臺灣高等法院臺南分院刑事判決112年度上易字第145號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官上 訴 人 甲○○即 被 告上列上訴人因被告妨害秘密等案件，不服臺灣臺南地方法院111年度易字第1089號中華民國112年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第8580號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○與乙○○（真實姓名及年籍均詳卷）曾為男女朋友。其於民國111年1月15日15時30分許，在臺南市○○區○○街0巷00號住處內，因與乙○○發生口角爭執，竟基於毀損之犯意，以徒手方式，摔毀乙○○所有之手機1支及眼鏡1副，該手機螢幕破裂、眼鏡右側支架斷裂，均致令不堪用，足生財產損害於乙○○。
二、案經乙○○訴由臺南市政府警察局第三分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、判決書中告訴人姓名顯示方式：按性侵害犯罪防制法第7條第2項規定：「刑法第319條之1至第319條之4案件，準用第8條、第9條、第12條、第13條、第15條、第16條、第18至28條規定」，又同法第15條第3項則規定：「行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」。而刑法第319條之1至第319條之4妨害性隱私及不實影像罪章，係於112年2月8日修正公布，因此，依罪刑法定主義，檢察官就本案起訴被告於110年12月24日2時許，無故竊錄告訴人身體隱私部位及非公開之性愛活動等事實，僅能爰引刑法第315條之1第2款規定做為起訴罪名，然此部分被訴之事實，實質上亦攸關告訴人之性隱私，同樣有防止告訴人受到第二次傷害之必要，為此，爰依性侵害犯罪防制法第15條第3項規定，就告訴人之姓名為適度遮蔽，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
㈡經查：本判決下列所引用之被告以外之人於審判外陳述，雖
屬傳聞證據，但因檢察官及被告於本院準備及審理時，均同意作為證據使用，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第65至66、107至110頁），本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當，依上揭規定，認均有證據能力。其餘認定被告犯罪事實之各項非傳聞證據，並無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第185條之4規定反面解釋，均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告固坦承有於事實欄所載時間、地點，與告訴人發生
口角爭執，並有摔告訴人之袋子及拿告訴人之眼鏡；嗣後該手機螢幕破裂、眼鏡右側支架斷裂等情，惟矢口否認有何故意毀損之犯行，並辯稱：當天告訴人回來又再度外出時，打扮的很漂亮，我問告訴人要去哪裡，告訴人又不說實話，我與告訴人有吵架，當時告訴人從梳妝台拿了指甲油放進袋子，我不知道手機也在袋子裡，當時不想讓告訴人出去，一時生氣才把告訴人的袋子從2樓摔下去，因指甲油玻璃瓶撞擊手機，才導致螢幕破裂，後來兩人到1樓時，我想要好好跟告訴人談，在談話過程中，好意要把告訴人的眼鏡拿下來想幫忙擦拭，把眼鏡拿在手上時，告訴人突然要拿回去，才會扯壞；之後我還帶告訴人去買手機，開新臺幣5萬元之本票要賠償告訴人云云。經查：
⒈被告與告訴人曾為男女朋友關係，被告於111年1月15日15時3
0分許，在被告位於臺南市○○區○○街住處內，2人發生口角爭執，被告故意毀損告訴人之手機及眼鏡等情，業據告訴人於警詢及偵訊時指稱：111年1月15日15時30分許，在臺南市○○區○○街0巷00號住處內，被告與我商討之前我所提告的傷害告訴，想與我和解，當下我不願意，被告就情緒激動，搶走我的皮包往地上摔3、4次，我從皮包內拿出手機檢視有無損壞，被告便搶走手機往地上摔，導致手機毀損無法修復，被告常常摔動東西，他是故意的；我的眼鏡原本戴在頭上，被告取下眼鏡放在腳下作勢要踩，接著又把眼鏡放回桌上，我要把眼鏡拿回來戴上，過程中有拉扯，被告硬扯過去，致使眼鏡損壞等語綦詳（見警卷第11至17頁，偵卷第29至30、37至38頁），此外，復有眼鏡及手機毀損照片（見警卷第33至35頁）在卷可佐。而由上開手機毀損之照片顯示，告訴人之手機螢幕已貼有保護貼，然仍有多處蜘蛛網狀裂痕，幾乎佈滿螢幕，可見受損十分嚴重，再由蜘蛛網狀裂痕呈多點往外擴散，足認手機遭受不止一次之外力撞擊，此核與告訴人指訴，被告搶走告訴人之皮包後，曾往地上摔3、4次，接著又從告訴人手上搶走手機往地上摔等情，可相互吻合。另就毀損眼鏡部分，以案發當時，被告與告訴人已發生口角爭執，被告甚至摔告訴人之皮包及手機以洩恨，可見被告極為氣憤，處此情況下，告訴人指訴，被告進而又取下告訴人之眼鏡，作勢要踩踏等情，亦合於常理。況且，倘非如告訴人所指，係被告取下告訴人之眼鏡，且有作勢要踩踏之情節，以雙方已在對立爭吵之情況下，被告豈會天外飛來一筆，無端出現要幫告訴人擦眼鏡之不合時宜舉動。又被告既已先行表現出要用踩踏之動作損壞告訴人眼鏡之意，且被告亦知悉與告訴人拉扯眼鏡，極可能導致眼鏡支架斷裂，仍強行拉扯，應認被告就眼鏡部分，亦具毀損之故意。
⒉被告雖否認犯行，並以前詞置辯。然被告既於原審審理時坦
承案發時，告訴人係返家後又再度外出，其應可知悉告訴人會隨身攜有手機，其當時因一氣憤將告訴人放置手機的袋子往下摔之行為，被告當可預見所為將造成袋子內放置物品毀損之可能，卻仍執意而將告訴人之袋子往下摔，明顯有毀損袋子內任何物品之意；另被告於警詢時曾陳稱：「我就又拿她手機，詢問她手機內友（誤為有）人資料，我就又發生口頭爭吵，導致她的手機掉到地上手機損壞」等語（見警卷第5頁），顯然案發時被告除將告訴人放置手機的袋子往下摔，亦有單獨拿走告訴人手機之舉動，且發生爭執之後手機才毀損，其卻於偵訊時僅稱：因為袋子掉落，且手機放在指甲油玻璃瓶旁，才會碰撞碎裂等節（見偵卷第26頁），全然未提及其有摔袋子或拿走告訴人手機等節，說詞顯有避重就輕之情。況再參以卷附手機毀損之照片（見警卷第35頁），碎裂狀況與被告所辯係不慎掉落云云，無法不符，足見被告所辯，係屬飾卸之詞，要難憑採。另就眼鏡毀損部分之辯詞，以事發時雙方爭吵激烈，被告在盛怒之下，突然興起要幫告訴人擦眼鏡之舉，難認合理，應認同屬杜撰。
⒊綜上所述，被告辯解均非實情，要無可採，本案事證已明，被告上開毀損犯行堪以認定，應依法論科。
㈡論罪⒈核被告所為，係犯刑法第354條之毀損他人物品罪。被告與告
訴人前為同居男女朋友，雙方間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，被告對告訴人所為毀損犯行，屬家庭暴力防治法第2條第2款所規定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故應依刑法規定予論罪科刑。⒉被告所為上開毀損手機、眼鏡之犯行，係在密切接近之時、
地實施，數行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。
㈢駁回上訴之理由⒈原審以被告毀損犯行，事證明確，論以刑法第354條毀損罪，
並於量刑時，具體審酌被告與告訴人原為同居男女朋友，僅因細故發生爭執，一時氣憤竟將告訴人之手機摔壞，造成手機螢幕破裂，且於拉扯過程復使眼鏡右側支架斷裂，顯見被告法治觀念淡薄，亦未能尊重他人之財產權，所為並無可取。又被告否認犯行，犯後態度不佳，其所稱已賠償手機、眼鏡費用，亦僅是陪同告訴人前往申辦電話，並未支付相關費用，所開立之本票也尚未兌現等節，亦據被告供陳在卷，足見被告並無實質賠償告訴人，兼衡被告自陳教育程度為○○畢業、已離婚，小孩均已經成年，現從事○○○○○○工作、沒有需要撫養之人，暨其犯罪動機、目的、手段及所生損害等一切情狀，量處拘役50日，並諭知以新臺幣1千元折算1日之易刑標準。
⒉原審所為認事、用法，俱無違誤，量刑亦詳為審酌刑法第57
條之事由，兼顧有利及不利被告(含檢察官上訴所指，僅因細故即犯罪、造成之損壞程度、未為賠償、否認犯行之態度)之一切情狀，並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用，或違反比例原則、公平原則等瑕疵，復無其他應予撤銷之理由，檢察官上訴指摘原審量刑過輕，委無理由；被告上訴否認有毀損之故意，辯解亦不足採，其上訴同亦無理由，均應予駁回。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於妨害秘密之犯意，於110年12月24日2時許，在臺南市○○區○○街0巷00號住處內，未經告訴人乙○○之同意，以智慧型手機，無故竊錄其身體隱私部位及非公開之性愛活動，因認被告涉犯第315條之1第2款之無故以錄影竊錄他人非公開之身體隱私部位罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字第128號判決可資參照。
三、公訴意旨上開所認，無非以被告甲○○於警詢、偵訊時之供述、告訴人乙○○於警詢、偵訊時之指訴、性愛影片之截圖照片6張、被告與告訴人之通訊軟體對話紀錄等，作為主要論據。
四、訊據被告固坦承於上開時間、地點，有持手機拍攝告訴人裸露身體及兩人為性愛行為之影片乙事，惟堅決否認有何妨害秘密之犯行，並辯稱：當時我與告訴人是同居關係，之前與告訴人發生性行為時，已多次有拍攝過影片之情形，當天錄影時告訴人也知道，我並沒有竊錄，告訴人之後說要刪掉，我也刪掉等情。經查：
㈠被告於上開時間、地點，以智慧型手機拍攝告訴人之身體隱
私部位及非公開之性愛活動等情，業據被告所坦承，並有告訴人乙○○於警詢、偵訊時之指訴（見警卷第11至17頁，偵卷第29至30、37至38頁）、性愛影片之截圖照片6張（見警卷第21至25頁）、被告與告訴人之通訊軟體對話紀錄（見警卷第27至31頁）在卷可參，上開部分事實應可認定。
㈡告訴人固然於偵訊時指稱：被告是未經同意而拍攝，一開始
我並不知情，看到被告拍攝後，有跟被告說要被告之後將影片刪除，但被告沒有刪，還將影片傳給我等語（見偵卷第37頁）。惟：
⒈按刑法第315條之1所謂之「電磁紀錄」，係指以電子、磁性
、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄；而所謂「竊錄」，則指暗中錄取之意，亦即行為人以某種設備置於被錄者難以查覺之暗處，暗中錄取被錄者之聲音、影像或其他不欲人知之資訊而言，不以錄取者須為聲音或影像為限（最高法院106年度台上字第3788號刑事判決意指參照）。
⒉觀諸卷附性愛影片之截圖照片（見警卷第21至25頁、本院卷
第69至71頁），被告拍攝告訴人隱私部位或非公開性愛活動之影片時，應係手持手機面對告訴人拍攝，部分畫面雖然較暗，仍可看到人物影像、身體部位，部分畫面光線明亮，人物、動作均清晰可見，且告訴人亦有看向鏡頭之畫面，告訴人當時應知悉被告持手機錄影之舉，難認被告所為係被錄者難以查覺暗中錄取之行為，縱被告未得告訴人同意或事後未依告訴人要求將影片刪除，亦難認其所為該當「竊錄」，而得逕以妨害秘密之罪名相繩。
五、綜上所述，被告持手機拍攝告訴人隱私部位或非公開性愛活動之影片所為固有可議，然既被告並非以竊錄方式為之，則與刑法第315條之1第2款之構成要件尚屬有間，無法使本院達到被告確實有罪之心證，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，此部分應為被告無罪之諭知。
六、上訴駁回之理由㈠原審以檢察官所提出之證據，尚有未足，而為被告有利之認
定，諭知被告無罪，理由論述並未違反證據法則或論理法則。
㈡檢察官上訴雖指稱：觀諸卷附性愛影片之截圖照片6張，拍攝
場景係位於隱密之私人住宅內，該空間未開啟照明設備，畫面並非清晰明亮，且現代人隨身攜帶智慧型手機亦屬常見之事，手持手機可能係上網瀏覽頁面或與他人通訊，錄影並非智慧型手機之唯一功能，是縱使被告手持手機面對告訴人拍攝，在該昏暗空間環境下，告訴人仍難以察覺被告正持手機竊錄。且本件截圖照片並非每張均有告訴人看向鏡頭之畫面，顯見告訴人非全程望向鏡頭，縱使告訴人偶有看向鏡頭，亦不得推論出告訴人於案發時知悉被告正拍攝其隱私部位或非公開性愛活動之影片，原審判決就此部分之判斷容有未洽等語。
㈢然由告訴人於偵查中所述：「(為何被告所拍攝的影片中有你
看向鏡頭的畫面?)他就這樣拍，我後來有跟他說請他刪除，結果他沒有刪除還傳到我手機，被告有答應我拍完後要刪除，結果他還是存在自己手機裡」、「(你說被告答應你拍攝完刪除的意思是否代表一開始有同意被告拍攝，只是附帶事後必須刪除的條件？）沒有，他一開始是偷拍，我不知情也沒有同意，結果我看到他在拍，我只好說你之後要刪除，結果他沒有。我從頭到尾沒有同意」(見偵卷第37頁)，顯見被告拍攝時，告訴人已知悉，否則如何要求被告事後要刪除影像，因認上訴意旨指稱，在該昏暗空間環境下，告訴人仍難以察覺被告正持手機竊錄云云，顯為推測之詞，尚屬無據。被告於拍攝當下，告訴人既均知曉，即與「竊錄」之要件不符，原審以此理由為被告無罪之諭知，檢察官猶執相同之詞再為爭執，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃淑妤提起公訴、檢察官紀芊宇提起上訴、檢察官盧駿道到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳法 官 包梅真以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許雅華中 華 民 國 112 年 7 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。