臺灣高等法院臺南分院刑事裁定112年度侵聲再字第71號再審聲請人即受判決人 毛文正代 理 人 林炎昇律師上列再審聲請人因強制猥褻案件，對於本院111年度侵上訴字第147號中華民國111年9月16日確定判決（第三審案號：最高法院112年度台上字第354號；第一審案號：臺灣臺南地方法院110年度侵訴字第50號；起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度營偵字第2251號、第2252號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、本件聲請再審意旨（參卷附「刑事聲請再審狀」、「民國112年6月6日本院訊問筆錄」）略以：
㈠依原確定判決理由及事實之記載，本案顯有認定事實與理由
矛盾之錯誤，致影響犯罪事實之判定：⒈關於甲女陳述部分：原確定判決事實欄記載「於106年2月起
至6月間某日，……直接撫摸甲女之胸部，以此方式對甲女為強制猥褻1次」，理由欄則引據甲女之在偵查中經具結之證言：「國一下發生被被告《即本案再審聲請人，以下均同》摸肩膀、胸部（隔著衣服及解開內衣背扣伸手進去摸，我再自己穿回去）、大腿內側（隔著衣服）」，事實欄僅記載再審聲請人即受判決人（下稱聲請人）直接撫摸甲女之胸部1次，惟理由欄則記載聲請人尚有摸甲女肩膀、胸部及大腿內側等，3次不同部位之猥褻，一望即知其事實認定與所引用之證據，顯不相同，而有判決理由矛盾之違誤，此一違誤必然影響事實之判斷，是原確定判決關於事實之認定即非無錯誤。
⒉關於乙女陳述部分：原確定判決事實欄記載「106年4月底至5
月初間某週三……直接撫摸乙女之下體及胸部，以此方式對乙女為猥褻行為1次」；理由欄則引據乙女在原審之證言謂「106年4月初開始換被告教我，他正式教我時才摸我，前半節課是陳老師教，後半節課去被告那邊寫評量、功課，寫到一半他過來看我寫到哪裡就摸我」等語，依原確定判決所載，乙女明確指稱係聲請人正式教她時才摸她，而換老師（聲請人）教則是在106年4月初，既謂聲請人正式教她時才摸她，則此一行為時點應是在106年4月初，然本件關於事實認定之時間因素，既兩相齟齬，自難認定與事實相符，從而尚難遽認聲請人有強制猥褻之行為。
㈡茲就本案判決確定前已存在而未發現之高雄高等行政法院111
年度訴字第177號補習及進修教育法事件之新證據，摘要如下：
⒈證人黃○駿（真實姓名年籍資料詳卷）之證言摘要：「（106
年2-6月間，有去原告《即聲請人，下同》開立的補習班補習？）5年前，有。（你幾點到補習班？）6點到，我放學沒事，就直接過去。(你6點到補習班，你印象中甲女坐在哪裡？）原則上我坐在倒數第2排的位置，最後1排是老師的位置，她有時候會坐在我的斜前方。（印象中有無坐在你後面？）沒有。（你印象中，甲女7：30-9：30分之間會在教室？）她好像有時候會在後面唸書。（你印象中，甲女7：30-9：30分之間會在教室？）她好像有時候會在後面唸書。（7：30-9：30分之間，老師原則上在上課，是否會坐到後面，你們自己寫題目？）原則上都在上課，但期末考、期中考前1週會拿題目給我們寫，原告會坐自己位子上改。（學生在做什麼？）寫考卷。（6點多去補習班，6：30-7：30分、7：30-
9：30分之間，你看到的情形是否會很混亂？）有些會比較晚來，有些會往前挪，老師通常會下去樓下抽菸或跟家長聊天的時間約20分鐘左右，之後，上來教我們高中數學。」等語，依證人黃○駿之陳述，其星期一至星期六，有6天會到牛津補習班補習或自習寫功課，星期一至五是6點先到英文教室念書寫功課，7點30分再到數學教室，皆待到晚上9點30分；星期六則是早上9-12點在補習班，其間若被告有何強制猥褻行為，證人黃○駿不會沒看到，故證人黃○駿在另案法官面前之陳述，為傳聞法則之例外，有證據能力，足以彈劾並證明本案甲女、乙女之陳述不實，而為本案之新證據。
⒉證人王○宇（真實姓名年籍資料詳卷）證言概要：「（你認識
乙女？）認識。（106年4-5月間，你有去原告開立的補習班去補習？）有補數學，國小數學。（你與乙女是同班？）他是我隔壁班，她也會跑到我們補習班，很熟，我說的是在學校，補習班是一起補習。（寫完評量，進教室是怎麼進去？）寫完後就會拿去給老師改，先跟師母說，是1個1個去，我寫的速度比較慢，她可能寫比我快時，拿給老師。（你曾經跟乙女寫完後，一起拿到原告教室給他改？）沒有，有時候會去上廁所，有空隙可以看到裡面的狀況。（多久之後，老師改完會拿給你？）老師會講哪裡有錯誤，大約5-10分鐘。
（就你所知，進出原告與陳老師的教室是否需要敲門？）從來沒有。（乙女被原告改完評量之後，她是否就立刻回去陳老師的教室？）是。（這張平面圖是誰給你？）我家人做的。（你去找原告改評量時，原告在做什麼？）如果沒有事情，會滑手機，因為還沒有上課是他的時間。」等語，依證人王○宇證言，可以從空隙看到教室裡面的狀況，則聲請人若有強制猥褻情事，亦必然會被王○宇發現；換言之，乙女於一審指稱聲請人摸她20分鐘到1小時之久，證人王○宇不可能沒發現，證人王○宇既未證述聲請人有何猥褻之行為，自難認乙女所述為真實；況且，證人王○宇與乙女每星期三自4點開始上聲請人太太的課，直到5點30分離開，而1堂課只有1個半小時，乙女卻說聲請人曾摸她1小時，殊與經驗法則有違，其證述顯不可採，故證人王○宇在另案法官面前之陳述，亦為傳聞法則之例外，而有證據能力，足以彈劾並證明乙女之陳述不實，故為本案所未及審查之新證據。
㈢參以告訴人甲女、乙女於事發後將近4年，始報案稱被聲請人
強制猥褻，而強迫自己回憶陳述過往，已難期發現真實。況，人之陳述，常存有不可靠或錯誤之危險，蓋人之陳述，係一種經由「知覺」，到「記憶」，再到「表達」之過程，此知覺、記憶、表達三者，可謂之「陳述」之三要素，缺一不可。本案告訴人甲女、乙女，依其陳述所為之證言，總不免在知覺、記憶、表達三者中出現錯誤，而為矛盾陳述影響犯罪事實之判斷。例如甲女證述：「106年2月起至6月間某日，…某次自習時，被告趁上課之休息時間，有伸手進去衣服摸我胸部，該次也有先隔著内衣摸我胸部，手再伸進去摸，有解開内衣背扣，當時我穿短袖，被告是斷斷續續地摸」等語，而2月至6月計有5個月時間，而且僅有猥褻1次，既係其椎心之痛日期必能記憶猶新，豈會籠統陳述2月至6月間？又2月、3月尚屬冬天，4-6月雖係春天但偶有寒意，依經驗法則，豈會僅穿短袖？足認甲女之知覺、記憶、表達三者中，必有其一出現錯誤，而不能確信為真實。再依原確定判決所載，事發當時甲女、乙女均未滿14歲，其父因案在監執行中，母親又沉迷賭博，家庭教育本有欠缺，而可能影響其等之人格發展，甚至反社會性，或與同儕相處間出現誠信問題，亦非無可能，觀諸甲女、乙女於偵審過程中，關於本案犯罪時間、手法、猥褻次數等刻骨銘心之記憶，及攸關犯罪構成要件事實之陳述，竟反覆或多次不一致，是其證言之信用性與憑信性，已頗有疑義，要難遽採，遑論事實之認定。㈣請求傳訊證人黃○駿、王○宇，待證事實為甲女、乙女所述不
實在，違反經驗法則，因為在摸甲女、乙女的過程中，誰敢保證其他學生不會回頭看，因為當時教室裡還有其他的學生，而且教室是開放的空間，其他的學生隨時都可以進出、不需要敲門。㈤綜上所述，聲請人因未發現前開新事實或新證據，致未主張
該有利於己之情事，始被判處罪刑確定。為此，檢具新事實、新證據，依法聲請再審，請貴院明察，裁定准予開始再審。
二、聲請人「刑事聲請再審補充理由狀」意旨略以：㈠告訴人甲女、乙女指述遭聲請人強制猥褻行為之次數，與原確定判決所認定之事實不符：
經查，本案司法警察調查結果，移送書明確敘明聲請人「多次」對甲女、乙女為猥褻之行為（惟「多次」猥褻行為之時間並未確實記載）。109年12月14日甲女於偵訊時證稱：「（根據你警詢所述，你稱被摸的次數巳經多到記不得了？）對。」。同日乙女於偵訊時證稱：「（甲○○摸你的次數，應該多到你記不得了？）對。」。然而，關於本案犯罪事實之認定，原確定判決記載甲女部分係：「以此方式對甲女為強制猥褻1次」；乙女部分則謂：「以此方式對乙女為猥褻行為1次」，亦即，無論是否違反意願，猥褻之行為均止於1次，則依據卷内證據資料，對照告訴人甲女、乙女前後之指述，聲請人究竟有無猥褻之事實，依證據法則，已有可疑，據此，亦堪認告訴人甲女、乙女之告訴事實，尚與真實不符，致原確定判決產生錯誤判斷，而為有罪判決。㈡告訴人甲女、乙女偵查中之陳述違反常情，虛偽可能性極高：
本案犯罪時間，依原判決記載為106年2月至000年00月間，長達5個月，如依告訴人甲女指述每次或只要一摸都是5到10分鐘，不管同學在不在都會摸這麼久；乙女甚至指述每次10分鐘至1小時。而在這不算短的犯罪撫摸時間，竟是在小班制教室狹小的空間裡進行，座位本就不多，前面三排又有同學在座，在場同學又皆知老師在教室後面座位，則依經驗法則，人類之慣性怎可能均保持正視正前方，絲毫不會轉動身體者，又怎麼不會好奇老師的動靜，或想找問題問老師，而稍稍回頭看一眼，或起身或離開座位上廁所，皆有可能。更何況犯罪時間可說是從春天到夏天，長達5個月，凡曾在教室的同學無論是上課或自習，不可能沒人撞見老師的不軌行為?是告訴人甲女、乙女如何能任由被告撫摸長達5分鐘，甚至10分鐘1小時之久，這已非因為緊張害怕或不知如何抗拒之語，就可以說明清楚的，從心理學的觀點探討，是否存在著報復的嫁禍心理，當然值得懷疑。觀告訴人甲女、乙女前後不一以及違反經驗法則之陳述，堪認虛偽可能性極高，而與其年齡無關（並非年紀輕的人就不會說謊），若再依據虛偽陳述認定犯罪事實，自不可能發現實質的真實，而可能作出錯誤的有罪判決。㈢告訴人甲女、乙女亦受限於人類知覺、記憶、表達，有其先天不可靠的錯誤風險，而影響事實之認定：
經查，本案提出告訴之時間為109年11月21日，距離案發時間已有3年6個月以上之久，甲女已經從國中生成長為高中二年級，乙女則由小五成長至國中三年級學生。經驗上，人生三年半的時間，已足以使吾人產生「景物依舊，人事已非」之感嘆。更何況此種犯罪之控訴，如何能清晰記憶？故認告訴人甲女、乙女之陳述尚存有不可信的風險。㈣卷存無論是精神科診斷證明書，抑或心理師、社工或輔導人
員之書面陳述，均並非案發第一時間所製作，而是在間隔至少3年6個月以上提出告訴後，為蒐集補強證據而前往精神科就醫，或由心理師、社工或輔導人員主動關懷詢問，才在渠等人面前回憶其以往之片斷經驗紀錄而成，而這段3年6個月期間，已經介入許多不同的生活經驗於其中而成長變化，故認有紀錄亦只是提出告訴後當時現實的情況，並非告訴人甲女、乙女受害當時之實際心理狀況，即難認符合真實，因而此部分之證據既足以影響犯罪事實之認定，自亦難遽採為有罪判決之依據。㈤綜上所述，原確定判決顯有不當認定犯罪事實之謬誤，為此，謹補充聲請理由，請准為開始再審之裁定。
三、刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定：「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」。其中所謂的「新事實或新證據」，依照同法第420 條第3項規定，是指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據而言。因此，舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，甚且法院已發現之證據，但就其實質之證據價值未加以判斷者，均具有「嶄新性」。再者，依據刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款、第3 項規定，可以據以聲請再審者，須具備2 項要件，首先，所謂的「新事實或新證據」，須為在判決確定前已存在或成立但未及調查斟酌，及判決確定後才存在或成立等具有「嶄新性」（或稱「新規性」、「未判斷資料性」）的事證。其次，該「新事實或新證據」，經單獨或與先前證據綜合判斷後，須具有使法院合理相信足以動搖原確定判決所認定事實，而對受判決人改為較有利判決之「顯著性」（或稱「可靠性」、「明確性」）特質。而上述2 項要件缺一不可，如果不具備其中1 項要件，就無法作為聲請再審理由。因此，如果聲請人只是依據自己片面、主觀所主張的事證，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，經綜合判斷的評價結果，並不足以動搖原確定判決所認定的事實時，就不具備再審的理由。
四、按聲請再審，由判決之原審法院管轄，刑事訴訟法第426條第1項定有明文。所謂原審法院，係指最後事實審之法院而言。本件聲請人因強制猥褻案件，前經臺灣臺南地方法院以110年度侵訴字第50號判決判處聲請人對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，共2罪，分別判處有期徒刑3年8月、4年，應執行有期徒刑4年6月；聲請人不服該判決提起上訴，經本院以111年度侵上訴字第147號判決駁回上訴，聲請人不服向最高法院提起上訴，經最高法院於112年2月18日以112年度台上字第354號判決，以其上訴違背法律上之程式，從程序上駁回上訴確定在案，有前開各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是聲請人本件聲請再審之對象，應為本院111年度侵上訴字第147號實體確定判決，合先敘明。
五、經查：㈠原確定判決認定聲請人對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，
共2罪，所憑之證據及其認定之理由，係依據聲請人之供述、告訴人甲女、乙女之指述、證人丙女、陳○華、陳○聲醫師之證述，並參佐告訴人甲女、乙女及陳○華所繪教室平面圖、臺南市政府警察局性侵害案件代號與真實姓名對照表、個人戶籍資料查詢結果、國小畢業證書、○○補習班舊址照片、告訴人甲女、乙女等之個案輔導紀錄摘要、林○弘專科診所之病歷資料及診斷證明書、陳俊升精神科診所診斷證明書、心理諮商評估報告、通報紀錄、臺南市○○國民小學（全名詳卷）111年2月17日函暨其附件（學校性平會會議紀錄、受害學生訪談紀錄、輔導紀錄）、臺南市政府教育局函等證據資料，本於事實審法院職權而綜合歸納、分析予以判斷後，於理由內詳為說明認定所憑之依據與得心證之理由，而認定聲請人確實有本案對未滿十四歲之女子犯強制猥褻之犯行，且對於聲請人否認犯罪所辯各節何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內一一詳為指駁說明，所為論斷說明，核與卷內訴訟資料悉無不合。是原確定判決本其自由心證對證據予以取捨及判斷，並無違背一般經驗法則及論理法則之情事甚明。㈡聲請意旨雖提出新證據即證人黃○駿、王○宇於高雄高等行政
法院111年度訴字第177號補習及進修教育法事件111年12月6日準備程序時之證述，以證明聲請人並無強制猥褻甲女及乙女之機會，告訴人甲女、乙女所述內容與事實不符，足使聲請人受無罪之判決云云。惟查，觀諸證人黃○駿、王○宇於高雄高等行政法院111年度訴字第177號補習及進修教育法事件111年12月6日準備程序時之證述內容，證人黃○駿證稱：我知道甲女，106年2月至6月間有去聲請人開立的補習班補習高中數學，7點30分至9點30分是高中數學，我會有固定座位，甲女在該時間會在教室後面唸書，老師(聲請人)原則上都在上課，但期末考、期中考前1週會拿題目給我們寫，學生都在寫考卷，原告會坐自己位子上改等語(見本院卷第48-49頁)，核與甲女所述情節大致相符，亦即甲女自習時座位在教室最後方，故其他學生實難以察覺甲女情形，是證人黃○駿之證詞尚難為有利原告之認定。又證人王○宇證稱：我認識乙女，在106年4月至5月間有去聲請人開立的補習班補國小數學，當時數學老師是聲請人的太太，但是由聲請人改考卷，聲請人是在2樓改考卷，我們寫完考卷後，先跟師母說，是1個1個去，我寫的速度比較慢，乙女可能寫比我快時，會先拿給聲請人，聲請人會講那裡有錯誤，大約講5至10分鐘等語(見本院卷第50-51頁)，足證在補習班2樓教室內，聲請人與乙女確有獨處一室之情形，是證人王○宇之上開證詞，亦難為有利聲請人之認定。是聲請人所提之證人黃○駿、王○宇於高雄高等行政法院111年度訴字第177號補習及進修教育法事件111年12月6日準備程序時之證述，固未經原確定判決審酌，惟不論單獨或綜合其他證據，均未能產生合理懷疑，而足以動搖聲請人有原確定判決之事實認定，尚難據此為再審聲請事由。至於聲請人雖請求傳訊證人黃○駿、王○宇以證明甲女、乙女所述係虛偽不實云云，然依上所述，證人黃○駿、王○宇前揭證述既難認足以動搖原確定判決之結果，而足認為對聲請人有利認定之證據，是聲請人聲請傳喚證人黃○駿、王○宇到庭作證，顯與新修正刑事訴訟法之立法意旨不相符合，自非屬刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定「確實之新證據」。㈢再者，關於證據之調查，係屬法院之職權，而法院就調查證
據之結果，本於自由心證之原則，而為斟酌取捨，是證據之證明力如何，係屬法院之職權範圍，原確定判決既已就受判決人涉案之證據如何認定其違法之理由，予以審酌認定，並於理由欄中敘明，而其證據之取捨並無違反論理或經驗法則，即難認其所為之論斷係屬違法，受判決人就屬法院職權認定之範疇任意予以指摘，自有未合。尤其，證據證明力的強弱，應由直接參與證據調查之法官決定之，此為刑事訴訟直接審理之基本原則，而證據證明力之判斷，並非可切割為單一證據獨立判斷，必須由事實審法院綜合全部事證，逐一剖析證據與待證事實之關係，再綜合所有已經證明的事實認定犯罪事實之有無。不容以事後指摘單一事證自由心證之不合，據為再審之事由（最高法院105 年度台抗字第513號裁定意旨參照）。查，本件聲請再審意旨除上開聲請事由外，其餘之聲請事由，顯將原確定判決所為明白論斷置於不顧，仍持已為原確定判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒憑己意加以質疑，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，以圖證明其在原確定判決法院所為有利之主張為真實，本院自難僅憑再審聲請人之己見，恣意對案內證據持相異之評價，即認為具有聲請再審之理由。㈣再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，與非常
上訴程序係為糾正原確定判決法律上錯誤者有別，是倘聲請人所指摘者，係關於原確定判決違背法令之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟（最高法院107 年度台抗字第287 號、第297號裁定意旨參照）。是聲請再審理由所執上開原確定判決有採證違背證據法則、判斷證據證明力違背經驗法則、認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符、應於審判期日調查之證據卻未予調查、或有適用法則不當、判決理由不備等判決當然違背法令諸情形，縱令屬實，亦屬原確定判決是否違背法令，得否提起非常上訴之問題，而非再審之範疇，聲請人據以聲請再審，即屬無據。
六、綜上所述，聲請人所舉前揭聲請再審之理由，經本院審酌結果，認與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款得為再審之要件不合，是以其之再審聲請為無理由，應予駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 8 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 洪榮家法 官 鄭彩鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 黃雅雲中 華 民 國 112 年 8 月 30 日