臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度侵上訴字第489號上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 林坤樹上列上訴人因被告強制猥褻等案件，不服臺灣嘉義地方法院111年度侵訴字第36號中華民國112年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第2422號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林坤樹成年人故意對少年犯強制猥褻罪，處有期徒刑捌月。
事 實
一、林坤樹為成年人，與代號BM000-A111006號女子（民國00年00月生，真實姓名年籍資料均詳卷，下稱甲 ）係朋友，且明知甲 為未滿18歲之少年。緣甲 於111年1月25日晚上12時至翌（26）日1時許間，前往林坤樹位於嘉義市○區○○街00巷0號之住處（下稱系爭住處），詢問可否讓其借住一晚，林坤樹表示要給新臺幣（下同）30元之代價讓其買酒即可，於甲
付錢後，林坤樹即拿錢離去飲酒，並稱當晚不會返家，甲即在系爭住處房間之單人床上睡覺，嗣林坤樹於飲酒後感覺冷，即在同日凌晨4時40分許，違背承諾而返回到上開住處要睡覺，然其因見甲 於其單人床上睡覺而產生色欲，即基於成年人故意對少年強制猥褻之犯意，於上床後抱住甲 ，繼而違背甲 之意願，徒手隔著衣物撫摸甲 之胸部及下體，過程中甲 並已有大叫及嘗試要把被告推下床等反抗舉動，卻至當日同樣借住於林坤樹房間內打地鋪之劉○○，因聽到甲
叫聲後驚醒，見林坤樹仍繼續有撫摸甲 之胸部及下體之行為，乃持水果刀喝斥林坤樹後，林坤樹始停止。嗣經鄰居聽聞異狀報警，始查獲上情。
二、案經甲 訴由嘉義市政府警察局第一分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、隱匿不揭露之理由：按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1項、第2項定有明文。查本案判決書屬需對外公示之文書，為免告訴人甲 之身分資訊曝光，故本案告訴人甲 之姓名及年籍等相關資料，爰依上開規定以代號替之或不予揭露，合先敘明。
二、證據能力部分：本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，檢察官及被告於本院審理時均表示同意列為證據等語（見本院卷第88頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，亦查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，並經本院依法進行調查，是依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告對於111年1月26日約凌晨1時許告訴人甲 有前往其住處借住，其原本是去廟裡飲酒，但因太冷所以回家，有上床與告訴人甲 同睡在一張單人床上，並有抱住告訴人甲 ，及當晚證人劉○○亦有借住在該處等情，固自警詢、偵訊及原審及本院均不爭執，惟矢口否認有何強制猥褻之犯行及犯意，辯稱：我沒有對甲 怎麼樣，是她自己跑到我那裡的。我家裡是單人床，難免會碰到她。床很小，睡不下兩個人，我叫她回去，我是怕她掉到床下，才會摟住她的腰部云云。
二、經查：
（一）被告對於111年1月26日約凌晨1時許告訴人甲 有前往其住處借住，其原本是去廟裡飲酒，但因太冷所以回家，有上床與告訴人甲 同睡在一張單人床上，並有抱住告訴人甲，及當晚證人劉○○亦有借住在該處等情，固自警詢、偵訊及原審及本院均不爭執（見警卷第2至4頁、偵卷第17至18頁、原審卷第88至90頁、本院卷第92至93頁），並經證人即告訴人甲 於警詢、偵查、及原審審理中證述明確（見警卷第7至12頁、偵卷第29至31頁、原審卷第122至134頁)，核與在場目擊證人劉○○於於警詢、偵查中之證述大致相符（見警卷第19至20頁、偵卷第59至61頁），並有被告住處之現場照片2張、性侵害案件代號與真實姓名對照表2份、性侵害犯罪事件通報表各1份等在卷可參（見警卷第32頁、彌封袋），是此部分之事實，首堪信為真實。
（二）次查，證人即告訴人甲 於原審審理時具結證稱：我上次去借宿的時間是111年1月25日晚上，當時還有劉○○在那裡。被告是後來才回來。大概在凌晨4點半那邊。被告回來之後看我在睡覺，就趁機爬上來睡在我旁邊，後來被告因為有喝酒發酒瘋就開始亂摸，被告是（我的）胸部和下面都摸，被告有把手伸進我的衣服，我當時有穿內衣，被告沒有把手伸進內衣裡面，是隔著內衣摸，被告有摸我的下體，手沒有伸進去褲子，我當時有反抗，我是以大叫、打他、把被告推下去床下的方式反抗，我當時有叫被告不要摸，也有叫被告下去。劉○○有起來，起來之後她拿刀準備砍人，因為被告有摸我。被告當時是先抱我接著才摸我，我叫被告走開不要抱、不要亂摸，被告就說你是要讓我掉下去喔，當時我睡裡面，被告睡外面。我這樣大聲駁斥被告叫他停手不要摸，他沒有停手，就繼續抱住，我就叫被告不要再抱了，之後劉○○就起來叫被告把我放開，不要把手伸進去摸我，接著劉○○就拿刀對被告說你再摸甲 ，我就把我這條命跟你拚等語（見原審卷第123至126、128至129頁）。
（三）核與證人劉○○亦於偵查中具結證稱：被害人給林坤樹幾10元的錢，讓他去買酒叫他不要回家，床借給被害人睡，被告有答應，說他酒喝完會在廟裡過夜，被害人睡在被告的床上，我睡在地板，被告後來有回家。凌晨時被告有回來，跑到床上跟被害人一起睡，對被害人撫摸胸部、身體，被害人有大叫，說你在幹什麼，我被吵醒，我有對被告說你為什麼會這樣，但他當時已喝茫，我叫被害人下床不要跟被告一起睡。我看到是他有摸被害人的胸部、身體，當時被害人穿著短袖上衣、短褲，被告沒有把她衣服脫掉，是隔著衣服摸。地板上有一個小桌子上有一把水果刀，當時我害怕被告喝酒會發酒瘋，我有拿刀子跟他說不要下來，當時被告已經有起身腳踩在地上，我拿刀子喝止後他就在床上繼續睡覺了，我們二個有大叫，可能鄰居有聽到幫忙報警，警察有到場等語（見偵卷第59至61頁）。故針對被告於凌晨飲酒後返回住處睡覺，有上床與告訴人甲 同睡在一張單人床上，並有隔著衣物，撫摸告訴人甲 之胸部及身體，告訴人甲 有因此而大叫，把證人劉○○驚醒後，其仍有看到被告隔著衣物，撫摸告訴人甲 之胸部及身體，故其有持水果刀喝斥被告等重要之情節，均與告訴人
甲 之前開證述，要屬大致相符，可資互相補強，是此部分之事實，應堪信為真實。
（四）再查，警方於案發後立即就告訴人甲 之衣物進行採證，此有疑似性侵害案件證物採集單、嘉義市政府警察局111年5月16日嘉市警婦字第1112101727號函暨扣押物品清單1份在卷可參（見警卷彌封袋、偵卷第51至53頁）。又上開證物經送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，鑑定結果略以：「鑑定結論：被害人長褲外側下體處微物，檢出一男性Y染色體DNA-STR型別，與涉嫌人林坤樹型別相符」等語，亦有嘉義市政府警察局111年4月7日嘉市警婦字第1110002999號函暨內政部警政署刑事警察局111年3月30日刑鑑字第1110011471號鑑定書1份附卷可稽（見偵卷第45至50頁），顯見證人即告訴人甲 證述被告確有隔著其衣物，撫摸其下體等行為，亦有上開客觀之補強證據可資佐證，自堪信為真實。
（五）綜上，被告於案發日凌晨4時許，突違背其原本承諾，回到系爭住處睡覺，且因見告訴人甲 當時在其單人床上睡覺，即上床抱住告訴人甲 ，繼而違背告訴人甲 之意願，徒手隔著衣物撫摸告訴人甲 之胸部及下體，過程中告訴人甲 並有大叫、及嘗試要把被告推下床等反抗舉動，嗣至當日同樣借住於被告房間打地鋪之證人劉○○因告訴人甲
大叫驚醒後見狀，持水果刀喝斥被告後，被告始行住手並睡著等情，已堪以認定。故被告辯稱其沒有對告訴人甲
怎麼樣，且因為是單人床，難免會碰到告訴人甲 ，且其是怕告訴人甲 掉到床下，才會摟住告訴人甲 的腰部云云，乃均屬事後卸責之詞，無從採信。
（六）又公訴意旨雖認告訴人因掙扎而受傷等情，然此部分雖有告訴人甲 之指述及嘉義基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份在卷可參（見警卷彌封袋），然在場目擊證人劉○○於警詢時自始未曾提及有見到告訴人甲 有因此受傷等情，其於偵查中亦具結證稱：被害人沒有受傷等語（見偵卷第60頁），且告訴人甲 於警詢時亦曾陳稱左腳大腳趾是因為劉○○制止被告對我猥褻之後，2人發生爭吵，我在一旁勸架時，被被告推1把撞到床角受傷等語（見警卷第11頁），與其於原審審理時之具結證述有所不同，故告訴人甲 縱受有上開傷勢，是否確為抵抗被告本件犯行時所造成，而有相當因果關係，則尚屬不能證明，故此部分之公訴意旨，自無從憑採，併此敘明。
（七）綜上所述，被告上開強制猥褻之犯行，事證已臻明確，應依法論科。
三、論罪：
（一）查被告為00年次，而告訴人為未滿18歲之少年，有被告之個人戶籍資料查詢結果、性侵害案件代號與真實姓名對照表各1份在卷可參（見原審卷第13頁、警卷彌封袋），且被告於原審審理時已自承其當時即知告訴人甲 年齡為00歲等語（見原審卷第175頁）。是本件核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第224條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪，並依該條項之規定對被告加重其刑。
（二）又被告於短時間內在同一地點，先後撫摸甲 胸部及下體等猥褻行為，各行為之獨立性極為薄弱，侵害之法益復屬相同，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，僅論以一罪。
參、撤銷原判決之理由
一、查本件原判決認定上訴人即被告有其事實欄所載違反性騷擾防治法犯行明確，因而變更檢察官起訴法條，改判論處被告成年人意圖性騷擾，乘人不及抗拒而對少年為觸摸胸部及其他身體隱私處之行為罪刑，固非無見。惟查：性騷擾防治法第25條所規定之強制觸摸罪，係指行為人對於被害人之身體為偷襲式、短暫性之不當觸摸行為，而不符刑法第224 條強制猥褻罪之構成要件而言。而所謂「性騷擾」，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且合於性騷擾防治法第2條第1款、第2款所規定之情形而言。同法第25條第1項規定之「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者」，其所謂「不及抗拒」係指被害人對行為人所為之性騷擾行為，尚未及感受到性自主決定權遭受妨害，侵害行為即已結束而言，此即性騷擾行為與刑法上強制猥褻罪區別之所在。究其侵害之法益，強制猥褻罪乃侵害被害人之性自主決定權，即妨害被害人性意思形成及決定之自由，性騷擾行為則尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別，及與性有關之寧靜及不受干擾之平和狀態而言（最高法院109年度台上字第4625號判決意旨參照）。且刑法第224條於88年4月21日修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨。經查，本件被告於隔著衣物撫摸告訴人
甲 之胸部及下體時，告訴人甲 即有大叫、嘗試推被告下床等反抗舉動，而被告仍未住手，直到告訴人甲 之叫聲驚醒打地鋪之證人劉○○後，證人劉○○仍有親眼目睹見到被告違背告訴人甲 之意願，撫摸其胸部及下體之行為，始會拿刀出來喝斥被告，可見被告之上開行為明顯已有違背告訴人甲之意願，且其行為應非僅屬短暫、偷襲式，而有持續一段時間，故其上開猥褻告訴人甲 以滿足其性慾之行為，自應已屬侵害告訴人甲 之性自主決定權，即妨害其性意思形成及決定之自由，而非僅是乘告訴人甲 不及抗拒而為擁抱或觸摸胸部及其他身體隱私處之行為，而屬構成刑法第224條強制猥褻罪明確，原判決未察，認被告本案所為，僅係乘告訴人睡眠中不及防備之時，偷襲、不當觸摸告訴人之胸部、下體，使告訴人心生不快、嫌惡之感，認事用法即非無違誤之處，故檢察官上訴意旨執此指摘原判決為不當，自屬有理由，應由本院撤銷原判決並予改判，以臻適法。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知告訴人甲 為未滿18歲之少年，卻利用告訴人甲 向其借住房間留宿之機會，於酒後為逞一己私慾，對其為強制猥褻胸部及下體之行為，侵害少年即告訴人甲 之性自主權及身心健全發展，並造成告訴人甲 之心理陰影，所為實值非議，再衡酌被告素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，兼衡其犯後否認犯行之態度、案發迄今仍未能與告訴人甲 及法定代理人達成和解、及其強制猥褻告訴人甲 之身體部位、時間久暫、本案之犯罪動機、犯罪手段及情節及對告訴人甲 法益侵害之程度等節，暨其於原審審理中自陳為初中肄業之智識程度，離婚，小孩均已成年，現獨居，沒有工作，身體不好，沒什麼錢之家庭生活及經濟狀況（見原審卷176頁）、及告訴人甲 於原審以公務電話紀錄及到庭表示之量刑意見（見原審卷第23、176至177頁）、被告於原審庭呈之嘉義市○區○○里里長出具之切結書1紙（見原審卷第141頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資警懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官吳心嵐提起公訴，檢察官徐鈺婷提起上訴，檢察官王全成到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 6 日
刑事第三庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 王美玲法 官 林臻嫺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉素玲中 華 民 國 112 年 6 月 6 日附錄所犯法條：
中華民國刑法第224條（強制猥褻罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項。
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
卷宗清單 1、警卷：嘉市警一偵字第1110700880號卷 2、偵卷：嘉義地檢署111年度偵字第2422號卷 3、原審卷：臺灣嘉義地方法院111年度侵訴字第36號卷 4、上字卷：嘉義地檢署112年度上字第31號卷 5、本院卷：臺灣高等法院臺南分院112年度侵上訴字第489號卷