臺灣高等法院臺南分院刑事判決112年度上易字第157號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 李柏樺選任辯護人 何建宏律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺南地方法院111年度易字第758號中華民國111年11月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第20583號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認原審以查無積極確切之證據，足資認定被告李柏樺犯罪，即檢察官所舉事證，尚不足形成被告有罪之心證，而為被告無罪之諭知，並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：據告訴人邱翊筑具狀請求上訴，理由以：
㈠原審判決之事實認定有誤，致適用法令有所違誤，且亦有理由未備之違誤：
⒈原審判決以「小○○」等於「○○記」為立論，認定被告基於同
一合夥事業範圍，為所雇用員工以合夥團體「○○商號」為投保單位加班勞、健保，屬營業事項，自非需經過告訴人邱翊筑同意云云，作為被告無罪判決之立論，然對於為何「小○○」等於「○○記」乙節，毫未說明其依據之證據為何，逕認「小○○」等於「○○記」，顯有判決不備理由之情形。且被告與告訴人邱翊筑於107年1月23日簽立合夥及委任契約書，契約中約定之事業體僅有○○鰻雞料理、○○○○、小○○三者，當時因第三個店面尚未開幕，故雙方約定第三個店面暫稱「小○○」（契約亦載計畫籌備展店中），簽約後該第三個店面開幕，並命名為「旨○○」，因此「旨○○」即是「小○○」展店之名稱，並以日式鰻魚飯料理為營業項目，以符合兩造合夥契約之精神。惟「旨○○」後因經營不善，於108年11月停業，此時「小○○」已經實質上不存。被告後於109年4月間，在「旨○○」原址(即台南市○○區○○路0段000號）開設之「○○記」，並非「小○○」，「○○記」當非屬被告與告訴人合夥之「○○商號」事業體，原審未具理由即認定「小○○」等於「○○記」，其認定事實顯然有誤。
⒉被告另有開設「富○」事業體，此與被告與告訴人合夥設立之
「○○商號（又稱○○商行，下同）」有別，而該「富○」事業體亦與告訴人無涉，此觀證人吳莠琳於審理時證稱:「(問:109年5月5日簽終止合約時，除了方才妳所提到的跟妳們說他們已經知道妳們開○○記了，有無另外提到被告李柏樺自己有在開一家什麼店，跟○○是打對臺的？)有，他們當時有提富○……。」（原審卷第288頁）即可清楚知悉，被告除了與告訴人合夥之「○○商號」外，尚有自己另外經營之「富○」事業體，則「○○記」既屬被告自行經營之商店，自該歸屬於其自身之「富○」事業體，而與告訴人擔任負責人之「○○商號」無關。
⒊綜上可知，「○○記」並非「小○○」。縱認被告依契約約定，
有權決定為「○○商號」雇用員工，並為員工投保勞健保於「○○商號」，然此前提必須該員工屬「○○商號」之員工，然被告私自經營之「○○記」並非等於「小○○」，其雇用曾美金做為「○○記」之員工，與「小○○」、「○○商號」均無關，自不得將曾美金之勞健保置於「○○商號」內。
㈡原審判決對於系爭合夥契約的契約本旨在解釋與認定，有違經驗法則：
⒈「小○○」（即旨○○）於108年11月即已停業，且「小○○」主要
販賣項目為「鰻魚飯」，並非「○○記」之「海南雞飯」，而當初告訴人願意投資「小○○」之主因，乃係看中被告對於日式鰻魚料理之專業，此經證人即告訴人、證人吳秀琳等人於審理中證述明確，證人吳秀琳於審理中並稱:「我的印象是，因為它叫做小○○，所以要跟○○有一些相關，那裡頭到底研發出什麼，因為畢竟他們信任李柏樺的專業，可是餐飲的延伸會有很多，當時李柏樺也有跟她說那可以賣鰻魚冰淇淋，這些也都跟鰻魚有關係。」（原審卷第293至294頁）。顯見，能夠被稱之為系爭合夥契約中之「小○○」者，必然要與「○○」、「鰻魚」相關。
⒉原審判決以「○○記」與「○○商號」之營業項目均為「飲業店
業、餐飲業」為由，勉強認定「○○記」同為「○○商號」之合夥事業，然此種推論方式，顯然與經驗法則相違，蓋如「五十嵐」、「麻古茶坊」、「得正」同為連鎖飲料店，而且都有賣「珍珠奶茶」，但是不會有人將之因此認為是同一事業體，且對於身為投資人之告訴人邱翊筑及證人陳威樺等人而言，想投資「○○商號」正是因為看中被告「鰻魚飯」之專業，所以被告提供餐飲試吃是提供「鰻魚飯」，並不是提供「海南雞飯」，事業體之營業內容，是否為「鰻魚飯」，乃是本案合夥契約的重要事項，原審粗糙的採信被告辯稱:「只要能賺錢，做什麼餐飲都可以」，顯然違背社會經驗而有推論過廣之違誤。
㈢原審判決被告無罪，認事用法尚有違誤，爰請撤銷原判決，另為適當合法之判決等語。
三、經查：㈠按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質
舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院105年度台上字第1647號判決意旨參照）。
㈡原判決已就本案檢察官提出之證據及被告歷次辯解詳為比對，詳予調查後述明如附件所引理由，本院斟酌：
⒈被告與裊○餐飲有限公司（下稱裊○公司，負責人陳威樺）及
告訴人邱翊筑為代表，於107年1月23日簽立合夥及委任契約書，由甲方即裊○餐飲有限公司全額出資三百萬整（佔股75％），乙方即被告李柏樺無須出資並擁有技術股份（佔股25％），約定由邱翊筑擔任「○○商號」負責人，後來被告於民權路2段225號開設小○○店鋪（即旨○○鰻魚壽司，下稱旨○○）」，販賣日式鰻魚料理，因營運不佳，即於原址更改店名為「○○記」，販賣新加坡式之海南雞便當，且於109年4月6日以○○商號之名義，將曾美金登載為○○商號員工，並持之向健保局及勞保局投保健康保險及勞工保險，雙方因故於109年5月5日簽立投資終止暨經營權讓與協議書，終止合夥事業等事實，有合夥及委任契約書、投資終止暨經營權讓與協議書各1份、勞保局110年11月3日函及所附勞工保險加保申報表、健保署南區業務組110年10月26日書函及所附勞工保險加保申報表等（偵一卷第9至12頁、15至31頁、偵二卷35至37頁、39至91頁）在卷可稽，惟依證人邱翊筑於原審審理時到庭證稱：「（問：當初對於○○商號約定的合夥經營事業範圍，3間店鋪的店名是什麼，有無明確的做出何約定？）沒有。（問：店名上面也沒有做約定？）對。」、「（問：你們簽立的合夥及委任契約書（下稱系爭合夥契約）中的公司是指哪一間公司？）答：……公司只針對○○商號，那時候的公司負責人就是○○商號的負責人」、「簽約時還沒有小○○這間店鋪，對於○○商號約定的合夥經營事業範圍，3間店鋪的店名也沒有明確的約定，契約上也沒有約定被告李柏樺可以再擴大經營事業的範圍，如果有需要的話，也是要跟我們討論」、「裊○公司等於是出資去買下原來○○商號登記負責人相關的股份或權利」等語（原審卷第159、188頁），足以認定簽約之時，裊○餐飲有限公司係以300萬元買下「○○商號」之75％股份，其中之200萬元投資○○商行，其中包括「○○、鰻、雞料理」、「○○○○」及簽約之時未籌備之「小○○」，簽約後，裊○公司才將100萬存入公司預備金，作為小○○展店之預備金；另就合夥及委任契約書上面來看，合夥經營事業對外行文的名稱，皆以○○商行來對外稱呼，亦經證人邱翊筑到庭證稱詳實；自應解讀為被告與裊○公司之合夥事業主體為「○○商號」，而「鰻、魚、雞料理」、「小○○」、「○○○○」皆為「○○商號」下之合夥事業範圍，上開三項合夥事業範圍皆以「○○商號」為主體，堪以認定。
⒉復觀諸告訴人提出上述之系爭合夥契約（偵一卷第9至12頁)
，其中第七條記載「營運負責人及勞動股東，委任由合夥股東乙方（即被告）全權擔任，負責項目有全部事業體的實際經營，並兼任所有對外公關行銷公關及營運企劃」之語意，應解釋為：「合夥全部事業皆由乙方全權擔任，負責項目有全部事業體的實際經營」，則營業事業體之員工聘僱，乃營業事項，由乙方即被告全權負責，核與被告於警詢中稱：曾美金是109年4月間所雇用，林嘉宏則是同年1月所雇用，我雇用他們兩個人在○○鰻魚、○○○○、小○○等地方上班，他們會輪流支援上述店家的工作內容，這些店家都是我與邱翊筑所簽約的合約內容（警卷第51頁）等語，核與證人吳莠琳於原審證述：「旨○○營業後，有請2個員工。應該說不是固定的員工，因為沒有資金，100萬元己經用掉了，所以我們當時就有跟邱翊筑討論，是不是我們從○○輪流拉人過來，畢竟是同一個公司體制，那我們就輪著用，所以配置上面都是3、4個員工這樣輪，輪著上班，同時在○○跟旨○○上班」等語（原審卷第267頁），復針對本件雇用員工曾美金部分，亦證稱：「（問：後來○○記有另外新聘員工曾美金，有無跟邱翊筑講？）也不需要，因為所有的營運，○○請的人都不用跟她說，我們當然也會認為這間新的不用跟她說」等語（原審卷第281頁），與被告所辯大致相符，可知被告為實際經營者，需雇用多少員工、員工如何挪用、工作地點為何，均毋庸得邱翊筑或陳威樺同意，為所雇用員工以合夥團體「○○商號」為投保單位加保勞、健保，屬營業事項，自非需經過邱翊筑同意，應屬信實，其雇用員工曾美金為「○○商號」工作之過程即難認有何異常狀態；另關於由「小○○」、「○○記」之店名及經營項目等營業方式之改變，依證人吳莠琳之證述，是被告可以全權處理，雖然沒有特地向告訴人說明，但有向告訴人說明營業不佳快撐不下去，其證稱：「有說我們必須要調整營業狀態，但因為當時都還沒有想過要做什麼，其實在休店時，都還沒有辦法明確，想說不然都休下去，可能等到陳威樺下指示說這間店就收了、終止，可是他都沒有回應，我們也只能一直撐，但是到過完年109年2、3月，我們想說不能這樣一直空轉，本來就是負的支出了，又一直空轉這些東西，把一間店就這樣丟著，已經虧很多了，最少要減少它的（虧損）狀態」、「（問：109年4月份改為○○記，妳說也沒有事先告知邱翊筑？）對，因為她就是要我們自己想辦法撐下去，其他她不想管」等語（原審卷第279、281頁），益徵關於本件「小○○」營業項目之變更，主因為被告遭遇經營困境，為求減少虧損，其仍係依原訂合夥之內容以圖改變營業內容，其本意仍係基於原合夥契約而經營，而非為私人而改變。告訴人徒以原審未具理由即率認「小○○」等於「○○記」，主張「○○記」屬被告自行經營之商店云云，應屬誤解。
⒊關於「○○記」使用「小○○」之名義開立收據部分：
再觀諸投資終止暨經營權讓與協議書（下稱系爭協議書）於109年5月5日所簽訂，自該日起「○○商號」之營業即全數轉讓予被告李柏樺，據此，系爭協議書第三條第㈢款所稱「不再以『○○商號，統一編號：00000000，負責人：邱翊筑』之名義開立收據、發票等一切憑據。」有該協議書附卷可考（偵一卷第15至31頁）；復查，告訴人因本案協議停止投資後，起訴請求被告給付違約金等事件，經原審法院民事庭以109年度訴字第943號判決原告之訴及假執行之聲請均駁回。上訴後經本院、最高法院分別裁決駁回原告之上訴，有該民事判決、本院110年度上字第113號民事判決、最高法院111年度台上字第1983號民事裁定各1份在卷可參（偵二卷第93至100頁、民三卷第193至200頁、民四卷第73至75頁)，原審並調取原審法院109年訴字第943號民事案件全卷（下稱民943案）核閱在卷，依該案證人林彥杰之證述：其在「○○記」109年4月開始營運至其109年6月底離職，偶而才會去○○記幫忙，通常是接待客人、收錢、接電話。當時店裡已經有蓋好店章的收據。店章那時候應該是○○商號。其支援期間，都是用○○商號的收據，民權路之前是開小○○，所以有放一本○○的收據在那邊，後來改成○○記之後，之後有客人要收據的話，就會繼續拿這本收據使用等語在卷（民943案卷第134至135頁），上述協議資料已證明系爭合夥契約簽訂後至109年5月5日，雙方簽訂系爭協議書，對於投資終止暨經營權讓與協議自該日起「○○商號」之營業即全數轉讓予被告李柏樺，且約定被告不再使用「○○商號」名義開立收據，而參諸證人林彥杰所證內容，「○○商號」收據係上述協議書簽訂前為經營雙方之合夥事業「○○商號」即已制作並供營業使用，足徵在109年5月5日之前被告使用「○○商號」名義開立收據亦屬合於約定。
⒋就被告將「小○○」之營業方式更改為「○○記」乙節，證人邱
翊筑固雖證稱：「（問：契約書第七條有提到，全部事業體的實際經營，如果有虧損，你跟陳威樺是否會同意被告用相同或類似的形式經營餐廳業務？）當初沒有約定、（問：被告李柏樺可否變更小○○經營業務的形式？）不行，我們會評估先停業，但是沒有記載在契約裡面，我也沒有特別跟她提過，也沒有任何違約的約定」等語（原審卷第193至196頁），是依證人邱翊筑所述，雙方並無約定改變經營項目等營業方式之方式，僅泛稱會評估先停業，但此「評估」亦無明文約定，而反觀在「小○○」經營不善時，告訴人邱翊筑或陳威樺卻未事先以書面或口頭方式通知被告李柏樺應先暫時停業，或其他改善措施，如何據此認定被告變更經營項目即有違約？再對於被告李柏樺面臨小○○營業虧損時，可否改變經營模式，亦未約定等情，並有證人吳莠琳於原審審理時到庭證述：「（問：旨○○是日本料理，烤鰻魚的，○○記是便當南洋料理，做這個營業方向的轉變，有無告知邱翊筑或陳威樺？）李柏樺可以全權處理這個部分，所以我們沒有特地去說，因為他們的重點就是你們有營業、有賺錢，李柏樺有跟邱翊筑講過，說我們撐不下去，必須調整營業狀態，在休店的時候，我們想說不能空轉，原本就是負的支出，又一直空轉這些東西，最少要減少它的狀態、（問：108年11月旨○○暫休這件事情有無告知邱翊筑或陳威樺？）有，因為我們在三角窗，他們開車經過都會看到，所以我們一定有跟邱翊筑說，應該是李柏樺說的，因為我們做不下去，又被鄰居投訴烤鰻魚的味道，如果環保局來，我們一定有說，我們被鄰居投訴，所以無煙料理才是重點，才會賣海南雞飯」、「（問：所以被告李柏樺今天鰻、雞料理經營不下去，他可以自己去變更？）因為鰻、雞料理，所以雞肉也在範圍內，因為雞肉廠商一樣，所以做一樣；在原本食材裡面變化，因為廠商這樣叫貨會比較便宜」等語（原審卷第294至301頁）在卷可參，而○○商號之營業項目包含「飲料店業、餐飲業」，有商業登記基本資料附卷可參(民943卷第45頁)，是綜合上情，甲方即裊○餐飲當初在投資被告時，按照系爭合夥契約所載，全體事業之營運皆由被告李柏樺負責，而被告在無充裕資金得以繼續營運之下，為增加營收，加上遭鄰居投訴烤鰻魚氣味過重之情況下，不得不另闢蹊徑，轉型為未超出○○商號之營業項目包含「飲料店業、餐飲業」之範圍的「○○記」。
⒌告訴人的確有授權被告全權處理營業項目，被告為求減少虧
損以營獲利，將「小○○」改為「○○記」之店名及營業項目，惟其真意究為「○○商號」原合夥經營體系下為合夥事業之經營，抑或是利用告訴人之信任而實質上是為一己私利而有違背合夥約定的不單純動機？仍應回歸其與裊○公司合作之約定及合夥契約締約時當事人之真意以為判斷。被告從未主張「○○記」自外於合夥事業，則其是否有私人經營「○○記」而非為合夥事業經營之主觀意圖，確有所疑，自難逕謂被告另以「○○記」為名販賣海南雞便當已非「○○商行」下之合夥事業，且被告與告訴人邱翊筑等人終止契約係發生於000年0月0日，而被告聘請曾美金係109年4月6日，斯時「○○記」尚屬「○○商行」之合夥事業，應由負責人邱翊筑負擔員工之勞健保及全民健康保險之雇主責任，自難認被告有何行使業務上登載不實文書之行為，無從以該罪相繩。
⒍再按刑法第215條業務上文書登載不實罪之成立，以從事業務
之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，為其構成之要件（最高法院90年度台上字第5072號判決意旨參照），進言之，刑法第215條之業務上登載不實文書罪，應以從事業務之人，明知為不實之事項，而仍登載於業務上所作成之文書，且該行為足以生損害於公眾或他人為要件，而所謂「明知」係指直接之故意而言。倘被告並非「明知」不實之事項而將不實事項登載於文書上，或縱有登載不實之情事，但其行為「不足以生損害於公眾或他人」之虞者，即無從以該罪相繩，則被告應否成立刑法第216條、第215條之罪，端視被告就○○商號之「勞工保險加保申報表」將曾美金登載為○○商號員工，，並持之向健保局及勞保局投保健康保險及勞工保險而行使，應以其是否明知為不實事項而故予登載，及是否足以生損害於公眾或他人而定。本件檢察官依告訴人請求上訴意旨，無非仍以「小○○」與「○○記」係無關之餐廳，並非原合夥之項目，且被告本身另有經營「富○」事業體，其私自經營之「○○記」雇用曾美金做為員工，與「小○○」、「○○商號」均無關，自不得將曾美金之勞健保置於「○○商號」內，況告訴人與被告約定合夥經營的本即為「小○○」（即旨○○）、「鰻魚飯」，根本與「海南雞飯」無關，並非如原判決所認只要能賺錢都可，不論何種經營項目而為爭執。然本件「小○○」營業項目之變更，主因為被告遭遇經營困境，為求減少虧損，其仍係依原訂合夥之內容以圖改變營業內容，其本意仍係基於為基於原合夥契約而經營，並非為自己利益而經營「○○記」，又被告雇用曾美金係109年4月6日，斯時「○○記」尚屬○○商號之合夥事業，而應由負責人邱翊筑負擔員工之勞健保及全民健康保險之雇主責任，則依此脈絡，難認被告有明知為不實之事項為業務上文書之登載及行使，再依被告及告訴人歷來供述及說明，本件合夥係由告訴人代表裊○公司出資、被告係提供技術及實際經營，因經營尚未獲利並無分潤，甚至有虧損，依被告於本院審理時所供：「我將『旨○○』改成『○○記』，並無損及○○商號的經營，因為我要強調從一開始我就跟他們說在營運上發生不善的時候，我可以做所有的變動，而這個變動必須以賺錢為方向的變動。」等語，且稱如果○○記賺錢，其會拿出利潤來與投資人分配，其當初沒有想過有拆夥之事發生（本院卷第111頁）。且本件告訴人自始亦無法舉出證據證明被告有明示○○記所有的收入係歸其一人獨有，而非合夥團體共享之情。則所謂○○記及旨○○營業性質不同，○○記不是合夥體系的論點，均為告訴人個人的意見，本案檢察官提出之證據並無具體可證被告欲藉此獲取私人不法利益，且難認實質上有何「足以生損害於公眾或他人」之虞。
四、從而，原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有檢察官所指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，已如上述並經本院引用於前，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，並未提出足以影響原判決之新事證，僅就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，執以指摘原判決違誤，自非可採。是檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官廖舒屏提起公訴，檢察官王鈺玟提起上訴，檢察官周文祥到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 李秋瑩法 官 黃裕堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡孟芬中 華 民 國 112 年 6 月 30 日附件：
臺灣臺南地方法院刑事判決111年度易字第758號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 李柏樺 女 (民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○○街00巷00弄00號居臺南市○區○○路000號選任辯護人 蔡長勛律師
何建宏律師上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第20583號），本院判決如下：
主 文李柏樺無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠緣被告李柏樺於民國107年1月間，邀邱翊筑合夥經營餐飲事
業，雙方約定以○○商號(統一編號：00000000，負責人：邱翊筑。○○商號嗣於109年7月29日更名為富爍商行，負責人：
林佳慧)為對外合夥事業事業名稱，成立3間店鋪販售餐飲料理，分別為：1.○○、鰻、雞料理店鋪(址設臺南市○○路0號)；2.○○○○店鋪(址設臺南市○○路0段00號)；3.小○○店鋪(嗣後實際設立店名為旨○○鰻魚壽司，址設臺南市○○路0段000號)，由邱翊筑擔任○○商號負責人，授權李柏樺為合夥事業對外執行人，李柏樺並委請邱翊筑另行尋找裊○餐飲有限公司(下稱裊○公司)為其等投資人，李柏樺、邱翊筑與裊○公司並於107年1月23日簽立合夥及委任契約書。
㈡李柏樺為上開○○商號合夥事業之對外執行人，係從事業務之
人，明知其於合夥契約授權範圍內，僅能以○○商號對外經營上開3店鋪之業務，且明知上開址設臺南市○○路0段000號之小○○店鋪已因經營不善而停業，李柏樺於109年4月間，未取得邱翊筑、裊○公司之同意或授權，即自行在小○○店鋪之原址臺南市○○路0段000號開設○○記店鋪，販售海南雞便當，並自109年4月6日起僱用曾美金在○○記店鋪工作，李柏樺明知曾美金實係受僱於其自行開設之○○記店鋪(址設臺南市○○路0段000號)，曾美金未曾在○○商號(址設臺南市○○路0號)或上開合夥事業所示之任何店鋪工作，竟基於行使業務上登載不實文書之犯意，於109年4月6日、109年4月7日，以○○商號及負責人邱翊筑名義，在○○商號之勞工保險加保申報表上，填載曾美金為被保險人、曾美金於109年4月6日到職等不實事項，持之分別向勞動部勞工保險局(下稱勞保局)、衛生福利部中央健保署(下稱健保署)南區業務組投保勞工保險及全民健康保險，致使邱翊筑受有承擔雇主責任、稅務機關及勞保局裁罰等風險，足以生損害於邱翊筑，且有礙於勞保局及健保署對於各該保險管理之正確性。而認被告李伯樺涉犯刑法第216、215條行使業務上登載不實之文書罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。其次，刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判決參照）。再者，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決參照）。
三、本件公訴意旨認被告涉有上揭罪嫌，無非係以告訴人邱翊筑於警、偵訊中之指訴、合夥及委任契約書、投資終止暨經營權讓與協議書各1份、勞保局110年11月3日函及所附勞工保險加保申報表、健保署南區業務組110年10月26日書函及所附勞工保險加保申報表等資料，作為其主要之論據。
四、訊據被告堅詞否認有何行使業務登載不實文書罪，辯稱：我們是跟陳威樺合夥，簽約時還沒有小○○，後來才找到民權路這個地方，但因為那邊不好停車也沒有人潮，生意不如預期，主要營業負責人是我，我們還是要繳房租，所以才改成做海南雞便當，店名改成○○記店鋪，這都是屬於原本○○體系，我認為這是一體的，後來請了員工曾美金，進來的員工本來就是屬於○○的，所以我就把員工的勞健保掛在○○裡面等語；被告之辯護人為被告辯護：被告跟陳威樺定了委任契約，從契約內容可以得知，有關合夥事業都是被告在執行，合夥契約細項第七條二之二項也有提到，被告有權利開拓新事業以創造公司更高營業獲利，被告承租該地點也有房租要付，既然日本料理做不下去就改用便當的方式，聘請員工曾美金之後，雙方就終止合夥契約，請鈞院回到契約來審查，被告完全按照契約走，故檢察官主張曾美金不是○○體系的員工，不應投保在○○下面，我們認為有所誤會等語。經查：
㈠雙方於107年1月23日簽立合夥及委任契約書，由甲方即裊○餐
飲有限公司全額出資三百萬整（佔股75％），乙方即被告李柏樺無須出資並擁有技術股份（佔股25％），約定由邱翊筑擔任「○○商號」負責人，後來被告於民權路2段225號開設旨○○，販賣日式鰻魚料理，因營運不佳，即於原址更改店名為「○○記」，販賣新加坡式之海南雞便當，且於109年4月6日以○○商號之名義，將曾美金登載為○○商號員工，並持之向健保局及勞保局投保健康保險及勞工保險，雙方因故於109年5月5日簽立投資終止暨經營權讓與協議書，終止合夥事業，有合夥及委任契約書、投資終止暨經營權讓與協議書各1份、勞保局110年11月3日函及所附勞工保險加保申報表、健保署南區業務組110年10月26日書函及所附勞工保險加保申報表等（偵一卷第9至12頁、15至31頁、偵二卷35至37頁、39至91頁）在卷可稽，故此部分事實，應可認定。
㈡證人邱翊筑於本院庭訊時到庭證稱：「（問：你們簽立的合
夥及委任契約書【下稱系爭合夥契約】中的公司是指哪一間公司？）答：公司只針對○○商號，那時候的公司負責人就是○○商號的負責人」、「簽約時還沒有小○○這間店鋪，對於○○商號約定的合夥經營事業範圍，3間店鋪的店名也沒有明確的約定，契約上也沒有約定被告李柏樺可以再擴大經營事業的範圍，如果有需要的話，也是要跟我們討論」、「裊○公司等於是出資去買下原來○○商號登記負責人相關的股份或權利」等語，足以認定簽約之時，裊○餐飲有限公司係以300萬元買下「○○商號」之75％股份，其中之200萬元投資○○商行，其中包括「○○、鰻、雞料理」、「○○○○」及簽約之時未籌備之「小○○」，簽約後，裊○公司才將100萬存入公司預備金，作為小○○展店之預備金；另就合夥及委任契約書上面來看，合夥經營事業對外行文的名稱，皆以○○商行來對外稱呼，亦經證人邱翊筑到庭證稱詳實；再觀諸投資終止暨經營權讓與協議書【下稱系爭協議書】於109年5月5日所簽訂，自該日起「○○商號」之營業即全數轉讓予被告李柏樺，據此，系爭協議書第三條第㈢款所稱「不再以『○○商號，統一編號： 00000000，負責人：邱翊筑』之名義開立收據、發票等一切憑據。」，有該協議書附卷可考（偵一卷第１５至３１頁）；復依本院109年訴字第943號民事案件之證人林彥杰證述：「我曾經是被告李柏樺的助理，到○○記是屬於支援的，幫忙看現場，看現場是否有正常運作，○○記是109 年4 月開始營運，我是109年6月底離職，我是偶而才會去○○記。（請證人具體說明○○記的工作內容？）○○記是一間小店面，需要做什麼我就幫忙做，通常是接待客人、收錢、接電話。（客人來○○記消費，有沒有要求證人要開立收據？）偶爾會有客人這樣要求。（收據上是否有蓋店章？）那時候店裡已經有蓋好店章的收據。（店章的形式及內容？）店章那時候應該是○○商號。（證人在支援期間，都是用○○商號的收據？）對，民權路之前是開小○○，所以有放一本○○的收據在那邊，後來改成○○記之後，之後有客人要收據的話，就會繼續拿這本收據使用。」等語（本院109年度訴字第943號卷第134至135頁），已證明系爭合夥契約簽訂後，自應解為被告與裊○餐飲公司之合夥事業主體為「○○商號」，而「鰻、魚、雞料理」、「小○○」、「○○○○」皆為「○○商號」下之合夥事業範圍，上開三項合夥事業範圍皆以「○○商號」為主體，堪以認定。
㈢觀諸系爭合夥契約中第七條「營運負責人及勞動股東，委任
由合夥股東乙方全權擔任，負責項目有全部事業體的實際經營，並兼任所有對外公關行銷公關及營運企劃」之語意，應解釋為：「合夥全部事業皆由乙方全權擔任，負責項目有全部事業體的實際經營」，則營業事業體之員工聘僱，乃營業事項，由乙方即被告全權負責，核與被告於警詢中稱：曾美金是109年4月間所雇用，林嘉宏則是同年1月所雇用，我雇用他們兩個人在○○鰻魚、○○○○、小○○等地方上班，他們會輪流支援上述店家的工作內容，這些店家都是我與邱翊筑所簽約的合約內容（見警卷第51頁）等語，證人吳莠琳於本院之證述：「（後來○○記有另外新聘員工曾美金，有無跟邱翊筑講？）也不需要，因為所有的營運，○○請的人都不用跟她說，我們當然也會認為這間新的不用跟她說」等語大致相符，可知被告為實際經營者，需雇用多少員工、員工如何挪用、工作地點為何，均毋庸得邱翊筑或陳威樺同意，為所雇用員工以合夥團體「○○商號」為投保單位加保勞、健保，屬營業事項，自非需經過邱翊筑同意，應屬信實。
㈣而就被告將「小○○」之營業方式更改為「○○記」乙節，證人
邱翊筑雖證稱：「（契約書第七條有提到，全部事業體的實際經營，如果有虧損，你跟陳威樺是否會同意被告用相同或類似的形式經營餐廳業務？）當初沒有約定、（被告李柏樺可否變更小○○經營業務的形式？）不行，我們會評估先停業，但是沒有記載在契約裡面，我也沒有特別跟她提過，也沒有任何違約的約定」（見本院卷第193至196頁）等語，但在「小○○」經營不善時，告訴人邱翊筑或陳威樺卻未事先以書面或口頭方式通知被告李柏樺應先暫時停業，對於被告李柏樺面臨小○○營業虧損時，可否改變經營模式，亦未約定等情，並有證人吳莠琳到庭證述：「（旨○○是日本料理，烤鰻魚的，○○記是便當南洋料理，做這個營業方向的轉變，有無告知邱翊筑或陳威樺？）李柏樺可以全權處理這個部分，所以我們沒有特地去說，因為他們的重點就是你們有營業、有賺錢，李柏樺有跟邱翊筑講過，說我們撐不下去，必須調整營業狀態，在休店的時候，我們想說不能空轉，原本就是負的支出，又一直空轉這些東西，最少要減少它的狀態、（108年11月旨○○暫休這件事情有無告知邱翊筑或陳威樺？）有，因為我們在三角窗，他們開車經過都會看到，所以我們一定有跟邱翊筑說，應該是李柏樺說的，因為我們做不下去，又被鄰居投訴烤鰻魚的味道，如果環保局來，我們一定有說，我們被鄰居投訴，所以無煙料理才是重點，才會賣海南雞飯」、「（所以被告李柏樺今天鰻、雞料理經營不下去，他可以自己去變更？）因為鰻、雞料理，所以雞肉也在範圍內，因為雞肉廠商一樣，所以做一樣；在原本食材裡面變化，因為廠商這樣叫貨會比較便宜」等語（本院卷第294頁至301頁）在卷可參，而○○商號之營業項目包含「飲料店業、餐飲業」，有商業登記基本資料附卷可參(本院民事109年訴字第943號卷第45頁)，是綜合上情，甲方即裊○餐飲當初在投資被告時，按照系爭合夥契約所載，全體事業之營運皆由被告李柏樺負責，而被告在無充裕資金得以繼續營運之下，為增加營收，加上遭鄰居投訴烤鰻魚氣味過重之情況下，不得不另闢蹊徑，轉型為未超出○○商號之營業項目包含「飲料店業、餐飲業」之範圍的「○○記」，又被告從未主張「○○記」自外於合夥事業，自難謂被告另以「○○記」為名販賣海南雞便當已非「○○商行」下之合夥事業，且被告與告訴人邱翊筑等人終止契約係發生於○○○年○月○日，而被告聘請曾美金係１０９年４月６日，斯時「○○記」尚屬「○○商行」之合夥事業，應由負責人邱翊筑負擔員工之勞健保及全民健康保險之雇主責任，自難認被告有何行使業務上登載不實文書之行為，無從以該罪相繩。
五、綜上所述，檢察官所據之積極證據並未達於使通常之人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，尚不足使本院形成被告確有公訴意旨所指犯行之確信，而仍有合理懷疑之存在。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有上開公訴意旨所指之犯行，則此部分既不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官廖舒屏提起公訴，檢察官陳擁文、王鈺玟到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
刑事第十二庭 法 官 黃鏡芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施茜雯中 華 民 國 111 年 11 月 30 日