臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上易字第296號上 訴 人即 被 告 林善葳上列上訴人即被告因業務侵占案件，不服臺灣臺南地方法院112年度易緝字第12號112年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度調偵緝字第57號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
林善葳緩刑伍年，並應於本判決確定後參年內，依附件所示支付財產上損害賠償。
理 由
壹、程序事項：
一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。
二、查本件上訴人即被告於本院審理時，已明示其上訴之範圍是僅就量刑及沒收部分上訴；對於原審判決認定之犯罪事實、引用之證據、理由、適用法條、罪名等，都沒有不服，也不要上訴等語。檢察官及被告並均同意本院依照原審所認定的犯罪事實、證據理由、適用法條、罪名為基礎，僅就量刑及沒收部分調查證據及辯論（見本院卷第78頁）。是依據前述規定，本院僅就原判決量刑及沒收妥適與否進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實、證據、理由、引用的法條、罪名），則非本院審理範圍，先予指明。
貳、駁回上訴之理由
一、被告上訴意旨略以：原判決認沒收金額為新臺幣（下同）1,283,100元，惟若扣除被告出資額30萬元後，應僅沒收983,100元，原判決未審酌上情，逕將被告自己之出資額一併算入沒收之列，自有判決違背法令之處。另被告願與被害人丙○○、甲○○、丁○○3人商議調解，以彌補被害人之損失，如雙方調解成立並有履行者，亦應得作為本案量刑之參考，並求取緩刑之機會，以勵自新等語。
二、經查：（一）本件被告邀約告訴人丙○○及甲○○、丁○○等人以合夥方式，經營○○○○○行，分10股，每股15萬元，共150萬元，被告及丙○○、甲○○、丁○○分別持有2股、5股、2股、1股等情，有告訴人丙○○之刑事告訴狀1份在卷可參（見警卷第51頁），核與被告前開上訴意旨主張其出資額為30萬元等情相符，是此部分固堪信為真實。然按合夥因合夥之目的事業不能完成者而解散，合夥解散後，應進行清算程序。合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為之，民法第692條第3款、第694條第1項定有明文。又依同法第682條第1項規定，合夥人於合夥清算前不得請求合夥財產之分析。申言之，合夥解散後，應先經清算程序，且合夥財產應先清償合夥債務，或劃出必需之數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始得按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第697條第2項、第699條之規定自明。則在未清償合夥債務及劃出必需之數額，合夥究竟有無賸餘財產或賸餘財產為若干？既未可知，各合夥人中之一人自不得請求返還合夥出資及分配利益（最高法院29年上字第759號、53年台上字第203號、104年度台上字第314號民事判決參照）。查本件因被告業務侵占之行為，致合夥之目的事業即○○○○○行已不能完成而解散，然合夥解散後，仍應先依法進行清算程序，各合夥人於合夥清算前不得請求合夥財產之分析。故原判決沒收金額未予扣除被告原始出資額30萬元，並無違誤，被告前開上訴意旨，要屬於法無據，難以憑採。（二）再按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，亦無明顯違背罪刑相當原則，不得遽指為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。經查，原判決已以行為人之責任為基礎，審酌被告身為受共同出資而合夥經營「○○○」○○行之合夥人即告訴人丙○○及被害人甲○○、丁○○之託，而負責經營「○○○」○○行，負有保管而持有合夥財產之業務，本應善盡職務，竟擅自將基於業務而屬於合夥財產之金錢侵占入己，業損害合夥人之權益，然念及其於犯後坦承犯行，未無端耗費司法資源，且先前無相同之犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可稽，素行尚非欠佳，並斟酌侵占之款項為1,283,100元，金額非微而造成之損害程度非輕，且未賠償合夥人之損失（被告表示其無資力調解），復兼衡被告自述國中畢業、無未成年子、從事芒果種植而無人須行扶養之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月，經核原審量刑尚屬妥適，並無逾越法定範圍或有偏執一端或失之過重等罪責不相當之不當情形，亦無何濫用裁量權限之情，且與公平原則、罪責原則、比例原則等均無違背，自應予維持。又被告雖於原審判決後，已於112年9月19日與告訴人丙○○、被害人甲○○、丁○○等人，於原審民事庭達成和解，有原審法院112年度訴字第1270號和解筆錄1份在卷可參（見本院卷第69至70頁），然被告於本院審理時自承其現仍無資力可償還，須等待其將來種植之芒果、檸檬收成後，始得商請家人幫忙處理等語（見本院卷第80頁），是尚難僅以兩造和解成立即認被告已有具體實質彌補告訴人丙○○、被害人甲○○、丁○○等人之財產損害，故原審就本件被告量刑之基礎，自尚難認已有所變動，是被告上訴意旨請求輕判，亦無理由。（三）綜上所述，被告上訴意旨，所執前詞，均無理由，應予駁回。
三、宣告附條件緩刑：查被告前並無任何犯罪之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，又其於本案上訴後，已與丙○○、甲○○、丁○○等人，於原審民事庭達成和解，有原審法院112年度訴字第1270號和解筆錄1份在卷可參（見本院卷第69至70頁），業如前述，而被害人丁○○於本院審理時復到庭陳稱：希望被告能還錢就好，其他沒有意見等語（見本院卷第80頁），故為促使被告能履行支付上開和解筆錄之款項，因認被告經此偵、審之程序後，當能知所警惕，信無再犯之虞，是本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，故宣告緩刑5年，以啟自新。惟為督促被告能履行賠償義務，以兼顧告訴人及被害人等之權益，認應依刑法第74條第2項第3款之規定，併命被告應於本判決確定後3年內，依附件所示之和解筆錄向告訴人及被害人履行支付財產上損害賠償之義務；且前開被告應支付損害賠償部分，依刑法第74條第4項之規定，得為民事強制執行名義。此外，若被告未於緩刑期間內履行前開負擔，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官尚得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請法院撤銷其緩刑宣告，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官徐書翰提起公訴，檢察官王全成到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 17 日
刑事第五庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 王美玲法 官 林臻嫺以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉素玲中 華 民 國 112 年 10 月 17 日附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第336條第2項對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
卷宗清單 1、警卷：南市警一偵字第1080657320號卷 2、偵卷：臺南地檢署109年度偵字第1218號卷 3、偵緝卷：臺南地檢署109年度偵緝字第479號卷 4、調偵緝卷：臺南地檢署109年度調偵緝字第57號卷 5、原審易卷：臺灣臺南地方法院109年度易字第850號卷 6、原審易緝卷：臺灣臺南地方法院112年度易緝字第12號卷 7、本院卷：臺灣高等法院臺南分院112年度上易字第296號卷