臺灣高等法院臺南分院刑事判決112年度上易字第167號上 訴 人即 被 告 陳浚任上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺南地方法院111年度易字第1469號中華民國112年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第3599號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、被告於本院民國112年5月24日審理期日未到庭，惟本件審理期日傳票已於112年5月8日合法寄存送達被告住所之轄區派出所，並由被告本人於同日至轄區派出所領取，有本院送達證書、司法文書寄存登記簿在卷可稽（見本院卷第79頁、第81頁），是本件被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。
二、審判範圍：按刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」經查，原審判決後，被告僅就原判決量刑部分提起上訴，並於本院準備程序表明對於原判決認定之犯罪事實、論罪法條、罪數、沒收不提起上訴(見本院卷第65至66頁)，是本件審判範圍僅及於原判決量刑部分，原判決關於被告之犯罪事實、論罪法條、罪數、沒收部分之認定，均不在本件審理範圍內，此部分以第一審判決書所記載之事實、證據、論罪為審判基礎引用之不再贅載。
三、刑之加重、減輕事由部分：
㈠、被告前因詐欺案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於108年9月30日執行完畢，有刑案資料查註記錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號、第976號判決意旨參照）。又法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。(最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照)。公訴檢察官已就被告構成累犯之上述事實及應加重其刑之情形，於原審及本院審理時引用刑案資料查註記錄表做為證明方法，主張被告符合累犯情節，需以累犯加重其本刑之必要等語。則檢察官顯然就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項有所主張，並指出證明方法，檢察官已盡其舉證責任，故本院審酌被告構成累犯之前案即係與本案罪質相類之詐欺案件，被告於前罪執行完畢後，未能有所警惕，短期內故意再犯本案犯行，可認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，又觀諸被告本案犯罪情節，無何情堪憫恕之情形，顯無適用刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，故被告依刑法第47條第1項規定加重法定最低本刑之結果，並無上開解釋所指罪刑不相當之情形，自仍有上開刑法第47條第1項規定之適用，附此敘明。
㈡、另被告於有偵查犯罪權限之員警發覺前，主動於110年11月10日至新化分局新化派出所向員警供承有本件業務侵占事實，此有該次警詢筆錄可稽，被告在有偵查犯罪權限之員警發覺其業務侵占犯罪嫌疑前，即自首犯罪並接受裁判，就被告所犯上開之罪，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
四、駁回上訴之理由：
㈠、原判決以被告本案業務侵占犯行，罪證明確，因予適用刑法第336條第2項、第47條第1項、第62條前段，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告於案發時受僱於告訴人，本應忠實於告訴人之委託，竟擅自侵占挪用其所受託代收貨款共新臺幣（下同）855,690元，實為不該，惟念其犯後尚能坦承犯行，態度並非不良，於110年11月27日簽立警卷第43頁協議書（內容：按月賠償15,000元）後，迄今1期未付，實難認被告有還款誠意，原審辯護人雖主張被告將其名下2筆土地及其上建物已移轉登記給告訴代理人黃宏誌，堪認被告有還款誠意云云，然據告訴代理人稱此緣由係幫忙被告清償地下錢莊債務，與本案無關等語，顯見被告並非將上開土地、建物移轉登記給告訴人公司，暨考量被告之智識、家庭、生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月。經核原判決所為刑之宣告，係以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，所量定之刑亦未逾越法定刑範圍或有何違反比例原則、公平原則及罪刑相當原則之情形，尚稱允當。
㈡、被告固以其符合自首要件，應依刑法第62條前段規定，減輕其刑；被告房屋、土地均設定抵押予告訴代理人黃宏誌，且已過戶為告訴代理人黃宏誌所有，甚至110年10月、11月薪資遭告訴人公司逕自收取，並非分文未償侵占款項，可見被告並未逃避責任，犯後態度良好，被告患有混和焦慮與憂鬱情緒等精神疾病，須持續就醫治療，又被告為家庭經濟之主要來源且有高齡母親需照顧，原判決未量處被告最低度刑，顯然量刑過重為由，提起上訴，指摘原判決不當。惟查，原判決已就被告於本案犯行為人發覺前，主動前往警局坦承本案犯行，符合自首規定，並依刑法第62條前段予以減輕其刑，被告以原判決未依自首規定減輕其刑，指摘原判決不當，顯無理由。又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。被告雖主張其遭告訴人公司扣抵2個月薪資及將名下不動產移轉登記給告訴代理人黃宏誌，已依約清償侵占款項云云，然告訴代理人黃宏誌於原審審理時，已說明扣抵薪資是為清償被告於本案前另行侵占告訴人公司之貨款，而非清償本案貨款，被告對於其侵占告訴人公司款項前後共有2次為告訴人公司發覺，簽署2份協議書一情，於警詢供承在卷(見警卷第9至11頁)，並有卷附協議書2紙存卷可參(見警卷第25頁、第43頁)。另被告移轉名下不動產所有權登記予告訴代理人黃宏誌，則係因告訴人公司為被告清償所積欠債務，亦據告訴代理人黃宏誌於原審審理時陳述明確(見原審卷第77頁)，並據被告於原審準備程序供述在卷(見原審卷第46頁)，顯非被告所指為清償本案侵占款項而依協議書內容給付甚明，是被告清償情形與原審判決時相同，並未於原判決後，有新發生之清償事實等有利於量刑因素之條件，且原判決已斟酌被告家庭生活狀況等有關刑法第57條之量刑事由。是原判決業依刑法第57條各項就卷內證據資料參互審酌，逐一剖析，做為其量刑基礎，於適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或被告所稱量刑過重而不當之情事。本件量刑條件與原判決時之情況相同，並未有任何改變，本院自不得單就量刑部分指摘原判決量刑過重而予以撤銷甚明，被告上訴核無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官李宗榮提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林逸梅法 官 李秋瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉紀君中 華 民 國 112 年 5 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。