舉外，別無其他如公訴意旨此部所指之另對丙女施以強制猥褻5次之作為等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪之積極證據而言，該項證據自需適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，苟其所攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未究明前，即不得遽採為斷罪之基礎，最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、52年台上字第1300號、61年台上字第3099號及92年台上字第128號判例意旨可資參照。
五、經查：㈠丙女於偵訊中固證稱：我在就讀三年級時，於星期六或母親
於星期日上班時，會去友人乙女之住處找乙女，無聊時就一起去本件住處，找乙女介紹認識的被告玩手機、躲貓貓、畫畫，以及被告教我功課，被告會摸我的手、手臂、膝蓋、背、「西瓜」、「麵包（人體胸部）」、「那個（人體之下體）」、大腿、臀部，被告也有拉著我的手、隔著被告之外褲而要我摸被告之硬邦邦的「雞雞」即小便的地方，被告也有對乙女做相同之行為，被告會脫掉我與乙女的內褲摸「那個」地方，被告抓著我的手去摸他上開硬邦邦的地方，問我說好不好摸，我就瞪他，並由乙女以枕頭、手打被告的頭，我咬被告之手而進攻被告，被告摸我的「那個」以及拉著我手去摸被告前開硬邦邦的地方之時，乙女有在場，摸被告之硬邦邦的地方之次數不確定係3次或4次，而我的「那個」被摸5次等語（見偵一卷第11至23頁），及於原審審理中陳稱：
我都是跟乙女一起去本件住處而從未一人前往，我與乙女、被告在本件住處內，三人一起玩手機、躲躲貓、鬼抓人，且乙女、被告都會在旁在場，而我在看手機而玩遊戲或影片時，乙女會在我的旁邊一起玩手機的遊戲或看影片，且我在看手機而玩遊戲或影片之時，被告會同時用手碰摸我及乙女之陰部尿尿的地方及臀部位置（依原審卷一第445頁之丙女圈示之其身體遭碰摸之人體圖所示）好幾下，被告也曾用手抓著我的手去摸被告尿尿的地方，被告是脫掉我的內褲而摸我尿尿的地方，而被告用手抓著我的手去摸被告尿尿的地方時，丙女在我旁邊而看得到等語（見原審卷一第415、416、419至421、423、424、428、429、431、433、434、436頁），而吳○○主任於偵訊中陳稱：我將乙女、丙女二人分開而分別詢問，丙女說被告有用手摸丙女尿尿的地方，且乙女、丙女說被告還有脫下她們的褲子，被告有拉她們的手去摸被告的生殖器等語（見偵一卷第58頁）。
㈡然查：
⒈乙女於偵訊中證稱：丙女會於星期六或星期日之不用上學之
日，來我家找我玩，我們再一起去本件住處找被告玩耍，我們三人一起玩躲躲貓、鬼抓人，丙女也會玩手機之貪吃蛇遊戲，而玩躲躲貓、鬼抓人時，被告並不會摸丙女或要丙女去摸被告，且丙女在玩貪吃蛇遊戲時，我並未看過被告曾有脫丙女之褲子而用手戳丙女如附件一圈示之尿尿位置，也未見過丙女去碰被告身體如附件二A圈示之位置(即陰莖部位），丙女也未跟我講過她有遭被告摸或被告摸她之事等語（見偵二卷第11至13、19、21、23、25頁），於審理中亦稱：丙女都是來找我，而與我同去本件住處找被告，丙女不會自己去本件住處，我們兩人與被告會在一起，我未看過被告去碰丙女尿尿的地方，也未看過丙女去碰被告身體如附件二B圈示之位置(即陰莖部位）等語（見原審卷一第400、401、407、408頁），則與丙女同至本件住處，並與被告同在該處玩耍時在場之乙女，並未觀見被告曾有用手脫褪丙女之褲而碰摸丙女陰部，或被告曾有抓拉丙女之手碰摸被告陰莖部位此等明顯引人注目之特殊動靜，已與丙女所稱情節不符。
⒉又丙女既稱有遭被告拉其之手碰摸被告陰莖部位，以及有遭
被告用手碰摸其陰部位置之特殊而非尋常之經歷，衡情丙女對於其手碰摸被告陰莖部位之時，當時被告下身之穿著態樣，以及丙女係在身處何種姿態之下，遭被告用手碰摸其陰部位置等基本客觀情狀，理應印象深刻而不致混淆，惟丙女原於偵訊中稱被告拉丙女之手碰摸被告陰莖部位之時，被告係穿著外褲等語（見偵一卷第14頁），然於原審審理中卻稱被告當時係內褲、外褲脫掉一半而露出尿尿的地方等語（見原審卷一第436頁），且於原審審理中原稱其係趴在床上玩手機之貪吃蛇遊戲時，被告從丙女之正面用手摸丙女尿尿之處等語（見原審卷一第424頁），然遭詢問被告如何於丙女趴在床上時，得以用手從丙女之正面摸及丙女尿尿之處的問題時，丙女又改稱係其躺著時遭被告用手摸及尿尿之處等語（見原審卷一第437頁），則丙女就所稱碰摸被告陰莖部位之時，被告當時之下身穿著，出現身著外褲與內、外褲脫掉一半並陰莖外露之二種截然不同之說法，復就其係身處何種姿態而遭被告用手碰摸其陰部位置，先稱趴在床上而遭被告從丙女之正面用手摸及，後再改稱係在躺著之狀態而前後翻異之說詞，業見丙女就上開理應印象深刻而不致混淆之基本客觀情狀，證述呈現先後截然不同並翻異不一之狀況。
⒊綜上所述，丙女、乙女與被告同在本件住處時，均與丙女、
被告在旁在場之乙女竟對丙女所稱被告用手脫褪丙女之褲而碰摸丙女陰部，或被告曾有抓拉丙女之手碰摸被告陰莖部位此等對丙女施以強制猥褻而明顯引人注目之特殊動靜，未曾目睹而毫無印象，且丙女復就過程中理應印象深刻而不致混淆之基本客觀情狀，呈現先後截然不同而版本互異之陳述，因此，告訴人或被害人之指訴既有瑕疵，尚難遽行採為認定被告確有公訴意旨所指對丙女實行5次之強制猥褻行為之證據。此外，檢察官於本院審理中並未再就此部分公訴意旨所指強制猥褻一事，提出其他明確之證據資料以為佐證，揆諸前揭判例及說明，公訴意旨所指被告對丙女實行強制猥褻行為5次之犯行，並未能舉證達令人確信無疑之程度，既無從確認被告有此部犯行，自應就此均為無罪之諭知。
參、上訴之論斷：
一、被告上訴部分：㈠被告量刑上訴部分：
⒈被告上訴意旨固以：原審量刑過重，請從輕量刑並諭知被告緩刑等語。
⒉然按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其
量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。
⒊經查：
原審審理後，業以「被告枉顧乙女係未滿7歲之不具備性自主決定能力而無與被告進行猥褻行為意願之幼童，擅自褪下乙女所著之褲而用手撫觸乙女陰部周圍而為猥褻，作為自屬可責，然考量被告坦認有此舉動，且係因一時未忍之性衝動，未能戒慎行止、謹守份際，衝動行事而罹刑章，其先前並無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可憑，並非素行欠佳之徒，且犯後除就該次猥褻行為坦承認錯外，復主動與乙女及乙女之父達成和解，並獲乙女、乙女之父均表示不追究被告之刑責並請本院對被告從輕量刑，有前開和解書1份可參，容見被告存有積極彌補過錯之心意及具體舉動，斟酌上情，倘若就被告擅自褪下乙女所著之褲而用手撫觸乙女陰部周圍之觸犯對於未滿14歲之女子犯強制猥褻罪部分，科以最低法定刑度有期徒刑3年，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，難認罪刑相當，犯罪情狀顯可憫恕」等情，而依刑法第59條規定，就被告此部分之犯行減輕其刑。
並具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，依卷存事證就被告犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。並審酌被告所犯數罪（含以下被告全部上訴駁回部分）之犯罪情節、態樣、所侵害之法益及罪質等各情，依刑法第51條所定限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則，定其應執行刑。又以本件所定之執行刑業逾有期徒刑2年，已未符合刑法第74條第1項規定之緩刑要件，無從併予諭知緩刑，均無不當。被告就此部分量刑部分（含定應執行刑、緩刑）上訴，所執理由並非可採，其上訴為無理由，應予駁回。㈡被告全部上訴部分：
被告否認犯罪所提上訴意旨，經本院認定並無可採，業如前述。而原審已詳細說明認定被告犯罪事實所憑之依據及理由，為相同之認定，並說明被告另指示乙女用手碰摸被告陰莖部位數下而觸犯相同罪名部分，被告仍為否認而未坦承，難認其有認錯悔悟之意，就此部分不宜適用刑法第59條規定，及具體審酌刑法第57條包括犯罪手段、犯罪情節，犯後否認犯行等相關科刑一切情狀，量處有期徒刑3年3月，經核原審認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。另本院綜合考量相關定應執行刑之衡酌因子，及被告所犯乃是同質性之犯罪，定應執行刑時遞減其刑之情況，認原判決所定應執行刑尚屬適當。而被告於本院審理中雖仍否認犯行，但並未提出其他有利之證據及辯解，其此部分上訴亦為無理由，亦應予駁回。
二、檢察官上訴部分：依前所述，丙女之指訴既有瑕疵，尚難遽行採為認定被告確有公訴意旨所指對丙女實行5次之強制猥褻行為之證據。此外，檢察官於本院審理中並未再就此部分公訴意旨所指強制猥褻一事，提出其他明確之證據資料以為佐證，是就公訴意旨所指被告對丙女實行強制猥褻行為5次之犯行，並未能舉證達令人得確信其為真實之程度，不足以證明被告犯罪，原審諭知被告無罪，核無不合。是檢察官此部分上訴係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，再事爭執，其所持理由無法說服本院達至無合理懷疑之程度，形成被告確實有上開犯行之心證，無從推翻原審之認定，其上訴難認為有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官紀芊宇提起公訴、同署檢察官蘇烱峯提起上訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 林臻嫺法 官 曾子珍以上正本證明與原本無異。
有罪部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(但應受刑事妥速審判法第9條規定限制)。被告不得上訴。
書記官 蔡双財中 華 民 國 112 年 11 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第222條第1項第2款
二、對未滿十四歲之男女犯之。