臺灣高等法院臺南分院刑事判決112年度上更一字第11號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 林義翔選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師郭栢浚律師上列上訴人因被告重傷未遂案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第70號中華民國111年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第19963號），提起上訴，本院判決後經最高法院第一次發回更審， 本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林義翔犯重傷害未遂罪，處有期徒刑貳年柒月。扣案彈簧刀壹把沒收之。
事 實
一、林義翔與友人王俊幃、黃子沅等人，於民國109年8月20日6時35分許，前往臺南市○○區○○路00號「○○○酒店」消費完畢後，步出店門口休息聊天，適趙榮凱亦前往該處消費，因酒後失控對王俊幃、黃子沅追打後，見林義翔坐在地上，亦踢打林義翔，王俊幃見狀隨即將趙榮凱拉開並扭打，林義翔因不甘無端挨打，明知其所攜帶之折疊刀1把（刀柄：14公分、刀刃：7.8公分、寬度：2.7公分、高度：2公分），刀刃前端尖銳且刀刃鋒利，如對人體無骨骼包覆之背部、腹部猛刺，可能因此傷及體腔內臟器，並因此導致臟器受損之身體或健康重大難治之情況，仍基於使人受重傷害之直接故意，利用趙榮凱已遭王俊幃拉走並互相扭打之際，翻找其隨身包包，取出彈簧刀後，隨即朝趙榮凱之左下背猛刺1刀（傷口長約3公分，深及胸腔，造成肺臟受傷），待趙榮凱與王俊幃扭打至「○○○酒店」景觀石後方時，又向趙榮凱右下腹部猛刺1刀（傷口長約4公分，深及肌肉筋膜，未傷及臟器，然當場趙榮凱之腸子自腹部掉出），方因彈簧刀遭人搶下而停止。趙榮凱遭刺後，受有左背部穿刺傷併左側前鋸肌、腹外斜肌及橫隔膜撕裂傷、左下肺撕裂傷（由左背穿刺傷所造成，長約3公分，深及胸腔，造成肺臟受傷）、脾臟撕裂、腹部穿刺傷（右下腹穿刺傷，深及肌肉筋膜）等傷害。嗣經送臺南市郭綜合醫院急救，因傷口持續出血並躁動，無法測量生命跡象（因嚴重出血達總血液量百分之30至40，而有出血性休克病危之情況），轉送國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）急救，進行剖腹探查手術、胸腔鏡輔助左側下肺葉楔形切手術及橫膈膜修補手術、腹外斜肌及橫膈膜修補手術並大量輸血治療後，始未達重傷害之程度，因而重傷害未遂。經警據報至現場處理，當場扣得彈簧刀1支，因而循線查獲上情。
二、案經趙榮凱訴由臺南市政府警察局第四分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。本案檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中，對於本案相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均同意做為證據（本院卷第103至106、175頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述相關證據資料，自均得作為證據。
二、本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋意旨，應認均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承於上開時間、地點，因與被害人趙榮凱肢體衝突，而持彈簧刀對被害人左下背、右下腹刺2刀，並導致被害人受有「左背部穿刺傷併左側前鋸肌、腹外斜肌及橫隔膜撕裂傷、左下肺撕裂傷（由左背穿刺傷所造成，長約3公分，深及胸腔，造成肺臟受傷）、脾臟撕裂、腹部穿刺傷（右下腹穿刺傷，深及肌肉筋膜）」等傷害之事實，惟矢口否認有何重傷害未遂之犯行，辯稱：當時是被害人先動手攻擊，我承認有傷害被害人，但我只是想讓被害人受傷，不要再繼續攻擊我跟我朋友，並沒有刻意朝哪些地方刺，也沒有要讓被害人受重傷的意思等語。又辯稱：我沒有重傷的犯意，因為被害人一直攻擊我的朋友，他手上沒有持刀、持槍，我拿的是彈簧刀，他一開始拿紅龍柱，後來有拿金桶，並用金桶丟我。當時太混亂了，被害人那時候在攻擊我的朋友，我是為了防衛我的朋友才拿刀刺他，我認為是正當防衛。我認為我是傷害犯意，沒有重傷害及殺人的犯意，一開始我想刺他的屁股，拉扯間才會導致刺到被害人後背。第二刀的部分，老實說我是沒有印象的，我不可能說不是我，但我沒有殺害被害人的意思等語（本院卷第100、103頁），僅坦承其涉犯傷害罪。辯護人則以：本件係因被害人先無端挑起紛爭攻擊被告，且被害人方人數眾多，被告於案發時勢單力薄，係基於保護自身及朋友安全之動機始被動出手，且被告攜帶刀具在身已多年，並非有預謀或計劃性地攻擊被害人，並無重傷害之動機等語，又以：㈠本件重點在於被告到底基於什麼犯意去刺這2刀。根據被告歷次答辯，他都不是基於報復被毆打而去做刺的行為，從他之前講法，他看到他朋友持續被攻擊，他為了讓被害人停止攻擊才刺了這2刀。㈡當時被害人除攻擊被告之外，從錄影監視畫面也看出來，他剛開始徒手，後來接了其女友給他的球棒繼續攻擊被告及被告的朋友。最高法院認為被害人被刺2刀之後，繼續拿球棒及其他東西，在景觀石後面繼續攻擊的動作，被害人所謂失血過多導致休克，到底是否為被告攻擊行為所造成？還是被害人受傷之後沒有緊急送醫反而持續攻擊，到最後體力不支坐在地上？這應該都會影響他送醫的時候，會造成失血過多的情形。㈢被告惡性非重大，也有與被害人和解，被害人也表示原諒，請再依刑法第59條酌減其刑等語（本院卷第100至101頁），為被告辯護。
二、經查：㈠不爭執之事實：
被告於109年8月20日6時36分至37分許，在臺南市○○區○○路00號之「○○○酒店」前，與被害人有肢體衝突，其持扣案彈簧刀往被害人之左背部及右下腹部各刺入1刀，致被害人受有左背部穿刺傷併左側前鋸肌、腹外斜肌及橫膈膜撕裂傷、左下肺撕裂傷、腹部穿刺傷併脾臟撕裂傷、腸阻塞之傷害，經送醫急救並進行手術治療後，未生重傷害之結果等事實，業據證人即被害人趙榮凱於警詢及偵查中指訴甚詳（警卷第17至18頁、偵卷第91至95、249至252頁），核與證人即在場被告之友人黃子沅（警卷第6至9頁）、王俊幃（警卷第10至12頁）、郭倖君（警卷第13至16頁）及證人即被害人之友人郭雅萍（警卷第19至20頁）、黃微恩（警卷第21至22頁）、陳建中（警卷第23至25頁、26至27頁）、洪瑩憲（警卷第28至29頁、30至31頁）、顏睦霖（警卷第35至36頁）、郭子豪（警卷第37至38頁）於警詢時、證人吳宏昇於警詢及偵訊時（警卷第32至34頁，偵卷第277至278頁）均證述雙方因故互相打起來，被告確有持刀刺被害人，被害人有流血等情節大致相符，並有監視器錄影畫面翻拍照片11張、成大醫院109年9月4日診斷證明書、被害人受傷縫合照片2張、成大醫院110年3月10日成附醫外字第1100004426號函暨所附診療資料摘要表、被害人提出之郭綜合醫院轉診單、手術紀錄單及輸血紀錄影本、成大醫院110年10月29日成附醫外字第1100021522號函暨所附被害人病歷資料、臺南地檢署檢察官110年9月30日勘驗筆錄、成大醫院111年4月1日成附醫外字第1110006862號函暨所附診療資料摘要表各1份、成大醫院111年9月30日成附醫外字第1110020297號函檢送急診就醫照片4張在卷可稽（警卷第39至44、45、46頁；偵卷第103至104、129至1
45、287至541、250頁；原審卷第75至77頁；前審卷第163至171頁）；且員警據報前往上址酒店處理時，當場查扣被告所有、持以刺傷被害人之彈簧刀1把等情，有臺南市政府警察局第四分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片1張在卷可參（警卷第47至50、44頁），復有彈簧刀1把扣案可資佐證，該扣案之彈簧刀經警測量：「本件刀械未彈出刀刃長約14公分，刀械完全展開為21.8公分（21.8-14＝7.8），亦指實際刀刃長約7.8公分，另寬度約為2.7公分，高度為2公分」等情，亦有臺南市政府警察局第四分局110年9月23日南市警四偵字第1100513527號函暨所附職務報告及扣案照片3張在卷可考（偵卷第235至241頁），可見彈簧刀應係「刀刃長度為7.8公分」，刀柄長度始為14公分。並經本院當庭勘驗扣案彈簧刀之刀刃長度為7.8公分無訛(本院卷第191頁)，以上各情，並為被告所不爭執，是此部分事實首堪認定。㈡被告及辯護人雖以前詞置辯，則本案爭點在於⒈被告於前掲不
爭執事項所載時間、地點對被害人之持刀傷害行為是否基於重傷之故意？抑或傷害之犯意？甚至有無殺人之犯意？⒉其故意是屬上述犯罪之確定故意抑或不確定故意？為首要審究之爭點。經查：
⒈本院勘驗現場監視錄影畫面結果：被害人於案發時地遭被告
持扣案彈簧刀刺傷經過，經原審勘驗現場監視錄影畫面，認被告係在被害人衝往其友人黃子沅欲出拳毆打之際，有持刀刺向被害人之左背部1次，隨後再於雙方人馬位處景觀石後方互相拉扯扭打、被害人尚持物品敲打攻擊，場面混亂之際，持刀刺向被害人之右下腹部1次，期間不到1分鐘，且雙方人馬於景觀石後方衝突結束後，被害人再持球棒揮打黃子沅而引發第二波衝突時，被告即未再追上前攻擊被害人等情，有原審勘驗筆錄及擷圖1份在卷可參（原審卷第94至95、119至125頁），再經本院參考前審當庭勘驗上述現場監視錄影畫面之擷圖，詳為勘驗現場監視錄影畫面，勘驗結果如後附之勘驗附表所示（勘驗筆錄見本院卷第176至179頁）。依上述勘驗結果，被告先遭被害人以右腳踹其肩膀、揮拳毆打，被告手機因被害人之攻擊而飛出（勘驗附表編號3）、其在眾人拉扯之際，自其背包内翻找出彈簧刀（勘驗附表編號4），此時被害人肢體衝突的對象是被告友人王俊幃，並非與被告扭打，被告起身後隨即手持彈簧刀在被害人身後向其背部揮刺（第1刀，連續影像擷圖本院卷第201至208頁擷圖A至圖D，畫面時間6時36分39秒），其揮刀方向依上述連續畫面顯示其所持彈簧刀先指向被害人腰部位置（上述擷圖A）、再提高至其肩膀位置（上述擷圖B）、繼往前稍往下指，其持刀右手仍在被告自己胸部中間位置（上述擷圖C）、被害人身體稍往前移動，被告持刀右手稍往下在胸部及腹部之間（約褲腰帶以上位置，上述擷圖D），則被告持刀刺向被害人之身體部位，可資特定為被害人之後背部無訛。至於第二刀之刺擊動作，因雙方均已移動至寫有「○○○」之白色大石頭（下稱景觀石）後方，監視錄影影像並未攝得此部分可資辨識之影像（被告並不爭執被害人所受第二刀右下腹部傷勢部位為其所為，本院卷第103頁）。
⒉被告雖辯稱其第1刀是想刺被害人之臀部云云，其辯護人固質
疑上述本院擷圖A至D無法很確定被告手持刀部位到底是腰部還是臀部，但可以明確看出刀刃刺的方向是朝下，不是平行，也不是朝上等語（本院卷第179頁），意指被告係朝被害人臀部揮刺，然被害人當時是移動狀態，被告在其後方朝其身體後方揮刺彈簧刀，其若欲朝被害人之臀部揮刺，被害人往前移動之結果刀傷應會落於臀部下方甚至大腿根部位置，然而依卷附被害人急診就醫照片，其中其左下背部受傷位置在腰部以上（約與其肚臍位置相齊），距離臀部有相當之差距，且依成大醫院診斷證明書記載，被害人之左下背部傷勢為「左背部穿刺傷併左側前鋸肌、腹外斜肌及橫隔膜撕裂傷、左下肺撕裂傷」，顯然其受刀傷已傷及左下肺，應是被告持刀自左下背部刺入後朝上刺擊所致，否則無可能持刀方向朝下卻傷及被害人之左下肺臟，此有上開成大醫院111年9月30日成附醫外字第1110020297號函檢送急診就醫照片其中1張（前審卷第169頁）可資比對，是被告及其辯護人所辯當時第1刀之刀刃方向是朝下刺向被害人之臀部一情，與客觀驗證結果不符，並無可採。
⒊被告持以刺傷被害人趙榮凱之彈簧刀，刀刃長度為7.8公分，
寬度為2.7公分，且刀刃前端尖銳，刀刃鋒利，有前述臺南市政府警察局第四分局職務報告、扣案物照片可參（偵卷第235至241頁），並經本院當庭勘驗如實，已如前述。如以該彈簧刀刺向人體腰、腹部位，刀刃部位可能完全穿透皮膚、肌肉進入人體臟器部位，本屬明確。而被告以該彈簧刀刺擊被害人趙榮凱2次，位置分別為左下背、右下腹，均為人體欠缺骨骼包覆之部位，第1刀左下背之穿刺傷，導致左側前鋸肌、腹外斜肌及橫隔膜撕裂傷，因刀刃長度長達7.8公分，除導致脾臟撕裂傷外，更往上刺入胸腔後，造成左下肺長達3公分之撕裂傷，第2刀之右下腹之穿刺傷，則深及肌肉筋膜並致腸子自腹部掉出等情，除有上開成大醫院之相關病歷資料可參，並經本院前審於審理時，再就相關傷勢成因函詢成大醫院，經成大醫院以111年9月19日成附醫外字第1110019384號函檢送病情說明，函覆相關病情及醫療情形略稱：「……⒍脾臟撕裂傷開腹時已止血，故未進行額外修補。⒎腸阻塞為開腹手術後之併發症。⒏左下肺葉楔形切除原因為出血，需切除。⒐右下腹穿刺傷未傷及臟器，脾臟撕裂傷為左背之穿刺傷所致，中文診斷書未分開敘述，的確有需矯正之處。」等語在卷（本院前審卷第153頁）。是被告以扣案之彈簧刀刺擊被害人左下背、右下腹各1刀，以其所持用刀械之客觀狀態，及所刺擊之身體部位（左下背、右下腹），確實可能傷及軀幹部位使臟器受損，導致身體健康重大難治之傷害，且實際上第1刀左下背之穿刺傷，亦已傷及肺臟、脾臟。
⒋被害人趙榮凱遭刺傷後，隨即先送往臺南市郭綜合醫院（區
域醫院）急救，依該院111年9月16日郭綜總字第1110000464號函覆本院前審略以：病患趙榮凱於109年8月20日送至本院急診就醫，主訴被人用刀刺穿腹、背部。病患到院時傷口出血並躁動，無法測量生命徵象，急診醫師當下判斷需轉診至醫學中心創傷外科介入治療，否則恐有生命危險等語，並有急診病歷與急診護理紀錄表可參（本院前審卷第145至149頁）。嗣被害人經轉診至成大醫院醫院急診，經該院輸血8單位（1單位約285毫升）濃縮紅血球、8單位新鮮冷凍血漿，輸血量佔總血液量「百分之30至40」，輸血原因為「出血性休克」，到院時「有明顯休克現象，未及時輸血及止血將導致死亡」，有該院診療資料摘要表、就醫照片在卷可憑（本院前審卷第151至153頁、163至171頁）。由上開就醫、診療歷程可知，被害人當場所受之傷勢，即使是僅次於醫學中心等級之區域醫院亦無法處理，並非一般醫院急診可以救治，需轉診至醫學中心級醫院，進行創傷外科治療，顯見傷勢嚴重性，又其中第1刀左下背穿刺傷所導致之左下肺3公分撕裂傷，屬無法自行痊癒之傷勢，因而經手術切除，亦為上開診療資料摘要表第⒏點所載明（本院前審卷第108、153頁），是被告刺擊被害人趙榮凱之行為，確實可能造成臟器受損（左下肺撕裂傷部分切除）之身體健康重大難治之傷害，應屬明確。
⒌至於被害人嗣後送醫及治療過程中，因持續出血，於治療前
已呈現明顯休克狀態，經緊急輸血達總血液量百分之30至40（依上開診療資料摘要表第⒋點，被害人趙榮凱雖經手術治療，然因手術治療出血量小於50毫升），方免於因出血性休克而死亡。而依前述成大醫院診療資料摘要第2、3點說明：
被害人經輸血多達總血液量百分之30至40（輸血原因為「出血性休克」），且第5點記載：「⒌依病歷紀載，病患到院時有明顯休克現象，未及時輸血及止血將導致死亡」等語（本院前審卷第153頁）。被害人送醫及治療之過程，曾因出血過多導致休克命危。然依本院勘驗附表編號5至7所載勘驗衝突現場監視錄影紀錄所示，被害人在遭刺第1刀後，仍能繼續追打王俊幃、黃子沅，繼而遭刺第2刀後，尚能自其友人郭雅萍處取得球棒揮打黃子沅，直到自己跌倒在草地上始停歇（勘驗附表編號8）等情。被害人於受傷後，仍未停止自己攻擊在場被告友人王俊幃、黃子沅，其因而未能及時就醫止血，如此因耗時過久而失血過多所導致之休克命危，難謂與身體或健康重大難治之傷害有具體關聯，顯非被告使人受重傷之故意所含括，不得以此部分產生之因失血過多而休克命危之結果，反指係被告犯行所生之身體或健康重大難治之重傷害。
㈢被告以彈簧刀刺擊被害人左下背、右下腹各1刀所導致之傷勢
，如非經即時治療，將導致被害人身體健康重大難治之重傷害，已可認定，被告及辯護人雖均辯稱，被告並無重傷害之犯意，僅為阻止被害人繼續攻擊，伊是為正當防衛之行為云云，然查：⒈經本院勘驗衝突現場監視錄影紀錄結果如勘驗附表記載，業
如前述。由勘驗附表編號1、2、3勘驗結果可見，被告原與友人王俊幃、黃子沅在該處聊天，被告席地而坐，被害人自店內步出後，即不明就理追打王俊幃、黃子沅，2人閃躲後，被害人見被告坐在該處，又對被告踢打，是被害人因酒後失控，對於原無衝突之被告及其友人王俊幃、黃子沅追打，應屬明確，此亦為被害人於本院前審審理時所證稱：我因為喝了酒而衝出來踢打被告、被告朋友，我記得是我主動打他們的（本院前審卷第192頁）、我因為酒喝太多，看到對方互看不順眼，我是對第1個、第2個看到的人不順眼，是因為酒後失控，不是起口角（同卷第194頁）等語在卷可徵，核與證人即被害人同行友人陳建中證稱：我不知道雙方互毆的原因，我出來大門就發現他們打成一團，我就立即上前勸架，也沒有在包廂發生糾紛（警卷第27頁）、洪瑩憲證稱：我不清楚為何打架，當時只有趙榮凱與一名女子在門口，我是聽到有人說打架，我與我朋友陳建中、吳宏昇從門口衝出來，顏睦霖、郭子豪原本是從後門要離開也是聽到聲音才過來（警卷第29頁）、吳宏昇證稱：趙榮凱與對方沒有認識、沒有糾紛或嫌隙（警卷第34頁）、顏睦霖與郭子豪均證稱：我不知道趙榮凱與林義翔發生糾紛並互毆的原因，在包廂裡面沒有發生糾紛（警卷第36頁）等語相符，亦與被告同行友人黃子沅、王俊幃均證稱：不清楚為何發生鬥毆，沒有任何原因便遭對方毆打，一開始與朋友們在○○○酒店坐在大門前聊天，約過幾分鐘後趙榮凱便從門口對外丟出東西，隨後他問我們看什麼，尚未反應過來他就先衝向我朋友，踢打林義翔，再來就衝過來毆打（警卷第7至8頁）、郭倖君證稱：我們在上午6時許消費結束後出來，在門口前等計程車時，林義翔坐在地上跟我們聊天，突然有東西飛過來，趙榮凱就罵王俊幃看三小，之後便毆打王俊幃，又過去毆打林義翔（警卷第14至15頁）等語一致。
⒉被告雖與被害人並不認識，亦無仇恨，然因被害人酒後失控
，無端對被告及其友人追打，被告因而心生不滿，其有出於憤怒而對被害人報復之動機，亦屬明確，被告雖辯稱僅為阻止被害人繼續攻擊，然經本院勘驗衝突現場監視錄影，其中勘驗附表編號3顯示，被害人對被告踢打後，被告友人王俊幃、黃子沅隨即上前，王俊幃拉住被害人手臂將其甩開，導致被害人摔倒在地，再依勘驗附表編號4、5之勘驗結果可知，被害人遭王俊幃甩開在地後，其衝突對象已經改為王俊幃，並未再對被告進行攻擊，被告卻在被害人與他人互毆並未對其攻擊時，坐在地上翻找隨身包包，於取出彈簧刀後，在被害人背對被告與他人互毆之情況下，朝被害人左下背猛刺，隨後又在勘驗附表編號6、7之期間，再對被害人右下腹部刺進第2刀，被告2次攻擊被害人之時機，均非被害人對其攻擊之時，堪認明確，是被告辯稱為阻止被害人繼續攻擊而以彈簧刀刺被害人，並非實在，被告是遭被害人無端踢打，心有不甘，故意利用友人王俊幃、黃子沅將被害人拉開並互毆之際，趁隙先從背面刺擊被害人1刀，再接續刺擊右下腹1刀以為報復，方為實情。
⒊被告雖上訴主張是被害人先動手，且伊係為防衛友人免遭被
害人之攻擊才持刀，伊是正當防衛等語。然按刑法第23條前段規定正當防衛之違法阻卻事由，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並具備實行反擊、予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，斯時實行防衛行為者，始稱相當。若侵害已過去，或預料有侵害、而侵害尚屬未來，則其加害行為，即無防衛正當之可言（最高法院108年度台上字第2679號、112年度台上字第843號判決意旨參照）。按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96 年度台上字第3526號判決要旨參照）。查依前述本院勘驗現場監視錄影畫面結果，被告雖初遭被害人腳踹、揮拳攻擊，然被告繼而搜尋其背包內取得彈簧刀之際，被害人之攻擊侵害業已過去，被告雖於雙方衝突未結束之際，持刀攻擊被害人左下背（第1刀），顯具有傷害被害人之犯意，自無適用正當防衛之餘地，甚至在混亂中接續持刀攻擊被害人右下腹部，顯然使被害人受傷害之意識甚為堅強。被告除第1刀刺擊被害人左下背外，另又朝被害人右下腹刺進第2刀，此為被告所不否認（本院卷第103頁），並有上開證據可佐，再衡以本院勘驗附表編號5所示之勘驗衝突現場監視錄影結果，被害人在遭王俊幃拉開後，已經沒有對被告攻擊，轉而與王俊幃、黃子沅等人互毆，而被告見被害人趙榮凱遭友人拉開後，並未閃避或報警處理，反而翻找彈簧刀刺擊被害人趙榮凱左下背1刀，甚且在被害人趙榮凱與王俊幃、黃子沅等人互毆至景觀石後方時，已與被告遭踢打之地點有些許距離，被告更跟隨至景觀石後方，加入互毆，並趁隙朝被害人右下腹刺進第2刀，此等舉動與其辯稱阻止被害人趙榮凱繼續攻擊與防衛自己與友人等情，顯不相符，其意在報復並攻擊被害人趙榮凱甚明。綜上各情勾稽，被告與被害人素不相識，其酒後坐在酒店門口，突遭被害人踢踹、毆打，之後被害人已無朝向被告攻擊動作，此際被告已與被害人拉開距離，被告大可逕自向警報案或向酒店工作人員，對於衝突之解決尋求協助，其反而持自備之彈簧刀利刃刺擊被害人之犯行，顯見被告意在以此報復、傷害被害人，應係被告初遭被害人踢踹、毆打深感受辱，基於賁張之情緒而起意傷人。非僅客觀上不具備排除侵害之必要性，主觀上亦非基於防衛之意思而為，實難認被告之行為係對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，與正當防衛之要件尚有不合，自無從阻卻其行為之違法性，仍應成立犯罪，被告及辯護人前揭辯解尚非可採。⒋被告係基於重傷害之直接故意而為本案犯行：
⑴按重傷罪及傷害罪之區別，端在行為人犯罪之故意為何，亦
即行為人於下手加害時，究係出於使人受重傷或傷害之明知或預見，並有意使之發生為斷。至於被害人受傷部位與多寡、傷勢輕重程度如何、是否為致命部位及行為人所用之兇器，雖可藉為認定犯意究屬如何之心證，但僅足供為認定之重要參考資料，尚不能據為區別重傷與傷害之絕對唯一標準，尤須斟酌當時客觀環境、行為人下手之經過及其他具體情形加以判斷（最高法院110年度台上字第1944號判決意旨參照）。被告用於刺擊被害人趙榮凱之彈簧刀，刀刃長度為7.8公分，寬度為2.7公分，且刀刃前端尖銳，刀刃鋒利，已如上述，以該彈簧刀之長度及尖銳、鋒利之特性，如朝人體軀幹部位刺擊，可能傷及內臟臟器，導致身體健康重大難治之傷害，本屬一般人所明知，再參以被告供稱：彈簧刀我平時均放在我的包包護身使用。我在臺北的軍用品店花1千元所購買（警卷第4至5頁）、折疊刀（應指扣案彈簧刀）是我原本就帶著，放在我的包包裡面有3、4年了（原審卷第109頁）等語，亦可證被告明知所持用之彈簧刀具有致人重傷之可能方隨身攜帶以供其護身使用。次以，被告雖遭被害人無端踢打，然被害人隨即遭王俊幃、黃子沅拉開並互毆，被告並未處於遭受不法攻擊之狀態，而係利用被害人與他人互毆期間，翻找包包內彈簧刀，在被害人已背對被告之情況下，仍朝被害人左下背刺擊，被害人於此情況下，並無任何閃避刺擊之機會甚明，而被告刺擊被害人左下背之力道甚大，不僅穿刺皮膚、肌肉層，進入腹腔後，先導致脾臟撕裂傷，再往上穿透橫隔膜進入胸腔刺傷左下肺，造成左下肺長度3公分之撕裂傷，以被告所持用之彈簧刀刀刃長度7.8公分以觀，被告不僅將彈簧刀刀刃完全刺入被害人腹腔，更用力往上刺入胸腔，傷及左下肺，且以左下肺撕裂傷長達3公分之情況而言，被告刺入彈簧刀後，勢必施以相當之力氣，方足以造成如此傷勢，此與被告於偵查中供稱：我是手持刀柄，刀刃朝上朝趙榮凱背部刺進去等情（偵卷第223頁），即屬相符，並無被告辯護人於本院審理時所辯被告持刀是朝下刺擊之情，亦與前述本院勘驗所得情節相符，而被害人所受第2刀部位在右下腹，且在被害人身體前方腹部位置，應是被告刺擊被害人第1刀後，隨即與被害人及其他人移動之景觀石後方，監視器影像中隱約可見被害人手持圓形蓋狀物品持續揮打之攻擊動作（勘驗附表編號6），被告復持刀刺向被害人之前右下腹部，其第2刀造成腹部受傷（傷口長約4公分，深及肌肉筋膜，未傷及臟器，然當場被害人之腸子自腹部掉出），由此可見，被告在並未遭受攻擊之情況下，仍翻找包包內彈簧刀，持以刺擊被害人左下背，係因出於憤怒報復之心態，而出於重傷害之故意，已屬明確。再衡以人體腹部僅有皮膚、脂肪及肌肉包覆，在遭受利器刺入之情況下，可能導致腹腔內之臟器受損，以被告持用之彈簧刀客觀狀態而言，除上述第1刀刺入被害人左後背之深度已傷及被害人左下肺臟，被告第2刀將彈簧刀刺入被害人右下腹，實際上深度已達「肌肉筋膜」層，且均朝被害人內有重要臟器之腹腔部位刺擊，依被害人所受傷勢已深達其肺臟、脾臟等臟器觀之，被告下刀用力猛烈，已然可見，又腹部、背部為人體脆弱之部位，其内有人類重要之器官，倘遭以扣案之彈簧刀之類的金屬銳利兇器猛力攻擊，足以使人受重傷，此為眾所周知之顯淺事理，被告當無不知之理，且被告下手次數非僅單一，造成告訴人受有上開嚴重傷害，其有使人受有身體健康重大難治傷害之直接犯意，確可認定。
⑵再以，被害人經治療後，雖因恢復狀況良好，而無重大難治
或不治之傷害結果，有成大醫院診療資料摘要表在卷可參（原審卷第75至77頁），然重傷害犯意有無之認定，係以行為人於「行為當下」，主觀上是否明知或預見其傷害行為，可能導致刑法第10條第4項各款所示之重傷害情況，仍出於有意使其發生或發生不違背其本意之故意為之。至於被害人因行為人傷害行為所受之傷害，是否已達刑法第10條第4項各款所規定之程度，本屬行為人重傷害行為既遂或未遂之客觀事實認定問題，不能以被害人受傷「經治療後」之情況，反推行為人於「行為時」有無重傷害之犯意，否則即屬倒果為因之論理方式違誤，此由刑法第277條第1項、第2項、第278條第1項之立法體系可知，如行為人僅有普通傷害之犯意，卻發生重傷害之結果，屬刑法第277條第2項後段之傷害致重傷害罪，而如行為人出於重傷害之犯意，卻僅發生普通傷害之結果，則因重傷害罪屬結果犯，應論以第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪。因而，不能以被害人受傷經治療後之狀態，作為認定其「行為時」是否具有重傷害犯意之唯一標準，被害人經治療後，是否受有重傷害結果，僅屬重傷害既遂、未遂或是否傷害致重傷之「結果犯」或「加重結果犯」判斷要素，不能與行為時之犯意認定混淆。經查：被告在無端受踢打後，因心有不甘，在被害人已遭王俊幃、黃子沅拉開並互毆後，仍持彈簧刀朝被害人左下背刺1刀，再接續朝右下腹刺第2刀，其行為時有致人身體健康重大難治傷害之故意，已如上述，而被害人雖經治療後，並未達於重傷害之程度，然此僅屬被告重傷害犯行未達既遂之事證，不能以此治療結果反推被告行為時並無重傷害之犯意，被告行為時是否具有重傷害之犯意，應以其行為時之客觀情狀及被害人趙榮凱「當下所受之傷勢」為斷，本件被告在未受攻擊之狀態下，利用被害人與他人互毆之際，持彈簧刀朝左下背、右下腹等部位刺擊，且第1刀刺入腹腔後又施力上達胸腔，因而傷及左下肺，第2刀亦深及肌肉筋膜層，其用力之猛，已可見得，是以被害人「當下所受之傷勢」，自屬嚴重而有可能達到身體健康重大難治傷害之程度甚明，而被告既對於此等犯罪結果於主觀上明知並有意使其發生，當具有重傷害之故意無訛。
㈣被告辯護人另於本院審理時主張依現場監視錄影畫面顯示被
告坐在地上有搖搖晃晃情狀，其當時已呈現酒醉、意識不清之情，行為是否可認定具重傷害之犯意尚有可疑云云，即以被告行為時其意識狀態已經受「酒精」的影響才會出現本案傷害被害人之舉，被告並無「重傷害」之犯意為其辯護。惟依本院現場監視錄影畫面勘驗結果可知，被告原坐在酒店門口地上撥打電話、身體有左右搖晃的情形（勘驗附表編號1），然於受到被害人踢踹、毆打之後，確有翻找其背包、取出彈簧刀朝向被害人左下背、右下腹刺擊2刀之舉，而扣案彈簧刀取出之後，尚須將刀刃彈出固定，其必須注意勿傷及自己本身，且被告持刀朝被害人左下背刺擊第1刀之動作甚為迅速，毫無遲緩，其移動外觀亦無明顯步履不穩呈現酒醉意識不清之情事，且在爭執之混亂之中，尚能精準持刀朝向被害人身體部位刺擊而無偏差或傷及他人，足認被告於案發當時定向感仍存在，縱認被告於本案發生前確有飲用酒類，然意識仍相當清楚，並無因酒醉導致其辨識能力喪失或顯著降低之情事而影響其重傷害犯意之形成。從而，被告辯護人上開所辯被告當時酒後意識不清無法判斷其傷害犯意一情，難認可採，附此敘明。
㈤被告出於重傷害之直接故意，以彈簧刀刺擊被害人左下背、
右下腹各1刀，然因被害人經即時治療而未達重傷害之程度，應論以重傷害未遂，已如上述。至於檢察官於本院前審審理時另曾主張，被告所為應屬殺人未遂（本院前審卷第186至187頁），及本院審理時亦有主張被告行為觸犯殺人未遂罪明確一節（本院卷第195頁），而異於本案起訴意旨所主張被告應負之刑法第278條第3項、第1項之重傷未遂罪嫌，則被告所為究否應成立刑法第271條第2項殺人未遂罪？查，按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，而於犯意之審究，下手之情形如何，當為重要之判斷資料，故認定行為人是否有殺人犯意，自得審酌當時情況，視其手段、所用器具之種類、下手及受害之部位是否為致命部位、被害人是否難以防備、次數、攻擊是否猛烈足使人死亡等情，以為判斷之準據（最高法院111年度台上字第2308號判決意旨參照）。本案被告固因遭被害人無端踢打，而有對被害人進行報復之主觀動機，然本院審酌被害人在遭證人王俊幃拉開之後，與被告處於背對而無法防備之狀態，被告雖出於重傷害之犯意向被害人之左下背刺擊，然被告如有致被害人於死之主觀犯意，在被害人背對而不知防備之情況下，被告非無其他致命部位可攻擊，又被告第2刀攻擊時，已屬與被害人面對面之狀態，被告仍選擇右下腹攻擊，而非心臟、頸部等部位，亦難認被告當下有致被害人於死之意圖，再參以如勘驗附表編號7、8所示之勘驗衝突現場監視錄影紀錄結果，被害人於衝突結束後，以步行方式走至畫面左方位置坐下，雙方仍繼續言語交鋒，被害人並有因自其友人郭雅萍處取得棒球棒，繼續與黃子沅揮打之動作，可見雙方衝突尚未完全結束，然被告於此期間，並未上前繼續攻擊，僅站立在原衝突位置（即刺擊第2刀之景觀石附近）觀看，無後續之攻擊行為，由此亦見被告在重傷害犯行結束後，並無繼續攻擊被害人至其死亡之主觀意圖與客觀行為，況且，本件雙方並無深仇巨怨，衡情被告當無因酒後衝突細故而欲置被害人於死之強烈動機，則檢察官上述認被告應論以殺人未遂罪之蒞庭公訴意旨，尚無積極證據足以證明，併予敘明。
三、綜上，本件事證已經明確，被告所辯其所為僅構成普通傷害罪，不足採信，被告上開重傷害未遂犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告林義翔所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪。被告出於單一犯意，於密接之時間內刺擊被害人2刀，為接續犯之一罪。被告出於重傷害之犯意而著手犯行，因未發生重傷害之結果而未遂，所生危害較既遂犯為輕，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
二、本案無刑法第59條之適用：按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者而言；至犯罪之動機，犯罪之手段，情節輕微，無不良素行，事後坦承犯罪、態度良好等情，或經濟困難，擔負家庭生活等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，與犯罪情狀可憫恕之情形殊異，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由（最高法院96年度台上字第7451號判決意旨參照）。本案被告因遭被害人踢踹、毆打即心生報復，竟持彈簧刀利器朝被害人左下背、右下腹部有身體重要臟器所在之腹腔刺擊2刀，下刀猛烈深達脾臟、肺臟等臟器，致被害人受有上揭傷害而重傷害未遂，又被告本件犯行係在公共場合為之，且對象為原不認識之人，僅因偶然衝突即持用彈簧刀攻擊，手段過於激烈，行為危害性甚高，不論基於刑罰一般預防、特別預防之目的性考量，其侵害被害人身體法益、亦有生危害社會秩序之程度及情節均非輕微，參酌被告行為之原因與環境，客觀上實無可取足憐之處，所犯依未遂犯規定減輕後之法定刑酌情量處，已無過苛之情況，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，當無適用刑法第59條規定之必要。被告之辯護人仍主張：被告因酒醉失慮，並非被告主動尋釁，情有可原之處，並已與被害人達成和解，獲得被害人諒恕等語（本院卷第197頁）；然此屬刑法第57條所列法定刑內科刑輕重之標準，縱予審酌，仍難謂其本案犯罪有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情，自無適用同法第59條規定酌減其刑之餘地。
肆、撤銷原判決及改判之理由：
一、本件被告係出於重傷害之犯意而著手犯行，然因未達重傷害結果而未遂，已如上所述，原判決認被告僅有普通傷害之犯意，其理由係以被告與被害人並不相識而無宿怨，被告所持用之彈簧刀較一般水果刀短，本件屬偶發衝突，被告因血氣方剛遭挑釁而攻擊，於刺擊被害人2刀後未再攻擊，且被害人經治療後，並無重大不致或難治之重傷害等情為主要論據，固非無見。然被告與被害人是否相識、有無宿怨、是否血氣方剛、一時情緒失控，並非認定被告是否有重傷害犯意之因素，本件被告雖與被害人原不相識，然被告因被害人酒後失控而無端遭踢打，心有不甘，本有報復之意圖，況本件衝突雖屬偶發，然被告在被害人已遭王俊幃拉開後，已無攻擊被告之情況，被告卻仍趁被害人背對之際，朝其左下背刺擊，又接續往右下腹刺擊，其主觀上出於報復被害人趙榮凱行為之犯意甚明，而被害人所受之傷勢甚為嚴重，一度命危，均已如上所詳述，以其當下所受之傷勢、被告所持用之武器、所攻擊之部位及方式，均可證被告具有重傷害之犯意，原判決不予詳查被害人趙榮凱當下傷勢嚴重之程度，而以被害人趙榮凱經治療後已無重傷害乙情，反推被告並無重傷害之犯意，實有論理法則上之錯誤，且本件被告由左下背刺入體腔後，又往上用力導致刺傷「左下肺」，此等傷害嚴重之程度，更可佐證被告重傷犯意甚堅，起訴意旨認被告涉犯重傷害未遂罪，尚非無據。是以，原判決未予詳查以上各情，就被告本件犯行認為僅構成刑法第277條第1項普通傷害罪，再依刑事訴訟法第303條第3款規定，以被害人本件傷害罪告訴逾期為由，判決公訴不受理，其認事用法均有違誤，檢察官上訴主張本件應構成重傷害未遂罪，並為實體判決，非無理由，應予撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌刑法重傷害罪係以保障個人身體健康法益為重心，就刑罰之特別預防功能而言，透過刑罰之執行，用以預防個案中之被告將來再為相同犯罪，以矯正被告為主要目的，而一般預防功能則是透過刑罰之執行，使一般大眾產生信服或遵從法律之效果，目的在於減少犯罪，維護法秩序及社會治安。以重傷害之個案之量刑而言，如出於對特定人之恩怨而尋仇，因犯罪原因僅發生在特定個人之間，為避免再犯，刑罰之特別預防功能應予彰顯，而如重傷害犯罪發生於原無仇隙恩怨之人，僅因偶發之衝突而發生犯罪行為者，則一般不特定之人均可能因此成為潛在之被害人，被告之重傷害行為，於刑罰之量處上，則不能偏廢刑罰一般預防功能，用以宣示刑罰遏制暴力行為之功能。本件被告與被害人並不相識，衝突之起因為被害人酒後失控，無端挑釁毆打他人，被害人之行為亦屬不該，固屬明確，然被告在被害人已經停止對其攻擊之情況下，竟翻找彈簧刀對被害人趙榮凱刺擊2次，所為手段之激烈，實有高度之身體健康危害性，相較於與被告同行之友人王俊幃、黃子沅僅以互毆方式與被害人對抗，被告持刀刺擊之行為，顯屬不必要之洩憤行為，本院考量被告自承其隨身攜帶彈簧刀以防身，僅因偶發衝突而對不認識之人持刀攻擊，其行為時具有相當之危害性，且被害人送醫治療過程一度呈現明顯休克現象，可見傷勢之嚴重，幸得經即時且妥善之治療後，並未達於重傷害之程度，並酌以被告於上訴後，於本院前審審理期間與被害人調解成立，約定新臺幣37萬5,000元之和解金額及分期給付條件，現正履行調解條件中之犯後態度，有本院前審調解筆錄1份、被告提出給付和解金額之網路銀行交易紀錄10紙可參（本院前審卷第161頁、本院卷第115至133頁），並斟酌被告自承○○畢業之教育程度，現未婚、無子女，與父母同住，且無庸負擔扶養，案發時從事網拍工作，現則從事板模工作，月薪約3萬餘元收入不豐等家庭生活及經濟狀況，另有過失致死犯罪紀錄之前科素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、至於辯護人雖曾於本院前審及本院準備程序前具狀均請求從輕量刑並為緩刑之宣告（本院前審卷第207至208頁、本院卷第89頁）。然本件被告重傷害未遂之犯行，法定刑最輕本刑為有期徒刑2年6月以上，本不符合緩刑宣告之要件，本件宣告刑既已逾有期徒刑2年，自不符合宣告緩刑之要件，況且被告前因持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪經原審法院以111年簡字2892號判決有期徒刑3月之刑，於111年10月28日確定，已於同年11月13日易科罰金執行完畢，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，亦已不符刑法第74條第1項第1款規定之緩刑要件，併予指明。
四、扣案之彈簧刀1把，為被告所有供其犯罪所用之物，依刑法第38條第2項前段，宣告沒收之。
伍、又刑事訴訟法第369條第1項規定，第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決；但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院。本院斟酌原審已依法行合議審理而為不受理判決，但對於被告聽審請求等程序權之保障已完足，而刑事訴訟法第369條第1項但書之規範目的，在於維護當事人之審級利益，蓋因原審不經言詞辯論逕為管轄錯誤、免訴、不受理之判決，等同缺少一個審級之利益，故有發回原審審理之必要，本案原審審理情形與第369條第1項但書所定「諭知管轄錯誤、免訴、不受理之判決」等未經第一審實質審理而缺少一個審級之情形，為保護當事人審級利益所設規定，並不相當，是本院斟酌及此，依刑事訴訟法第369條第1項但書之立法規範目的，仍認為就本案上訴部分得自為實體判決為宜，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第25條第2項、第278條第3項、第1項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳冠霖提起公訴，檢察官羅瑞昌提起上訴，檢察官周文祥到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 8 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 李秋瑩法 官 黃裕堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡孟芬中 華 民 國 112 年 8 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第278條使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
勘驗附表：
勘驗案發現場監視器錄影光碟 影像拍攝日期109年8月20日，影像全長16分59秒，被告與被害人衝突時間為監視器影像時間6時36分18秒至6時38分20秒(即檔案時間3分17秒至5分20秒)。勘驗結果如下： 編號 監視器影像時間 勘驗結果 1 6時36分00秒- 6時36分18秒 被告林義翔（身穿黑色上衣、淺長褲）坐在○○○酒店門前地上，似在以手機與人通話，並與一旁友人王俊幃(黑色上衣、深色長褲）黃子沅（黑色上衣、淺色長褲）聊天。被告坐在地上身體有左右搖晃的情形。 2 6時36分20秒- 6時36分27秒 被害人趙榮凱（白色上衣）突從酒店内高舉紅龍柱自酒店内走出，走出酒店大門將紅龍柱丟棄於門口階梯後隨即走向王俊幃並高舉右手揮打王俊幃頭部，王俊幃閃避後，趙榮凱轉而追打黃子沅至寫有「○○○」之白色大石頭後方。（影像截圖如原審卷第119頁至120頁圖1至圖3） 3 6時36分27秒- 6時36分36秒 黃子沅自白色大石頭後快跑至螢幕左側閃避趙榮凱，趙榮凱亦自石頭後方出現，發現被告林義翔坐在地上即衝向林義翔，並高舉右腳踹林義翔肩膀，繼之揮拳毆打林義翔，林義翔之手機因趙榮凱之攻擊而飛出，旁人見狀紛紛上前，其中王俊幃拉住趙榮凱手臂將其甩出，趙榮凱因而摔倒在地面。（影卷擷圖如原審卷第120頁至122頁圖4至圖7，連續影像擷圖如前審卷第213頁至第244頁） 4 3時36分36秒 林義翔在眾人拉扯之際，自其背包内翻找出彈簧刀。（影像擷圖如前審見第244頁） 5 6時36分37秒- 6時36分41秒 趙榮凱起身追打王俊幃之際，林義翔亦自地面起身，此時趙榮凱肢體衝突的對象是被告的友人王俊幃，並非與被告扭打，被告起身後隨即手持彈簧刀在趙榮凱身後向其背部揮刺，（第1刀，連續影像擷圖如本院卷第201至208頁擷圖A至圖D）與此同時趙榮凱、王俊幃、黃子沅等人追打至大石頭（即景觀石）後方，林義翔亦跟隨至大石頭後方。（影像擷圖如原審卷第122至124頁圖8至圖12，連續影像擷圖如前審卷第245頁至269頁） 6 6時36分41秒- 6時37分11秒 於大石頭後方隱約可見身穿白色衣服之趙榮凱仍有手持圓形蓋狀物品持續揮打之攻擊動作，並追打至大石頭後方樹木，雙方詳細互動因被大石頭擋住，而未能看見，但趙榮凱跑到樹下的時候，可見趙榮凱背後有大片血跡。（連續影像擷圖如前審卷第270頁284頁） 7 6時37分12秒- 6時37分42秒 趙榮凱自石頭後方走出，步態略有搖晃，至螢幕左側斜坡處坐下，清楚可見白色上衣背後有大片血跡。雙方人馬各據一方，互以言語指責。（6時37分15秒影像擷圖如原審卷第125頁圖13，連續影像擷圖如前卷第285頁至290頁） 8 6時37分42秒- 6時38分20秒 趙榮凱自郭雅萍處取得球棒後持棒走向黃子沅並向其揮打，這段期間可以看到趙榮凱下腹部的衣服有小部份出血的顏色，黃子沅則將趙榮凱推擠至畫面左側草坪處，期間趙榮凱仍以不斷以球棒揮打黃子沅，直至趙榮凱跌到在草地旁的水池才停止攻擊。此段時間被告均站立在畫面右側○○○石塊附近，並未靠近左側衝突處。（連續影像擷圖如前審卷第291頁至第296頁） 9 全部 影像連續擷圖部分參前審卷第213296頁。（卷宗簡稱對照表）簡稱 全稱 警卷 臺南市政府警察局第四分局南市警四偵字第1090538055號卷 偵卷 臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第19963號卷 原審卷 臺灣臺南地方法院111年度訴字第70號卷 本院前審卷 本院111年度上訴字第817號卷 本院卷 本院112年度上更一字第11號卷