臺灣高等法院臺南分院刑事判決112年度上易字第176號上 訴 人即 被 告 張家鎮選任辯護人 黃聖友律師
柯毓榮律師上列上訴人即被告因業務侵占案件，不服臺灣嘉義地方法院111年度易字第156號中華民國112年3月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方檢察署110年度偵續字第11號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張家鎮犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。
扣案如附表編號1至10所示之物沒收。
事 實
一、張家鎮與洪菱徽於民國108年11月12日，共同出資設立○○○○股份有限公司（營業所設嘉義縣○○鄉○○村○○路0段000號0樓，下稱○○公司），雙方約定各出資新臺幣（下同）50萬元，由洪菱徽擔任代表人，張家鎮擔任監察人兼廠長，洪菱徽則提供張家鎮使用嘉義縣○○鄉○○村○○○00號之0之倉庫（後陸續擴充至○○○00號之0廠房，下稱本案廠房），充作生產廠房，張家鎮負責製作生產木製鴿舍巢箱，並將張家鎮置放在本案廠房如附表編號1至10所示機具及木材以相當於50萬元價值，作價折抵作為張家鎮之出資，張家鎮因而對於該等屬於○○公司之資產具有業務上之持有關係，而為從事業務之人。嗣因○○公司營業未獲利，處於虧損狀態，洪菱徽乃於109年8月初某日，與張家鎮商討停業事宜。詎張家鎮明知○○公司為依法設立之股份有限公司，公司具有獨立人格及財產，如附表編號1至10所示機具及木材因折抵出資已屬○○公司之資產，非屬其股東身分之個人財產，不得任意處分，竟意圖為自己不法之所有，利用其擔任○○公司監察人兼廠長，管領該等資產之機會，基於業務侵占之犯意，於109年8月7日17時50分許至20時30分許、同日22時許至22時35分許、同日23時47分許至翌日即109年8月8日1時3分許、109年8月8日2時25分許至4時36分許、同日5時31分許至6時19分許、同日7時22分許至54分許，擅自將所管領如附表編號1至10所示○○公司生財設備之機具，以車牌號碼00-0000號自用小貨車分6次接續載運搬離，侵占入己。嗣○○公司代表人洪菱徽發現本案廠房內之機具等物遭搬走，報警處理，經警於109年8月15日在嘉義縣○○鄉○○村○○000號張家鎮住所實施搜索，查扣如附表編號1至10所示機具而查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本院審理範圍民國110年6月16日修正公布，並於同年月00日生效施行之刑事訴訟法第348條第2項規定「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」。上開但書所稱之「無罪」，尚包括下級審判決就有關係部分於理由內說明不另為無罪諭知之情形（最高法院111年度台上字第657號判決參照）。本件臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官起訴被告就附表所示之物涉犯業務侵占罪嫌，原審調查審理後，以被告就附表編號1至10所示之物犯業務侵占罪而為論罪科刑，另就附表編號11至25所示之物，則認為依公訴人所提證據無法證明被告該部分侵占犯行，惟該部分與前開論罪科刑部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，檢察官對於本案未提起上訴，參照前揭法律規定及說明，原判決關於附表編號11至25所示之物於理由內說明不另為無罪諭知部分，不生移審於本院之效果，非本院審判範圍。
二、證據能力㈠被告於原審爭執告訴人即證人洪菱徽警詢筆錄之證據能力，
並以告訴人洪菱徽、證人陳鴻明偵訊筆錄未給予被告詰問機會，於原審及本院準備程序之初，亦爭執該等供述之證據能力，嗣於本院112年7月3日準備程序時，除告訴人警詢筆錄外，對於其餘供述證據均不再爭執，同意其證據能力（本院卷第134頁）。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人即告訴人洪菱徽警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告張家鎮及辯護人爭執其證據能力，本院審酌告訴人洪菱徽於偵查中檢察官之訊問曾經具結，且於原審審理時以證人身分到庭作證，其於警詢所為陳述，並無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得為證據之例外情形存在，參照前揭規定，告訴人洪菱徽警詢之陳述，無證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告張家鎮固坦認與告訴人洪菱徽於108年11月12日共同出資設立○○公司，提供如附表編號1至10所示機具（下稱系爭機具）及木材，作為○○公司生產木製鴿舍巢箱營業之用。復於109年8月7日17時50分許起至同年月8日7時22分許至54分許止之期間，接續將前揭機具載運搬離系爭廠房各情，然矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：告訴人與被告業已對帳結算，由被告支付265,200元，且於109年8月1日合意，告訴人退出○○公司，○○公司為被告單獨所有，被告依雙方合意將屬於自己的系爭機具搬離系爭廠房，主觀上並無業務侵占犯意等語。辯護人則為被告辯護稱：㈠告訴人已自承雙方於合夥當時沒有製作財產清冊或財務報表，原判決逕以告訴人提出總資產帳目表「機具&原料明細」欄列載「2019/06/15製材機器1批、金額500,000」於「金額-張支」項下作為告訴人與被告各出資50萬元之認定，然告訴人證詞前後矛盾，所提出的109年6-7月三份帳目表內容不實，多所矛盾，且與所附各項單據不符，明顯造假，尤其109年8月份帳目表備註「監察人於000年0月0日下午5:30下班後，藉公司信任，破壞監視器竊取董事長洪菱徽私人財物…」云云，更可證明此份報表於109年8月7日有修改更動，顯為使被告陷入訴訟所偽造之資料，原判決未詳究其真實性，逕以告訴人片面之詞認定為雙方往來帳冊，殊嫌速斷。再者，被告從未在該等帳目表上簽名，無從認定帳目表內容為真，且由108年7月份帳目表除「製材機器」列500,000元外，另列「卡角木材」150,000元、「合板」10,750元、5,290元、364元，共計166,404元，被告出資共計666,404元，與原判決依「機械加木材等值50萬、大板材及柳安木張家鎮所有」之字據認定被告以機具、木材做價50萬元以折抵出資，明顯不符。故原判決以該等字據及告訴人提出的帳目表推論被告以附表編號1至10所列機具作為出資，認為該等機具歸屬○○公司，顯然違背論理法則。㈡被告於108年7月中旬才搬入機器，○○公司設立登記日期為108年11月12日，被告怎麼可能於同年6月15日即與告訴人談妥機器作價50萬元出資之事實，更無可能讓告訴人照相，故告訴人針對雙方出資時間之陳述明顯矛盾。㈢被告與告訴人各出資5萬元存到設立公司的嘉義第三信用合作社帳戶，依○○公司設立登記表，可知○○公司資本額共計10萬元，非如告訴人所稱的各出資50萬元，本案並無證據證明被告與告訴人有約定各出資50萬元成立○○公司，及被告以機具及木材以相當於50萬元價值，做價折抵被告之現金出資，告訴人所述，與事實不符。至於被告後續是否有出資，與設立○○公司時所合意出資金額係屬二事，無從以被告後續有出資而推論被告有以機具及木材相當於50萬元價值，做價折抵現金出資之合意。㈣被告提出於原審的被證1至被證4等系爭借據確為告訴人所簽，告訴人卻稱非其簽名，然經鑑定後確實為告訴人所簽，原判決未就告訴人否認其簽名部分為論述，反而逕採對被告不利之解釋，顯然判決不備理由。而契約成立只要雙方意思表示一致即可，沒有一定之格式，原判決認定系爭借據與一般簽立契約之慣例不同否定系爭借據之真實性，顯然違反民法第153條之規定。㈤告訴人與被告於109年8月1日合意，告訴人退出合夥關係，○○公司歸被告個人所有，此有錄音譯文（上證1）及錄音檔光碟（上證2）可參。嗣後為免口說無憑，被告書寫文件，讓告訴人簽名，文件直接載明○○公司於109年8月1日晚上10點起為被告所有，但○○○00-0、00-0須搬空（上證3）。可知告訴人退出合夥關係，○○公司為被告所有，並沒有要解散合夥事業之○○公司。告訴人既已退夥，兩造合意結算部分如上證3字據所示，○○公司既已為被告單獨所有，被告將附表編號1至10所列機具搬離，並無業務侵占之主觀犯意。
二、經查：告訴人與被告合資設立○○公司，共同經營鴿舍巢箱之製造生產以出售獲利，公司營業所設於嘉義縣○○鄉○○村○○路0段000號0樓，於108年11月12日核准設立登記，告訴人洪菱徽擔任代表公司之負責人，被告擔任監察人，股份總數1萬股，每股10元，資本總額100,000元，告訴人登記持股6,000股，被告登記持股4,000股，有經濟部中部辦公室○○公司設立登記表、公司章程、董事同意書（只置董事1人洪菱徽，該董事即為董事長，董事會之職權由該董事行使）、發起人名簿（發起人為洪菱徽、張家鎮）、發起人會議事議、經濟部108年11月12日經授中字第10833697590號函在卷（偵續卷第39-55頁）。關於告訴人與被告的持股登記，被告於本院供述：公司是告訴人叫會計師申請，我的股份只有百分之四十，我們講好都是百分之五十等語（本院卷第365頁），對照告訴人於偵查中供述：我和張家鎮各出資50萬元等語（偵續卷第67頁），被告雖就實際出資金額有爭議，僅承認其出資登記資本額10萬元中的5萬元，但可認定告訴人與被告對於各出資百分之五十設立○○公司乙情，並無爭執。再觀被告於原審坦認：與告訴人的合夥事業準備要做鴿舍，整理廠房、倉庫的費用、學習員工薪水、搭建廠房的用料，大家各拆半等情（原審卷二第49、50頁），並未否認與告訴人合作生產鴿舍，所支出的費用拆半分擔。其次，○○公司營業所雖設於嘉義縣○○鄉上址，但被告擔任○○公司監察人兼任廠長製作生產鴿舍巢箱之處所，為告訴人所提供位於嘉義縣○○鄉之系爭廠房，而附表編號1至10所示機具係被告所帶來，置放在該廠房，作為製作生產鴿舍巢箱之用，此據告訴人於偵查中證述：被告住在系爭廠房，管理工廠及銷售業務，我們是108年6月合作…。我在賣鴿子飼料，被告本來在○○做鳥巢箱子，他載來賣給我，我的店有在賣，我向被告買巢箱1、2年，被告說他本來做巢箱的地方太小，想要換地方，我說我有一塊地有搭鐵皮屋可以做，他就把機器帶過來，我們就合資等語（偵卷第140頁，偵續卷第67-68頁），核與被告偵查中供述：告訴人原本是賣鴿子用品，她有跟我叫貨，是鴿子住的箱子…她說她有一塊地可以給我做工廠等語（偵續卷第83頁），大致相符，系爭廠房坐落嘉義縣○○鄉○○○段000、000地號土地，為告訴人於107年12月25日購入，108年1月19日登記為告訴人所有，有告訴人提出不動產買賣契約書、土地登記簿謄本及支付貸款之存摺交易明細可證（原審卷一第301-317頁），被告於原審亦提出系爭廠房、倉庫之照片（原審卷第169-177頁），並於偵查中供述：108年6月7日開始住到109年8月8日凌晨。一開始廠房都沒有東西，是我去建置的。108年6月7日開始到那裡整理，後來就住在該處等語（偵卷第25、140頁，偵續卷第85頁），於原審供述：000年0月間去勘查現場，那時候還沒有將我的東西搬進去，當時工作室還沒有完工。設立公司是在我搬進去以後的事情，附表編號1至10物品在我進入工作室的時候就置放在該廠址等語，復自陳在系爭廠房設置多個監視器鏡頭、申請網路及設置數據機與MOD等設備（原審卷一第156、158頁），被告雖於原審改稱系爭機具係109年4月始搬到系爭廠房工作室（原審卷一第156頁），然與其上述偵查及原審先前的供述不符，且被告於刑事補具上訴理由狀稱「上訴人即被告張家鎮於108年7月中旬才搬入機器」（本院卷第33頁），適與告訴人於原審證述：被告於108年7月中旬將機器搬進00號之0系爭廠房倉庫等語（原審卷一第241頁）相符。參之被告於原審提出被證3文件，自行記載108年12月28日起於嘉義縣○○○00之0及00之0號（即系爭廠房）屋內所有機械、木材、電器、網路設備、名下汽車機車、置物推車全部張家鎮的」（原審卷第129頁），可推定至少在108年11月12日○○公司經核准設立登記之前，附表編號1至10所示系爭機具已經置放在系爭廠房。況且公司申請設立登記之前通常會歷經籌備階段，此由被告與告訴人均為○○公司的發起人，於108年10月30日發起人會議時決議告訴人擔任董事，被告擔任監察人，有發起人會議事錄可參（偵續卷第54頁），亦可佐證附表編號1至10所示系爭機具於○○公司設立登記前已經置放在系爭廠房，供生產製造鴿舍巢箱之用。據上，被告與告訴人各出資二分之一發起設立○○公司，告訴人擔任董事長，被告擔任監察人兼廠長，由告訴人提供系爭廠房供被告做為工作室與倉庫，製作生產鴿舍巢箱出售營利，所支出的費用拆半分擔，被告於公司核准設立登記前即將包括附表編號1至10所示生產鴿舍巢箱之機具設備等物搬入系爭廠房之事實，洵堪認定。
三、次查：被告於109年8月7日17時50分至20時30分許、同日22時至22時35分許、同日23時47分至翌日即109年8月8日1時3分許、109年8月8日2時25分至4時36分許、同日5時31分至6時19分許、同日7時22分至54分許，分6次將置於系爭廠址內由其管理如附表編號1至10所示生產鴿舍巢箱之機具設備，以車牌號碼00-0000號自用小貨車分6次自系爭廠房搬離，載運至嘉義縣○○鄉○○村○○000號被告住所，為被告所不爭執（原審卷一第96-97頁、第159頁，本院卷第136-137頁），並有系爭廠房外道路監視器錄影翻拍照片31張（警卷第28-42頁、第52頁）、警方於109年8月8日至系爭廠房拍攝之現場照片10張（警卷第23-27頁）可證（至原設置在系爭廠房內的監視器主機、鏡頭等設備於是日起遭拆除，去向不明）。告訴人報案後，經警於109年8月15日前往嘉義縣○○鄉○○村○○000號被告住所，經被告同意實施搜索，查扣如附表編號1至10所示機具在案，有嘉義縣警察局水上分局109年8月15日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據暨扣案物照片可佐（警卷第43-48頁、第68-74頁），並據被告於原審就警方在被告住所查扣之機具對應扣押物品目錄表所示各該機具名稱說明無訛（原審卷一第95-96頁），足堪認定附表編號1至10所示機具原均置於系爭廠房內，由被告本於○○公司廠長之身分管領，而為被告業務上所持有之物，被告於000年0月0日下午至同年8月8日凌晨分6次接續自系爭廠房載運至被告住所，嗣經警於109年8月15日在被告住所搜索查獲扣案，亦堪予認定。
四、告訴人指訴其與被告各出資50萬元設立○○公司，生產鴿舍巢箱，機具是被告帶來的，告訴人購買鴿舍巢箱的材料，交由被告加工，被告提供生產鴿舍巢箱所需機具設備及木材做價50萬元折抵現金出資等情，除有前引○○公司設立登記資料外，並有被告提出「機械加木材等值50萬元、大板材及柳安木張家鎮所有」等字句之字條（警卷第53頁）、被告將生產鴿舍巢箱所使用之機具設備、木材等物搬入系爭廠房之照片（偵卷第65-81頁）及告訴人提出108年6至7月、109年8月之商品&機具&原料帳目表、支出、收入帳目表、被告簽立之「械設備與材料等值50萬、木板材及柳安木張家鎮所有」、「轎車一台、貨車一台、機車一台入公帳、張家鎮」之字據2紙、原木材料購入支出單據、收入支出帳務明細紀錄等（偵卷第83-103頁）在卷可考。經查：
㈠告訴人提出「械設備與材料等值50萬、大板材及柳安木張家
鎮所有」、「轎車一台、貨車一台、機車一台入公帳、張家鎮」2紙字據（偵卷第97頁），該2紙字據之筆跡以肉眼觀察顯為同一人之筆跡，第2紙字據右下方係「張家鎮」之署名，與第1紙字據「張家鎮」之筆跡，互核一致。對照被告於警詢另提出字據1紙（嗣於原審再次提出同一字據，標示為被證5，見原審卷一第133頁），該被證5字據上方有告訴人洪菱徽之署名、身分證字號、出生年月日，下方記載「機械加木材等值50萬、大板材及柳安木張家鎮所有」（警卷第53頁），與前述告訴人所提出沒有洪菱徽署名及年籍住址之第1紙字據，以肉眼觀察，顯非出於同一人之筆跡，但均有記載「械加木材等值50萬、大板材及柳安木張家鎮所有」之文字，告訴人所提出沒有洪菱徽署名的字據，字跡較為潦草，被告所提出有洪菱徽署名的字據，字跡較為工整，被告對於前述3紙字據的真實性，均未爭執。
㈡告訴人於原審證述：108年11月份要申請公司的時候，與被告
談妥1人出資50萬元，沒有合約，只有寫一張紙，張家鎮帶的那些機器就是50萬元，張家鎮有寫1張紙條等語（原審卷一第236、239、240頁），除提出偵卷第97頁的第1紙字據外，亦供述前述被告提出的被證5字據上「洪菱徽」署名為其所簽（原審卷一第264頁）。被告雖否認以機具、木材等物做價折抵現金出資，辯稱：被證5字據是109年8月6日雙方談拆夥的時候所書寫，我的機械及木材有相當於50萬元的價值，拆夥的時候就把這些東西再寫一次，特別註明這些是我的東西（原審卷二第34-35頁），然觀之被告於原審另供述：
我們在合夥之初，我搬去的物品包含機械及木材有相當於50萬元的價值，置放於系爭廠房，我搬去的時候就有做這樣的註記等語，適與前述告訴人偵查中提出的第1紙字據（偵卷第97頁)記載內容一致，且經提示告訴人所提出被告將機具等物搬入系爭廠房時所拍攝的機具照片清冊（警卷第56-65頁），被告供稱：這些都是我搬去工廠的機具沒錯（原審卷二第35頁），而被告所辯其與告訴人於000年0月間合意拆夥並結算完畢乙情，已為告訴人否認（偵卷第61頁補充告訴理由狀），被告於本案所提出用以證明其與告訴人間已拆夥結算完畢之證據經調查均難為有利被告之證明（另詳下述），參以告訴人於原審證述：109年8月8日隔壁鄰居反應「妳是要搬家喔」，我說「沒有」，他說「不然怎麼都看到人家在幫妳搬東西出去」，才發現廠房的東西都被搬走，監視器不見了，沒有辦法看，是看旁邊大門口公家的監視器等語（原審卷一第253頁），業已證述事前不知被告搬走系爭機具。
倘被告與告訴人間確有合意被告搬入系爭廠房的機具及木材等物為被告個人所有，非其等共同出資經營○○公司之生財器具，告訴人應不致於在109年8月8日發現被告將系爭廠房內的機具等物搬離時，立即向警方報案（報案竊盜、侵占，雖警方受理報案紀錄表記載告訴人的報案時間為109年8月14日16時30分，告訴人亦於同日製作第一次警詢筆錄《見警卷第10-16頁、第77-78頁》，但告訴人於偵查中已證述係000年0月0日下午4、5點即報警《偵卷第176頁》，此由警方至系爭廠房拍攝現場照片的時間記載為109年8月8日21至22時許《警卷第23-27頁》，可徵告訴人所述報警時間非虛）。又倘被告與告訴人在合作之初，並未約定以該等機具木材折抵出資，而係被告個人所有之物，何須先後由被告及告訴人在字據上註記「機械加木材等值50萬」，且係分別記載「機械加木材等值50萬」、「大板材及柳安木張家鎮所有」，以區分等值50萬元的部分是機械加木材，及大板材及柳安木為被告所有，因認告訴人證述其與被告合作共同設立○○公司前合意各出資50萬元，被告以帶來的機具、木材等物折抵出資50萬元，告訴人則出資50萬元購買鴿舍巢箱的材料乙情，與事實相符，堪可採信。
㈢被告雖辯稱僅出資登記資本額10萬元中的5萬元，否認以機具
木材等物折抵50萬元現金出資，然而被告與告訴人共同出資設立○○公司，共同經營鴿舍巢箱之製造生產出售營利，已據告訴人與被告陳述在卷，公司在核准設立登記前的籌備階段，當會投入生產鴿舍巢箱所需的購置機具、原料及廠房改造而有相當營業成本之支出，此參告訴人提出108年6月至8月商品&機具&原料帳目表暨檢附的匯款回條、送貨單、收入支出帳務明細紀錄（偵卷第83-103頁）自明，上開帳目表於各該月的總資產表均有記載「2019/6/15、製材機器1批、金額-張支500,000」，適可印證告訴人所述前揭字據所載「機械加木材等值50萬」折抵被告出資之事實。再觀被告於原審供述：000年0月間有去勘查現場，當時警卷第24頁的工作室還沒有完工（原審卷一第156頁），被告並提出108年間系爭廠房搭建過程及108年3月29日完工之照片5張附卷（原審卷第169-177頁），系爭廠房所在基地既為告訴人於107年12月25日購入，業如前述，告訴人提供被告居住並作為生產製造鴿舍巢箱之用，因而搭建或將原有的鐵皮屋改造為可供被告居住及作為製造鴿舍巢箱之廠房，自需挹注相當的資金，因認告訴人與被告於設立○○公司前的籌備階段，約定雙方各出資50萬元，以現有機具設備折抵出資或提供資金購入原料、改造廠房等節，均符合交易常態，復由被告於原審供述：工人薪水、整理廠房、倉庫的費用、學習員工的薪水及搭建廠房的用料，大家各拆半等情（原審卷二第50頁），益足證明○○公司在籌備階段即需支付相當的營業成本，由雙方對半分擔，至於其後繼續挹注資金，以達到設立○○公司共同經營之目的，亦在雙方預期之內，而由被告偵查中供述：我也有出資金180萬元等語（偵卷第140頁），益證雙方共同出資設立○○公司，所投入的資本，應非僅登記資本額的10萬元，且在雙方約定各出資50萬元，告訴人以50萬元購置巢箱材料，被告提供機具、木材折抵同額出資，之後仍需分擔陸續發生的籌備及營業支出，是被告以其僅支出登記資本額的2分之1即5萬元資金，否認有以搬入系爭廠房的機具木材等物做價折抵現金出資50萬元乙節，要無可採。
㈣被告另辯稱：沒有看過告訴人提出的108年6至7月帳目表，該
帳目表係告訴人單方製造不實的資金往來云云，然告訴人於原審明確證述該等帳目表為其兒子（羅仲宏）於合作期間所製作，製表的目的就是要跟被告對帳，其間有跟被告對過帳，因被告不願前來對帳，其兒子還將帳目表傳給被告，雙方對帳後，被告也按照帳目表分擔員工薪資、買材料的支出等款項合計26萬5,200元等情（原審卷一第244-249頁），已據被告坦認確有支付前揭款項給告訴人（原審卷二第50頁），並有被告自行提出送貨單3紙、被告與告訴人間訊息對話記錄、7月21日告訴人手機傳送109年度帳務-3月excel檔、7月27日告訴人之子羅仲宏傳送之對帳表明細翻拍照片及訊息「請匯款265208 洪菱徽」等翻拍照片在卷足參（警卷第50、51頁）。被告於109年7月28日支付26萬5,200元，由告訴人之子羅仲宏代收，亦有被告提出收據1紙附卷（警卷第53頁），足認被告不僅與告訴人對過帳，對告訴人提出之帳目表內容不爭執，方才依告訴人之要求支付前揭合作期間應分擔之款項。至於被告上訴本院後，辯護意旨以告訴人偵查中所提出的上開帳目表暨檢附之支出帳務明細記錄、各該支出單據等，經比對諸多細項、數額與單據未盡相符，否認帳目表的真實性，並據以否認帳目表所載被告製材機器折抵出資50萬元並非事實。惟細譯108年6-7月帳目表所附手寫各該月份之支出帳務明細紀錄，均非按日記載，且有甚多塗改增刪之處，顯係隨手附記類似筆記類之紀錄，應屬個人紀錄之手稿性質，所附之出貨單、送貨單、匯款回條、收據、估價單等僅用以證明各該月份確有支出，自以按日期依序記載提出供對帳之「商品&機具&原料帳目表(總資產)」為據，被告既然在對帳後，於109年7月28日支付應分擔的26萬5,200元，可見對於告訴人提出供對帳的帳目表沒有異議，辯護意旨否認帳目表的真實性，要非可採，亦不足以否定被告以自有機器、木材作價50萬元折抵出資之事實，更何況依108年6月帳目表，108年6月15日除列載製材機器500,000（張支）外，卡角木材、合板189,850、13,760、6,440、520（合計210,570元）亦均列載於「張支」項下，顯然肯定上開卡角木材、合板係由被告支出的營業成本，無悖於被證5字據之記載內容。㈤被告於原審提出被證1至被證5共6張手寫字據（原審卷一第12
3-133頁），主張系爭機具為其個人所有財產。其中被證5即前述警卷第53頁被告提出之「機械加木材等值50萬、大板材及柳安木張家鎮所有」字據，惟被告於109年8月15日經告訴人提告前往警局製作筆錄、歷經偵查及再議經台灣高等檢察署台南檢察分署檢察長發回續查階段，均未提出前揭「有利於己」之被證1至4所示手寫字據，近2年後始提出於原審法院，是否可信，已然有疑。雖前揭被證1至被證4手寫字據其上署名「洪菱徽」，經原審送法務部調查局鑑定筆跡，除被證2-1字據上方「洪菱徽」署名不符外，其餘字據署名「洪菱徽」者與告訴人當庭書寫其姓名之筆跡相同（參原審卷一第337至343頁）。然查：⒈被告提出5紙字據，大小不一，由被證1、被證2-1、被證2-2
之字據均係在已登載「會計科目」欄、「金額」欄等項目之「現金收入傳票」上，再覆蓋記載與原傳票內容不同、有關被告權益之約定事項，則其上「洪菱徽」署名（被證2-1下方另有「洪菱徽」之署名），究係同意原現金收入傳票登載內容，或是同意其上記載的約定事項，即有爭議。⒉被證3、被證4字據，紙張不大，係由兩種筆墨顏色、字跡大
小不一之筆跡組合而成，兩張字據皆有：「洪菱徽」的簽名字跡較大，位於紙張中間，記載被告權益約定事項之字跡極小、筆墨較深，且環繞於字跡較大之「洪菱徽」署名四周等特徵；與一般文件契約，先列舉約定事項後，再由協議雙方簽名並加註日期於約定內容下方之書寫格式不同，則此揭字據是否為協議雙方同時、合意簽署乙節，非無疑義。⒊由被證1字據內容以觀，非按時序記載雙方權益事項，與一般
契約協議約定方式顯有歧異：首見「108年6月7日」欠8萬，借款50萬、借款人洪菱徽簽名同意內容、張家鎮簽名同意內容；接續記載「108年8月19日」系爭廠房所有機械及設備、被告名下汽車機車為被告私人所有…；倒敘「108年3月29日」起合意被告使用系爭廠房之範圍、加註被告於108年6月7日搬入入住及告訴人應分擔員工及雜支薪資50%…。文末又載「109年8月30日」前，告訴人不得收房租，廠內所有家電、錄影設備、機械、木材、汽車、貨物、機車、工具，貨物鐵架推車等物均為被告私人所有等語。衡以前揭文書逐列事項最後註記時間為109年8月30日，顯然上揭字據書立時間應在109年8月30日之後（蓋首列「108年6月7日」雙方開始洽談合作，當無法預知何時終止合作關係）。然彼時告訴人甫對被告提起竊盜、業務侵占告訴（109年8月8日報警，同年8月15日製作第一次警詢筆錄），殊難想像告訴人會在提告後同意前揭與提告主張完全相反並簽署片面有利於被告事項之可能。再者，被證1字據內容純然「敘述被告單方面就本案被訴的主張」，亦無從推認告訴人確實有與被告合意簽署片面有利被告事項之契約。
⒋被證2-1字據係使用108年9月15日現金收入傳票之紙張，記載
：洪菱徵6月7日欠貨款加借款42萬總計欠50萬，108年8月19日單據扣員工薪資、雜支後洪菱徽還欠款485146元整…但張家鎮名下汽機車為張家鎮所有等文字，下方記載「欠款人洪菱徽同意內容」；被證2-2字據係使用108年10月27日現金收入傳票之紙張，記載：洪菱徽因欠款加借款沒錢108年10月27日將轎車、貨車、機車已售張家鎮共4萬元整已付現金4萬元…等文字，下方亦有「欠款人洪菱徽同意加註內容」之記載。上開被證2所示2紙字據均是使用現金收入傳票，被證2-1現金收入傳票上方有「②合作雜支公費、日期「108年9月15日」，左側會計科目「10100扣7857」，右側金額欄「2243元」，左下方張家鎮署名，均是使用黑色筆墨，其他加註的約定事項則使用藍色筆墨，被告主張下方「洪菱徽」始為告訴人的署名，但被告使用黑色筆墨的署名是簽在「核准」欄，告訴人的署名是簽在「覆核」欄，筆墨雖是藍色，但有別於加註約定事項文字的藍色；被證2-2現金收入傳票日期「108年10月27日」，左側會計科目「新?紹謄中規格2尺?」(若干字體難以辨識)、摘要「16組」、右側金額「27200元已清」、「13600元已清」、「已結清」，下方核准欄「張家鎮」署名，覆核欄「洪菱徽」署名，均為相同墨色，與加註的其他文字墨色明顯不同。則上述2紙以現金收入傳票製作的被證2字據，縱然有告訴人的署名，但告訴人究竟是同意現金傳票上會計科目及金額的記載事項，或是不同墨色所記載的其他加註的約定事項，實難以辨識，既經告訴人否認有同意上述加註的約定事項，自不足以認定被告此部分所辯為真實可採。被告聲請本院將被證2-1再囑託鑑定下方告訴人的署名是否為告訴人的筆跡，即無必要。⒌再由被證3之字據同時列載：被告於108年12月28日一次付現
借款給告訴人2千5百萬元，做為購買○○○00之0號及00之0號土地及建物含整地、建廠等之用，被告於108年12月28日付3百萬元整地建廠，已付共計00000000元，需還款日期2年，110年12月28日年息2%加本金，清點系爭廠房內合資物件已全部搬至公司登記地址，108年12月28日起系爭廠房內所有機械、木材、電器、網路設備、汽機車、置物推車全部張家鎮的等事項，上揭列載重大財產歸屬或高額借貸關係同列於一紙文件，已與一般簽立契約慣例不同，遑論此字據中段書寫字跡明顯較大「12/28已收洪菱徽」之簽署，並未緊接前揭事項文句之末，則告訴人「已收」，究竟是針對前揭何者內容，亦有未明，無怪乎告訴人堅詞否認曾簽署同意該字據內容。衡情，被告、告訴人果有如上借貸關係，其間借款數額非低，卻僅有區區數字記載雙方借貸權責，而被告迄未能提出其曾以如何方式交付上開借款，或告訴人有何還款紀錄。再者，告訴人早於107年12月25日即購入系爭廠房所在嘉義縣○○鄉○○○○000、000地號基地及其上建物，並向嘉義市第三信用合作社辦理貸款，於108年2月23日電匯1,065萬180元價款給賣方，有告訴人提出不動產買賣契約書、不動產所有權移轉登記取得權狀、信用合作社帳戶存摺影本在卷（原審卷一第105至119頁），告訴人實無於108年12月28日向被告借入鉅額現款購入系爭廠房之必要，亦可佐證告訴人並無同意簽署之可能。以上有違常情之處，在在顯示此等字據之真實性，實啟人疑竇。此部分謬誤如不同權利事項記載於同一字條、「洪菱徽」署名在字據中間，字跡較大，約定記載事項字跡較小，環繞在署名周圍，且「洪菱徽」署名同意對象不明，亦同樣出現於被證4字據。
⒍關於被證3字據，被告於原審援引證人侯竣蒼於民事庭之證言
，上訴本院後提出系爭廠房108年12月28日監視錄影光碟，以佐證侯竣蒼當日有到○○公司打卡上班，及被告與侯竣蒼當日晚間有合力將一箱錢搬上車之事實。惟查：
⑴證人侯竣蒼於原審111年度重訴字第50號被告訴請告訴人清償
借款民事訟訟事件（下稱民事事件）111年9月20日言詞辯論時證述：被證3字據是告訴人在其○○鄉住處寫的，錢是用一個箱子裝著，我不能看，不知道多少錢，有用點鈔機，他們在算，我在旁邊，沒有注意那個錢，是洪菱徽向張家鎮借款，有看到張家鎮將錢交給洪菱徽，晚上8點多至凌晨1點多，他們點錢點到1點多，洪菱徽有收到錢，一綑一綑，應該是100萬一綑，在○○○幫張家鎮把錢搬到貨車上，載去○○路○段（告訴人住處），我騎機車跟在後面，到○○路○段再與張家鎮一起將錢搬下車。點好錢之後，他們兩個討論完才寫字據等語（民事卷第81-87頁），然告訴人於本案及民事事件均否認有字據3所列載借款之事實，且侯竣蒼於109年2月6日至○○公司任職加保，同年7月27日離職退保，有其勞保與就保資料在卷可稽（本院卷第269-272頁），其證述於任職前的108年12月28日在告訴人住處見聞被告交錢給告訴人及雙方書立被證3字據之情節，是否與事實相符，要非無疑，又侯竣蒼證述：點好錢之後，討論完再寫字據3乙情，亦與一般立約常情，於意思表示合致完成書面契約後，再依約履行之情形迥異，況且依被告提出的108年12月28日20時46分至47分之監視錄影畫面所示（下稱監視影像檔案①，見民事卷第288、290頁，本院卷第383-389頁勘驗截圖）及證人侯竣蒼證述：
錢是裝在紙箱內，幫被告搬上貨車載至告訴人住處等語，然依畫面所見，無從認定紙箱內裝的是現金，侯竣蒼與被告係合力將紙箱搬上貨車沒有遮蔽的後車斗，但被告有何理由不以安全的匯款或票據方式交付借款，卻以裝在紙箱放在貨車後車斗之載運方式交付，再至告訴人住處用點鈔機點鈔，令人匪夷所思，是證人侯竣蒼之證言，有諸多違反常情之處，不能排除附和被告而為，自不足認為真實可採。證人侯竣蒼既於民事事件到庭作證，經告訴人與被告訴訟代理人於民事庭訊問，被告本案聲請再度傳訊侯竣倉到庭行交互詰問，即無必要。
⑵被告另提出證人侯竣蒼在系爭廠房打卡的監視錄影畫面，證
明侯竣蒼於108年12月、109年8月1日、109年8月6日任職○○公司，在系爭廠房工作。經本院勘驗被告提出之監視錄影光碟，畫面時間「2019/12/29、01:54:00至01:54:22」（下稱監視影像檔案②）、「2020/08/01、22:06:25至22:06:51」（下稱監視影像檔案③），均見身穿藍色外套之男子拿起打卡單插入打卡機，完成打卡後離開房間的動作，畫面時間「2020/08/06、08:30-08:32」（下稱監視影像檔案④），一名男子(A男)騎機車進入系爭廠房，另一名男子(B男)自廠房走出，拿一雙鞋交給A男，A男將鞋子放進機車車廂，坐上機車準備離去，有本院勘驗筆錄及截圖在卷（本院卷第347-348頁、第391-407頁），被告供稱：該名打卡的男子即侯竣蒼，A男及B男分別是侯竣蒼與被告，被告當時是拿雨鞋給侯竣蒼，派他去除草、撿垃圾等語，然上開侯竣蒼打卡及前來系爭廠房的工作時間，不僅與其任職○○公司之勞保加退保時間不符，且監視影像檔案②打卡時間在凌晨1時54分，監視影像檔案③打卡時間在22時許，均非正常工作時間，已啟人疑竇，佐以上開①至④監視錄影檔均是片斷的影片，非完整的原始檔案，真實性堪虞。再者，以監視影像檔案①而言，即便被告請侯竣蒼協助將裝現金的紙箱搬上車時，不方便告知其內裝的是現金，但載至告訴人住處，點鈔交付告訴人及書立被證3字據的重要階段，竟未使用手機錄影或拍照存證，已然存疑。又告訴人偵查中指訴系爭廠房監視器線路被剪掉，監視器被帶走（偵續卷第67頁），告訴人提出警局的被害報告單併列監視系統主機2台及攝影鏡頭8台（警卷第66頁），可見告訴人於109年8月8日發現不見的物品包括系爭廠房內之監視器主機及鏡頭，經警於109年8月15日至被告住處實施搜索，並未查獲監視器主機及鏡頭，被告於警詢否認拿取任何警方搜索扣押筆錄記載扣押物以外之物（即否認有拿取系爭廠房的的監視器），但被告卻於本案歷經偵查及原審審理的2年後，提出前述①至④監視錄影檔，被告對此則稱廠內有狀況時，會下載監視器片段，剛好有下載上述錄影等情（本院卷第318-319頁），然而關於被告另提出上證3字據（本院卷第173頁，同民事支付命令卷第17頁聲證3字據），其上記載被告與告訴人於109年8月1日協議告訴人同意支付被告300萬元，○○公司自該日22時起歸被告所有，被告需將系爭廠房內物品搬空等情，參以證人侯竣蒼於民事庭證稱：該上證3字據是在系爭廠房內寫的，其上的告訴人署名是告訴人寫的等語，倘此部分事實為真，發生在系爭廠房內如此重要的事實，被告沒有截取監視影像存檔存證，卻能預知將來會與告訴人發生本案爭議，而事先截取證人侯竣蒼於108年12月29日凌晨1時54分及109年8月1日晚間22時打卡的監視錄影畫面備用，亦令人存疑。
⒎綜上，被告提出原審之被證1至被證4共5張手寫字據，其上署
名「洪菱徽」縱使形式真正，確為告訴人所簽署，然告訴人既然否認該等字據附記與被告約定事項內容之實質真正，而前揭手寫字據經逐一審究，亦難推知告訴人簽署同意的標的究竟為何，即難據為有利被告之佐證而採信其辯解。㈥從而，告訴人指訴其與被告共同出資設立○○公司，係由其出
資現金，被告提供如附表編號1至10所列機具，以機具及木材現價折算出資額，應可採信為真實。是以，附表編號1至10所列機具即屬○○公司之資產，非被告個人資產，被告因擔任○○公司監察人兼廠長，以之作為製作生產鴿舍巢箱之生財器具，即屬被告業務上所持有之物。
五、關於讓與公司重要財產部分：公司法第185條第1項第2款明定，讓與全部或主要部分之營業或財產，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之。關於股東退股部分：「章程未定公司存續期限者，除關於退股另有訂定外，股東得於每會計年度終了退股。但應於六個月前，以書面向公司聲明。股東有非可歸責於自己之重大事由時，不問公司定有存續期限與否，均得隨時退股。」、「退股之股東與公司之結算，應以退股時公司財產之狀況為準。退股股東之出資，不問其種類，均得以現金抵還。股東退股時，公司事務有未了結者，於了結後計算其損益，分派其盈虧。」、「退股股東應向主管機關申請登記，對於登記前公司之債務，於登記後二年內，仍負連帶無限責任。股東轉讓其出資者，準用前項之規定。」，公司法第65條、第69條、第70條定有明文。關於公司解散部分：股份有限公司記名股票之股東不滿2人，應予解散，公司法第315條第1項第4款前段定有明文。另「解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。」、「公司之清算，以董事為清算人。」、「清算人之職務如左：了結現務。收取債權、清償債務。分派盈餘或虧損。分派賸餘財產。」、「清算人非清償公司債務後，不得將公司財產分派於各股東。」，公司法第24條、第322條第1項前段、第84條第1項、第90條第1項亦有明定。並依公司法第334條，該法第84條第1項、第90條之規定，於股份有限公司之清算準用之。是股份有限公司讓與重要資產、股東退股或解散，均應踐行上揭法定程序。又公司於籌備設立或變更組織期間，與成立或變更組織後之公司屬於同一體，該籌備設立或變更組織期間公司之法律關係即係成立或變更組織後公司之法律關係。是於設立或變更組織登記前，由發起人或主要股東或其授權之人，為籌備設立或變更組織中公司所為之行為，因而發生之權利義務，於公司設立或變更組織登記以後，應均歸由公司行使及負擔，此乃基於「法人同一體說」之當然解釋（最高法院97年度台上字第2432號、101年度台上字第1776號民事判決參照）。本案○○公司為股份有限公司，告訴人與被告為股東兼發起人，○○公司設立前籌備期間之權利義務，於設立登記後仍由○○公司行使及負擔，難謂設立登記前籌備期間的債權債務與○○公司無關。告訴人及被告身為股份有限公司股東，轉讓公司重要資產，應踐行股東會重度決議，就退股部分，除有法定退股事由外，依法固得隨時退股，○○公司因股東僅為告訴人及被告2人，其中1人退股，依公司法第315第1項第4款，應予解散，而公司解散應行清算，非清償公司債務後，不得將公司財產分派於股東。再按現行法將「人」區分為自然人及法人，分別具有不同的人格，公司具有獨立的法律人格，不因股東持股數額而有不同，處分公司重要財產或股東退股，均應循法定程序為之，以維護公司資產的完整性，並保障公司債權人之權益。經查：
㈠○○公司於109年11月20日起暫停營業，未辦理解散、清算，業
經告訴代理人於本院陳述明確（本院卷第379頁），並有○○公司之公司、有限合夥及商業登記資訊、財政部南區國稅局嘉義縣分局109年11月24日南區國稅嘉縣銷售字第1093245755號函在卷可考（偵續卷第41-43頁、第57-58頁），是○○公司仍為存續中的公司，具有獨立的人格，○○公司的資產，即便是股東，未依法定程序，不得任意處分、據為己有。
㈡被告雖辯稱：109年7月28日係與告訴人拆資結清帳款，對半
分擔員工薪水、材料支出，付26萬元餘元給告訴人，雙方就結束合夥關係等語（警卷第7-8頁，原審卷二第50頁），並提出其與告訴人於000年0月間之對話訊息（警卷第50、51頁），然告訴人稱：上開訊息對話僅是針對員工薪資及材料支出與被告對帳，因為一直虧本，準備要先停業，沒有說要拆夥，算完帳後，被告就陸續把東西搬走了（原審卷一第249-250頁），對照被告供述：告訴人要我先把東西搬走，才要做後續合夥事業的結算（原審卷二第51頁），可見雙方確實沒有進行終止合作關係的結算。再由前述告訴人與被告的對話訊息，（109年7月19日週日）告訴人：「既然沒有收支平衡就拉倒。可以拆除合作關係」、「已經一年」、（109年7月21日週二）告訴人：「趕快算清帳款，不可拖延8月份」、「否則將○○停業」，隨即傳送109年度-帳務-3月excel檔，（109年7月26日週日）「記得今天晚上來結算帳款」（警卷第50-51頁），則告訴人固然因虧損而有意終止與被告的合作關係，但依前述109年7月27日前的對話訊息，告訴人係傳送109年3月前的帳目要求被告對帳，佐以告訴人與被告均稱係就員工薪資、材料支出之款項對帳，顯然沒有包括計算○○公司的債權、債務，或分派盈餘、虧損及賸餘財產，要難認定已經完結清算，遑論○○公司尚未辦理解散登記，是被告所辯雙方已結算，如附表編號1至10所示機具已歸被告單獨所有乙節並非事實。
㈢被告上訴本院後，提出上證1錄音譯文（錄音檔附於上證2光
碟內）及上證3其上有告訴人署名之字據（即民事支付命令卷第17頁聲證3），主張告訴人與被告於109年8月1日合意，告訴人支付被告300萬元作為賠償，終止合作，自是日22時起，○○公司為被告單獨所有，但需搬空系爭廠房，據以主張被告所載走如附表編號1至10所示機具屬於被告個人之物，否認侵占之主觀犯意。惟查：
⒈被告提出之上證1錄音（時間僅24秒，見本院卷第169頁），
經本院勘驗，內容與上證1譯文相符，有男聲與女聲，其中女聲：「今日8月1號的10點吼」、「晚上10點，我跟你說」、「…明日○○○○歸你個人的，我一定跟會計師講」、「啊你不用拜託幫你多少，多少」（本院卷第214-215頁），上開錄音檔並無完整的對話，無從判斷事件始末，女聲部分被截斷，顯然是刻意剪輯的片斷，已據告訴代理人否認其真實性（本院卷第215頁），即便是告訴人的聲音，僅24秒又經剪輯的片斷錄音，無從判斷事件始末，不足以證明告訴人與被告已就○○公司的資產進行結算分派，更何況告訴代理人明確陳述○○公司沒有辦理解散登記，也沒有清算（本院卷第379頁），遍查全卷並無○○公司辦理解散進行清算完結的相關證據，無從認定原屬○○公司如附表編號1至10所示機具已因清算分派賸餘財產而歸屬於被告，被告聲請鑑定錄音聲紋為告訴人的聲音，既不足為此項有利被告之證明，即欠缺必要性。
⒉告訴人於原審陳述：000年0月間與被告對帳只是針對薪資跟
買材料的支出，我跟張家鎮說現在都虧本虧那麼多錢，那我們停業，沒有說拆夥，因為虧太多了，你賣出去的東西，有載出去的東西，沒有把錢收回來，我們準備來停業，張家鎮在109年7月28日我們算帳之後就搬走了（原審卷一第249-250頁），並有前引被告提出其與告訴人間對話訊息、109年度-帳務-3月excel檔帳目表翻拍照片等在卷可考（警卷第50-51頁），可見告訴人與被告共同經營○○公司，應有虧損，告訴人始聲請停止營業。再參告訴人偵查中提出之108年6、7月帳目表、109年8月帳目表，均僅記載雙方支出的項目、金額，有別於詳列公司債權債務、盈餘虧損等具有清算性質之資產負債表與損益表，是被告所提出對帳後於109年7月28日支付告訴人26萬5,200元之收據不足以認定附表編號1-10所示機具已歸屬於被告所有。
⒊被告另提出上證3字據，證明其與告訴人已結算資產，然被告
聲請原審法院對告訴人發支付命令所據聲請狀明載：雙方共同經營○○○○公司，因經營理念不合，相對人（即告訴人）遂於109年9月1日簽署賠償協議書，由相對人給付聲請人（即被告）300萬元做為賠償金」，並提出被證3及上證3之字據影本為證（詳支付命令卷第7、11、17頁），業經本院調取民事事件全卷查閱無訛，上開上證3字據原本經原審勘驗：為一小紙條，長5.5公分，寛4公分，其中有二種不同字跡列於該紙條，其中深藍色原子筆字跡較小，與被告提出原審之被證1至被證4（原審勘驗筆錄贅列被證5）由被告自陳自己書寫之文字字跡相符，另外一淺藍色原子筆書寫「洪菱徽」字跡較大，有原審勘驗筆錄（原審卷二第52頁）暨上證5原本（附於本院卷證物袋）在卷可佐，既經被告自陳：告訴人要我把東西搬走，才要做後續合夥事業的結算（原審卷二第51頁），顯然自承在搬走物品時並未做結算，而被告係000年0月0日下午至翌日凌晨將系爭廠房內的機具物品搬離，與其提出上證3，主張雙方已於109年8月1日結算完畢乙情相齟齬，益徵告訴人指訴○○公司沒有辦理解散清算，系爭機具為○○公司之資產，與事實相符，被告所辯所搬離之系爭機具為其個人所有，即難採信。
⒋被告提出被證3與上證3之字據，據以主張告訴人應給付借款3
,212萬元（2,800萬元《即被證3字據記載的借款》＋112萬元《已積欠2年的利息》＋300萬元《即上證3字據記載的賠償金》＝3,212萬元）本息，聲請原審法院對告訴人發支付命令，告訴人對原審法院111年度司促字第2978號支付命令聲明異議，原審法院調查審理後，以被告與告訴人並未成立2,800萬元借貸契約，被告依被證3字據請求告訴人給付300萬元亦無理由，以111年度重訴字第50號判決被告敗訴，被告提出上訴，因未繳納裁判費，為原審法院裁定駁回上訴確定，有上開民事確定判決附卷，並經本院調取民事事件全卷查閱無訛。
六、綜上所述，告訴人為○○公司代表人，被告為監察人兼廠長，管領包括附表編號1至10所示○○公司在系爭廠房內屬於生財設備之資產，○○公司具有獨立法人格，系爭機具既為○○公司營業所需之重要生財設備，未經股東會重度決議，未經解散清算分派賸餘財產前，均不得擅自處分，被告未循法定程序，擅自將系爭機具自系爭廠房陸續搬遷至自己住所，是其藉擔任廠長管領系爭機具之便，易持有為所有之侵占犯行，事證明確，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑
一、被告行為後，刑法第336條第2項於108年12月25日修正公布施行，同年月00日生效，惟該次修正並未更動構成要件，刑法第336條第2項之法定刑原規定為「6月以上、5年以下有期徒刑，得併科3,000元以下罰金。」，依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，上開罰金刑之貨幣單位為新臺幣，且就所定數額應提高30倍，依此計算，修正前之罰金刑為併科新臺幣90,000元以下罰金，修正後則規定為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科90,000元以下罰金。」，可知本次修正係將原本必須援引刑法施行法第1條之1第2項而提高一定倍數後之罰金數額，於調整換算後直接明定於修正後條文中，省卻迂迴適用法律之繁瑣與不便，此一修正無關處罰之輕重，對被告亦無有利或不利之影響，即非屬刑法第2條第1項所指之法律變更，自毋庸為新舊法之比較適用，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
二、按業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為，始克相當（最高法院90年度台上字第1114號判決意旨參照）。
被告為○○公司股東，並擔任公司監察人兼廠長，負責為公司製作生產鴿舍巢箱以營利，為從事業務之人，其將所管領如附表編號1至10所示系爭廠房內營業生產機具搬離至自己住所，侵占入己，核係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告於109年8月7日17時50分許至20時30分許、同日22時許至22時35分許、同日23時47分許至翌日即109年8月8日1時3分許、109年8月8日2時25分許至4時36分許、同日5時31分許至6時19分許、同日7時22分許至54分許，分6次將如附表編號1至10所示機具遷離系爭廠房，係基於同一業務侵占犯意下之接續行為，僅侵害被害人○○公司一財產法益，論以單純一罪。
三、撤銷原審判決之理由㈠被告與告訴人共同經營之○○公司，係合法設立登記之法人，
具有獨立人格，被告與告訴人共同出資設立○○公司，非合夥關係，被告侵占業務上所持有如附表編號1至10所示機具，均屬被害人○○公司所有之資產，原判決認係屬於被告與告訴人公同共有之合夥財產，尚有違誤。
㈡扣案被告侵占業務上所持有如附表編號1至10所示機具（由被
告代保管），未據發還被害人○○公司，原判決理由記載應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，惟未於主文為沒收之諭知，即有違誤。又該等機具均已扣案，警方責由被告保管中，即無再為追徵之宣告，原判決理由贅引刑法第38條之1第3項併記載於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，即無必要。
㈢被告上訴否認犯罪，雖無理由，然原判決既有前述違誤之處
，應由本院撤銷改判。
四、科刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前曾因違反公司法經判處拘役30日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足參，難認素行良好。其與告訴人共同出資設立○○公司，以附表編號1至10所示機具及木材等物折抵出資，並擔任○○公司監察人兼廠長，負責製作生產鴿舍巢箱販售營利，因而管領附表編號1至10所示機具，明知該等機具已因折抵出資而屬於○○公司之資產，在未經股東會重度決議，未經○○公司辦理解散清算分派賸餘財產之情形下，擅自將該等機具自○○公司廠房載運搬離至自己住所，予以侵占入己，犯後經告訴人催討拒絕交還○○公司，猶提出被證1至4、上證3等不實字據，掩飾自身犯行，另對告訴人提起民事訴訟，以該等不實字據，訴請告訴人給付借款及賠償，不僅造成○○公司財產損害，亦使告訴人徒增訟累，所為實無可取。並考量被告自述○○畢業之教育程度，從事○○，現為○○工會會員，收入不穩定，未婚，無子女，現獨居之經濟與生活狀況，量處如主文第2項所示之刑。
五、沒收為澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因，現行刑法就屬於犯罪行為人之犯罪所得採義務沒收主義，僅於已實際合法發還被害人時，始例外不予宣告沒收或追徵（最高法院111年度台上字第1970號判決參照）。被告所侵占如附表編號1至10所示機具，均屬被害人○○公司之資產，均經警方查扣責由被告保管中，為被告本案犯罪所得，未經返還被害人○○公司，被告亦未賠償○○公司此部分財產損害，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且因均已扣案，即無不能沒收之問題，無須再為追徵之宣告，惟本案宣告沒收，不影響○○公司對附表編號1至10所示機具之權利或因犯罪而得行使之債權，併為說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第38條之1第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案由檢察官柯文綾提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 陳珍如法 官 蕭于哲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝文心中 華 民 國 112 年 10 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 數量 1 倒角機 1座 2 鑽孔機 1部 3 鋸台 1部 4 直立心刀台 1部 5 帶鋸機 1部 6 自動檯 1部 7 拋光機 1部 8 砂子機 1部 9 刨木機 1部 10 高速鉋花機 1部 11 42吋液晶電視 1台 12 監視系統主機 2台 13 攝影機鏡頭 8台 14 白鐵電源開關箱 4組 15 電纜線 1式 16 中華電信網路設備 2式 17 電冰箱 1台 18 升降機馬達 1座 19 木製鴿籠(20入) 4座 20 木造鴿用器具 1組 21 白鐵訂製推車 1台 22 白鐵工作推車 2台 23 白鐵置物架(4層) 4座 24 白鐵置物架(3層) 3座 25 白鐵工作桌 3座