臺灣高等法院臺南分院刑事判決112年度侵上訴字第433號
112年度侵上訴字第434號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 AV000-A110162D指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院111年度侵訴字第24號、111年度侵訴字第65號中華民國112年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第20493號；移送併辦案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第8964號；追加起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第8964號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於AV000-A110162D成年人故意對少女犯對於受照護之人利用機會性交罪（共伍罪）部分及定應執行刑部分，均撤銷。
AV000-A110162D成年人故意對少女犯對於受照護之人利用機會性交罪，共伍罪，各處有期徒刑貳年。
其他上訴（和誘未成年人脫離家庭罪部分）駁回。
AV000-A110162D上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年陸月。
事 實
一、AV000-A110162D(下稱D男)為成年人，於民國109年起至110年6月19日前為代號AV000-A110162號女子（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）之乾爹，且為甲女姑姑之男友(現已為甲女姑父)，並因開設神壇扶乩問事而深受甲女父母(代號AV000-A110162A、代號AV000-A110162B，真實姓名年籍均詳卷，下分稱A父、B母)信任，時常將具有輕度智能障礙之甲女單獨交由D男照顧、教導，甲女遂常留宿於D男位於高雄市鳳山區住處(址詳卷)，因此在上開期間甲女因受D男教養而為受D男照護之人。D男明知甲女為12歲以上未滿18歲之少女(已滿16歲)，竟分別為下列犯行：
㈠D男基於成年人故意對少女犯對於受照護之人利用機會性交之
犯意，於附表所示時間、地點，趁因照護甲女而得以與甲女獨處機會，以親吻或撫摸甲女身體、胸部方式以示要與甲女為性交行為（各次行為態樣如附表所示），甲女因害怕不敢拒絕而隱忍屈從，任由D男為附表各編號所示性交行為得逞(共5次)。
㈡D男明知甲女仍由其父母實際為教養監督責任，竟基於和誘16
歲以上之未成年人脫離家庭之犯意，先於110年6月10日前某時，向甲女稱在其於6月10日畢業後得介紹甲女到旗山工作，若A父不答應甲女去該處工作就予以離家，嗣甲女向A父詢問可否至旗山工作，經A父拒絕後即依D男之上開指示離家，並於110年6月10日22時許與D男聯絡，D男遂要求甲女先至高雄市○○區○○○路上某工地會合，再帶同甲女先後至臺南市○○區○○里○○000號廢棄告別式建物、上開工地、高雄市內門區中埔頭某廢棄民宅等處予以藏匿，期間並要求甲女不得與父母、家人聯絡及關閉手機網路，並指示甲女將持有之手機棄置在上開廢棄告別式建物內，使甲女脫離其家庭而移置於D男支配之範圍內。嗣經A父、B母報警處理，始於110年6月13日23時許，在高雄市內門區中埔頭某廢棄民宅尋獲甲女。
二、案經A父、B母訴由臺南市政府警察局婦幼警察隊報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴，及高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官簽請臺灣高等檢察署令轉臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後移送併辦、追加起訴。理 由
壹、程序部分：
一、按行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊；而性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，性侵害犯罪防治法第15條第3項、第2條第1款分別定有明文。又所謂「其他足資識別被害人身分之資訊」，依性侵害犯罪防治法施行細則第6條規定，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。查被告所犯係性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，本判決則為司法機關所製作必須公示之文書，本案被害人甲女乃性侵害犯罪之被害人，證人A父、B母則為被害人甲女之父母、被告D男現與甲女具姻親關係，若揭露其等之姓名或年籍資料，或揭露附表編號2所示被告住處，可能使他人得以識別被害人甲女，是為符合上開保密規定之要求，上開人員均以代號表示、地址則隱匿之，合先敘明。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時表示同意列為本案證據（見本院433號卷第76-79、112頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、事實欄一㈠部分：㈠此部分之事實，業據被告於原審及本院準備程序、審理時坦
承不諱（見原審卷二第6頁；本院433號卷第74-75、110、120-122頁），並經證人即被害人甲女於警詢、偵查及原審審理時證稱：被告有與其為附表所示的性交行為，第一次被告這樣對我時，我心裡是不太願意，但我沒有反抗或拒絕，接下來幾次我心理感受就還好；被告第一次直接親我時，我害怕如果拒絕，被告會生氣處罰我，因為被告之前對我的要求，我沒做到，他就會生氣；所以我沒有反應，沒有閃躲或是說不要，就讓被告隨便碰觸、隨便他怎麼做；第二次是被告去我房間，也是直接動手，我也不知道怎麼辦，第三次、第四次也是一樣，都沒有反應，因為我害怕不敢說，我怕被告生氣或被他打；第五次有幫被告口交，這5次我怕被告生氣所以有時候會配合，也都沒有反抗或拒絕，包括很細微反抗、拒絕舉動都沒有表現出來，我想快點結束；我覺得對不起姑姑，因為我每次都沒拒絕；被告有說是神明指示要叫我去他那邊，說小時候沒照顧好要認乾爹會好一點，然後我去會唸經、整理環境，被告會教導我學習、做人道理；我覺得被告是很嚴厲的叔叔，被告會處罰我，包含不能睡覺、不老實說要跪玻璃、打手心、打巴掌，針對處罰我會害怕；被告也會跟我說鬼神、神明的事，我如果不聽他的話會害怕被被告或神明、鬼神處罰，被告起乩後也會建議我媽媽說要唸經才會對我運勢好，如果我不留在被告那邊會擔心對我家人不好等語甚詳(見警一卷第37頁；偵二卷第39-45頁；原審卷三第167-169、172-174、178-183、187、190-193、198、201-202頁)，復有內政部警政署刑事警察局110年9月1日刑生字第1100074664號鑑定書及附件照片、附表編號5所示地點之電子地圖、現場照片及監視器翻拍照片、車牌辨識系統查詢結果、車輛詳細資料報表、被告及甲女、A父、B母之代號與真實姓名對照表、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書(處女膜陳舊性傷痕)、高雄市政府警察局三民第二分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品照片(見警一卷第65-75、77-83、89頁及彌封袋；警二卷第59-
61、81頁)在卷可稽，均可佐證甲女上開指述及被告自白與事實相符。可見甲女確實係因平日遭被告嚴厲管教而害怕屈從，任由被告恣意為性交行為等情無訛。
㈡A父、B母於警詢或偵訊中均提及因宗教等因素而將甲女自國
小時期即託付給被告管教，會讓甲女留宿，被告會跟甲女講人生道理、會兇甲女等情(見警一卷第45、49頁；偵二卷第45-46頁)，亦與甲女上開所述相合，可見甲女確實因教養關係而為受D男照護之人。
㈢甲女經原審囑託高雄市立凱旋醫院鑑定，鑑定意旨略以：甲
女會談時注意力可集中，可切題回應，評估認知功能可，具自我照顧能力，工作表現穩定，與他人互動無礙，對性行為有基本之認知；甲女學習記憶功能良好，具基本語言表達能力，可清楚描述事件經過，並無明顯言行不一致的狀況，或是誇大症狀之心理需求；甲女較少與家人表露內心想法，與人互動警覺性較弱，根據甲女的反應與測驗結果呈現甲女心智、認知程度對性交行為有所認識，未因其智能障礙達難以表達其性自主意願之程度等情，有高雄市立凱旋醫院精神鑑定書在卷可稽(見原審卷一第279、291、293-295頁)。佐以甲女在原審應訊時(見原審卷一第349-387頁)，對於問題均能適切回答、清晰陳述案發過程與平日跟被告相處過程情形，可以表述自己意願(證述時B母是否要在場)，也曾以生理期來為由拒絕與被告性交、學校有教身體不能讓他人隨意觸摸等情，與上開鑑定報告認定之狀況並無不合。因此，甲女證述其在與被告為性交行為前，即已知悉性行為、兩性生殖器、身體自主權等語(見原審卷一第354頁)，應屬可信，是甲女雖有輕度智能障礙(見警一卷彌封袋所附甲女之身心障礙證明)，但既然對於性行為、性自主決定權仍具備相關知識，自應認甲女有表達其個人性自主意願之能力。㈣綜合上述，被告利用受A父、B母所託教養、照護甲女之機會
，建立對於甲女之權威地位，甲女在附表所示時、地，在可認識被告欲對其為性交行為情況下，囿於過往經被告嚴厲管教、神明指示等心理壓力，外觀上行為、表徵均未能表示反對意願，甚至在性交過程中會配合被告指示為部分行為。是甲女係因為與被告間具有受被告教養、照護之特殊關係，在評估己身狀況後，選擇以不為反對抗拒、配合以迎合、服從被告，其性自主意思決定係受被告之上開教養、照護權威地位一定程度之影響、壓抑，被告始得對甲女性交得逞，應可認定。
㈤按刑法第225條第1項之乘機性交罪，以「對於男女利用其精
神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交」為犯罪成立要件。係對行為人利用被害人之「不能或不知抗拒」狀態，而為性交行為之處罰。關於被害人「不能或不知抗拒」狀態之認定，以被害人身、心之客觀狀態作為認定標準。然如何程度，始可謂已達本條所指之「不能或不知抗拒」狀態，為本條項法律適用之重要議題。刑法第225條第1項之乘機性交罪與同法第221條第1項之強制性交罪，同以被害人之性自主意思決定權為保護法益，法定刑同為「3年以上10年以下有期徒刑」，立法者就該2罪之法益侵害惡性及處罰程度，為相同之評價。則關於乘機性交罪之「不能或不知抗拒」要件內涵，即不能偏離保護被害人性自主意思決定權之主軸，不以被害人已無意識，或其辨識能力或依其辨識而行為之能力有欠缺為必要，而應以被害人因上開精神障礙等情形，達於無法或難以清楚表達其性自主意願之程度者而言。此種利用被害人原已處於無法或難以清楚表達性自主意願之狀態下性交，實與違背被害人意願而性交者無異，故有相同之法律評價(最高法院110年度台上字第3479號判決意旨參照)。經查：
⒈依據上開一㈢之說明，前開高雄市立凱旋醫院精神鑑定報告、
身心障礙手冊雖均認甲女具有輕度智能障礙，然高雄市立凱旋醫院精神鑑定報告同時肯認甲女之心智認知程度對於性交行為有所認識，未因其智能障礙達難以表達其性自主意願之程度(見原審卷一第293頁)，此與甲女在本案歷次證述均可明確回覆問題狀況一致，故不能單以甲女具有輕度智能障礙，遽認甲女於附表所示時間是處於無法或難以清楚表達性自主意願之狀態，是公訴意旨認本案被告是利用甲女之心智缺陷不知、不能抗拒而為性交行為，與上開說明及客觀證據呈現之甲女心智缺陷狀況尚屬輕微有所不同，尚難採信。
⒉另按刑法第221條之強制性交罪或同法第224條之強制猥褻罪
，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交或猥褻之行為者為其構成要件。所稱「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法為必要。惟此所謂「其他違反意願之方法」，雖不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，仍須其所使用之方法違反被害人之意願，且在客觀上足以壓抑被害人之性自主決定權者，始足當之。又刑法第228條利用權勢或機會性交罪之構成，係以行為人與被害人有該條所定監督與服從之關係，行為人對於服從其監督之人，利用監督之權勢或機會性交，而被害人處於此情形之下，因而隱忍屈從，然被害人屈從其性交，並未至已違背其意願之程度，始克當之，此與同法第221條第1項之強制性交罪，係以違反被害人意願之方法而為性交之行為仍屬有間，若利用權勢或機會，且以使被害人喪失自由意思或其他違反其意願之方法而行之，則仍應依強制性交論罪。從而，有此身分關係之行為人對於被害人為性交之行為，究竟該當於強制性交罪名，抑或係利用權勢或機會性交罪名，端視被害人是否尚有衡量利害之空間為斷。行為人所施用之方法，已足以壓抑被害人之性自主決定權者，固應依刑法第221條第1項之規定處斷，惟若行為人係憑藉上開特殊權勢或機會關係，而被害人則出於其利害權衡之結果，例如唯恐失去某種利益或遭受某種損害，迫於無奈而不得不順從之情形，則應成立刑法第228條之利用權勢或機會性交罪名(最高法院104年度台上字第2889號判決意旨參照）。
⒊依據甲女於警詢、偵訊及原審審理中所證述關於附表各編號
所示性交過程，均僅描述被告先親吻或撫摸甲女，甲女因嚇到無法反應，而未閃躲或說不要，但被告並無對甲女為其他強制手段或言語警告、威脅，亦無以物品或金錢利益引誘甲女，性交之後也不會對甲女特別好等情(見警一卷第32-36頁；偵一卷第24-25頁；偵二卷第44-45頁；原審卷一第371-37
2、380、385頁)，且甲女亦自述也曾拒絕被告性交之要求等語(見原審卷一第386頁)，則顯然被告之行為模式，尚無使用強制力或其他脅迫行為，未達使甲女之性自主決定權全然受壓制之程度。另甲女復曾證述除了附表編號1該次行為外，其他次感覺還好，甚至因為有配合被告，而覺得對不起姑姑等語(見警一卷第37頁；原審卷一第377頁)，故綜合甲女上開證詞及前述行為外觀，則被告所為是否違反甲女意願，而基於強制性交之犯意為附表所示行為，即屬有疑。另佐以甲女嗣後仍遵循被告意旨離家前往找被告(即事實欄一㈡部分，證據詳下述)及甲女會利用LINE通訊軟體與被告分享夢境、報告工作狀況等情(見警二卷第83-86頁)，亦與一般遭強制性交之被害人，因身心受到極大震撼，會極力避免再與加害人接觸，避免再度受創之情況不甚一致。再者，甲女與被告雖輩份、年齡有差距，但甲女受被告管教、教養而處於受照護之較為弱勢地位，在此監督關係下，亦難認甲女全無屈從於被告之可能。至甲女雖曾證述被告就附表所為犯行係違反其意願云云，但在別無其他證據足以補強甲女此部分證述之情況下，尚難單以甲女證述，遽認被告就附表所為應論以強制性交罪或對心智缺陷之人犯強制性交罪。
⒋綜合上述，本院認被告上開自白即其係藉由管教、照護甲女
之機會，令甲女與其為附表所示性交行為等節與事實相符，可予採信。公訴意旨指陳被告與甲女為附表所示性交犯行，係利用甲女心智缺陷不知或不能抗拒之情況下為之，或上訴意旨認被告係對心智缺陷之人犯強制性交罪，前者與上開事證有違，後者除甲女證述外尚缺乏補強證據，均不可採。是被告成年人故意對少女犯對於受照護之人利用機會性交之事證明確，堪予認定，應依法論科。
二、事實欄一㈡部分：此部分之事實，亦經被告坦承不諱（見原審卷二第6頁；本院433號卷第78-79、102、112-114頁），並經證人甲女、A父、B母分別證述明確，復有高雄市政府警察局三民第二分局陽明派出所警員陳佩澤110年6月14日職務報告、刑案現場照片、監視器翻拍照片、車牌辨識系統查詢結果、車輛詳細資料報表、高雄市政府警察局三民第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、110年6月13日刑案現場照片、扣押物品照片、被告與B母之LINE對話紀錄、甲女與被告之手機簡訊截圖及LINE對話紀錄截圖在卷可稽(見警一卷第63-64、77-83、89頁；警二卷第59-61、79-81、83-86、87-101、103-111頁)，足見被告此部分之自白與事實相符，其和誘甲女脫離家庭犯行，亦事證明確，堪以認定，而應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按刑法第228條之利用權勢或機會性交、猥褻罪，係因加害之
行為人與被害人間具有親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他類似之關係，而利用此權勢或機會，進行性交，被害人雖同意該行為，無非礙於上揭某程度之服從關係而屈從，性自主意思決定仍受一定程度之壓抑，故獨立列為另一性侵害犯罪類型。又按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，其前段有關對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，即屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪名（最高法院96年度台上字第2541號判決意旨參照）。
㈡被告為成年人，甲女為92年7月生，於被告為附表所示行為時
係已滿16歲、未滿18歲之少女，有其等之真實姓名對照表在卷足稽。而甲女為被告之乾女兒，自幼由A父、B母時常託予被告照護，彼此間性自主決定權之地位顯不平等，因而隱忍屈從被告為性交行為，是核被告就事實欄一㈠所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第228條第1項之成年人故意對少女犯對於受照護之人利用機會性交罪，並均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，各加重其刑。公訴意旨認被告此部分所為，均係犯刑法第225條第1項之罪嫌，然甲女之心智障礙程度尚未達不能或不知抗拒性交行為之程度，業已論述如前，惟因起訴及追加起訴被告於附表所示時、地與甲女性交之基本事實同一，並經本院踐行告知程序後，予以檢察官、被告及其辯護人辯論（見本院433號卷第103頁），已無妨礙被告之訴訟防禦權，爰依法變更起訴法條。又被告為附表編號1至5所示「性交行為態樣」前，依甲女所述，被告雖有親吻甲女、撫摸甲女胸部、身體之猥褻行為，然此等行為均為各該性交之階段行為，應為性交之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告於附表編號5所為，先後以手指、陰莖插入甲女陰道內，
及甲女為被告為口交，係在時間、空間密接下所實施，且侵害同一被害人法益，上開各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而論以一罪。起訴意旨就此部分雖未論及被告以其手指插入甲女陰道，及甲女為被告為口交之事實，然此部分與經起訴論罪部分，既有接續犯之實質上一罪關係，已如前述，為起訴效力所及，本院自應予以審理。
㈣被告就事實欄一㈡所為，係犯刑法第240條第1項之和誘未成年
人脫離家庭罪。本罪係對被害人為未成年之男女所設特別處罰規定，自無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑之必要。又被告自述其為此部分犯行，係要給予甲女散心之機會，不可能讓她亂跑，又不知道要帶她去哪裡，之後至附表編號5所示地點聊天才跟她為性交行為等語(見警一卷第13、15頁；偵二卷第57頁)，甲女亦稱該次離家是因被告說有工作機會，要去那邊工作等語(見偵一卷第24頁；偵二卷第41頁；原審卷一第366頁)，可見被告並非在和誘甲女離家時即出自於令甲女為性交之意圖而為之，其為附表編號5所示性交行為，應屬另行起意而為之，是此部分尚無刑法第240條第3項之適用，併此敘明。
㈤被告就事實欄一㈠即附表所示5次犯行、事實欄一㈡所示犯行，犯罪時、地有異，行為互殊，均應予分論併罰。
㈥臺灣臺南地方檢察署檢察官以111 年度偵字第8964號案移送
併案審理部分，與本案上開論罪科刑部分之附表編號5為同一事實，本院自應併予審理，附此敘明。
四、撤銷改判部分：㈠原審認被告所犯如附表編號1至5所示關於成年人故意對少女
犯對於受照護之人利用機會性交部分，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然按行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人（告訴人）達成和解，及其後是否能確實善後履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。查被告於本院審理期間，已與告訴人A父、B母及被害人甲女成立和解，同意賠償被害人甲女新臺幣（下同）40萬元，賠償告訴人A父、B母各20萬元乙情，有原審法院112年度訴字第499、500號和解筆錄附卷可按（見本院433號卷第127-129頁），是被告犯罪後之態度較之原審已有不同，其量刑基礎即有不同，應予差別處遇，原判決於量刑時未及審酌此項有利於被告之上開科刑情狀，其量刑自非允當。檢察官上訴意旨以被告就附表編號1至5所為應成立對心智缺陷之人犯強制性交罪及該等部分量刑過輕為由，指摘原判決此部分判決不當，固無理由(因被告所為並不構成對心智缺陷之人犯強制性交罪，且被告於本院審理期間已與告訴人A父、B母及被害人甲女達成和解，均如前述），然原判決既有上開未及審酌之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於成年人故意對少女犯對於受照護之人利用機會性交部分均予以撤銷改判，期臻適法。
㈡爰審酌被告依據其與甲女之關係，本應妥適照護甲女，避免
甲女遭遇困難或挫折，但被告卻反利用甲女弱勢地位，而對甲女為性交行為，以逞個人性慾，嚴重危害甲女人格與身心健全發展，可見被告不知尊重他人性自主權利，觀念有相當之偏差，甚為不該，應嚴予非難；另考量被告犯後於原審及本院審理中坦承犯行，且已與告訴人A父、B母及被害人甲女達成和解，業如前述，兼衡被告自述○○肄業之智識程度，目前擔任保全、月收入約2萬9千餘元，已婚、無子女之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。
五、駁回上訴部分：原判決就被告和誘未成年人脫離家庭部分，適用相關法條，並審酌被告使甲女脫離其家庭之監護，嚴重危害甲女人格與身心健全發展，可見被告觀念有相當之偏差，甚為不該，應嚴予非難；另考量被告犯後於原審審理中坦承犯行，兼衡被告自述○○肄業、目前以保全為業，已婚、無子女之智識程度及家庭經濟狀況、罹患心血管、腎臟相關疾病等一切情狀，量處有期徒刑7月。本院審核原審認事用法俱無不合。檢察官上訴意旨以原判決就被告和誘未成年人脫離家庭部分量刑過輕為由，指摘原判決不當，然按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原審法院所量處被告之刑責，已審酌被告犯罪所生危害、犯罪情狀、犯罪動機、智識程度、家庭狀況及犯罪後態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形，復與比例原則、平等原則、罪責相當原則相合。檢察官上訴意旨僅以前詞就原審已依法就量刑事項為審酌之事實，再為爭執，指摘原審量刑過輕（至被告於本院審理期間與告訴人A父、B母及被害人甲女達成和解，然僅係盡被告應予賠償之法定責任，且本院認原判決此部分之刑度亦屬妥適，自不因被告與告訴人A父、B母及被害人甲女達成和解，而認被告就和誘未成年人脫離家庭部分可邀獲較輕之處罰），為無理由，是檢察官此部分之上訴應予駁回。
六、定應執行刑部分：本院審酌被告所犯上開各罪，被害人相同，整體之可非難性及數罪對法益侵害之加重效應較低等因素，爰依刑法第51條第5款規定，就主文第二項撤銷改判部分所處之刑與第三項上訴駁回部分所處之刑，另定應執行刑如主文第四項所示
七、被告及辯護人主張：請求考量被告身體狀況不佳，且已與告訴人A父、B母及被害人甲女達成和解，給予被告緩刑之諭知云云。惟查，按刑法第74條第1項所規定，得宣告緩刑者，以受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為要件。本案本院諭知被告應執行之刑度，已超過2年，並不符合緩刑之要件，自不得諭知緩刑。從而，被告及辯護人請求就被告為緩刑之宣告，即無理由，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條（僅引用程序法條），判決如
主文。本案經檢察官李政賢提起公訴及移送併辦、追加起訴，檢察官黃信勇提起上訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳連發
法 官 洪榮家法 官 何秀燕以上正本證明與原本無異。
和誘罪部分不得上訴。
其餘之罪，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁心欣中 華 民 國 112 年 6 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第228條對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處6月以上5年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第240條和誘未成年人脫離家庭或其他有監督權之人者，處3年以下有期徒刑。
和誘有配偶之人脫離家庭者，亦同。
意圖營利，或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交，而犯前二項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。附表：
編號 時 間 地 點 性交行為態樣 1 109年間某日晚上 高雄市旗山區老街附近(D男駕駛之自小客車上) D男先撫摸甲女胸部、身體，再以陰莖插入甲女陰道內 2 109年間某日晚上 D男位於高雄市鳳山區(址詳卷)住處之甲女房間內 D男撫摸甲女胸部、身體，再以陰莖插入甲女陰道內 3 109年間某日 高雄市○○區○○○路某工地附近(D男駕駛之自小客車上) D男先撫摸甲女胸部、身體，再以陰莖插入甲女陰道內 4 110年間某日 高雄市仁武區之○○○汽車旅館某房間內 D男先撫摸甲女胸部、身體，再以陰莖插入甲女陰道內 5 110年6月11日16時55分至17時39分期間 臺南市○○區○○里○○000號廢棄告別式建物附近(D男所駕駛之車牌號碼000-****號自用小客車上) D男先親吻甲女、撫摸甲女胸部，再以手指、陰莖插入甲女陰道內；甲女並為D男為口交。【卷目索引】
一、112年度侵上訴字第433號部分（起訴及併辦部分）：⒈臺南市政府警察局婦幼警察隊南市警婦偵字第1100512801號卷
，即警一卷⒉臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第20493號卷，即偵一卷⒊原審111年度侵訴字第24號卷一，即原審卷一⒋原審111年度侵訴字第24號卷二，即原審卷二⒌本院112年度侵上訴字第433號卷，即本院433號卷
二、112年度侵上訴字第434號部分（追加起訴部分）：⒈高雄市政府警察局三民第二分局高市警三二分偵字第110716021
00號卷，即警二卷⒉臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第23477號卷，即偵二卷⒊臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第8964號卷，即偵三卷⒋原審111年度侵訴字第65號卷，即原審卷三⒌本院112年度侵上訴字第434號卷，即本院434號卷