臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上更一字第20號上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 黃亦生指定辯護人 賴盈志律師上列上訴人因被告家暴傷害案件，不服臺灣雲林地方法院110年度訴字第627號中華民國110年12月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方檢察署110年度調偵字第420號），提起上訴，本院判決（111年度上訴字第156號）後，經最高法院發回更審，茲判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯傷害罪，處有期徒刑壹年。
事實及理由
壹、犯罪事實：甲○○之胞姐黃媛群為乙○○之配偶，甲○○與乙○○間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。甲○○於民國000年0月0日凌晨0時20分許，接獲其父親黃文卿來電告知乙○○酒後與黃媛群發生肢體衝突，遂於110年6月2日凌晨0時20分至同日凌晨0時38分間之某時，抵達黃文卿、黃媛群與乙○○共同居住之雲林縣○○鎮○○街00巷0號之住處，並與乙○○發生拉扯，甲○○竟基於傷害之犯意，至上址廚房取出菜刀1支朝乙○○揮舞，乙○○見狀即以左手格擋，其左手腕處因此遭菜刀砍擊，致乙○○受有左側遠端橈骨骨折及腕骨開放性骨折合併神經、血管及韌帶斷裂之傷害。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及指定辯護人於本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第75-77、112、194-195、242-243頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。
二、證明力部分：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時
均坦承不諱（見偵卷第9-12、16、17、123、124頁、原審卷第41、42、48頁、上訴卷第217頁、本院卷第195、249頁），核與告訴人乙○○（見偵卷第20、21、134頁）、證人黃文卿（見偵卷第26-28、124頁）、黃媛群（見偵卷第32-34、134頁）證述之內容大致相符，並有告訴人之國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院（下稱臺大雲林分院）110年6月17日診斷證明書、手術同意書各1紙（見偵卷第37、39頁）、現場及扣案物照片（見偵卷第41-53頁）、家庭暴力通報表（見偵卷第55-60頁）、雲林縣警察局虎尾分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（見偵卷第61-69、71-79頁）、具領人黃文卿之贓物認領保管單（見偵卷第81頁）、全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果、相片影像資料查詢結果（見偵卷第83-91頁）、告訴人之手術照片（見偵卷第137-145頁）在卷可稽，並有菜刀1支扣案可資佐證，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡告訴意旨雖認被告所為涉有殺人未遂之罪嫌，亦無法排除有
重傷未遂之罪嫌，惟被告堅詞否認涉有上開犯行，辯稱：我沒有要殺告訴人的意思，也沒有要讓告訴人手斷掉的意思，我總共砍告訴人一下，他以手部阻擋，才導致他的手部受傷；我當時沒有往他的頭部揮砍，我是要嚇他，才往他的手部揮砍等語。經查：
⒈按殺人罪與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，而殺
意乃行為人主觀上之意念，外界本難逕得查知，故於行為人否認有殺人犯意時，自應綜合各個客觀之間接證據以為判斷，殺人犯意之有無，固不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據；申言之，當綜合創傷之部位、創傷之程度、兇器之種類、兇器之用法、動機之有無、犯行後之行動等情況證據，以進行判斷（最高法院105年度台上字第3007號判決意旨參照）。
⒉本件案發經過，係被告臨時經其父黃文卿通知，得知告訴人
酒後與胞姐黃媛群有肢體衝突，被告因而前往告訴人及黃媛群之住處，然被告並未攜帶任何兇器，因告訴人於斯時有飲酒之情形，而與被告發生拉扯，被告一氣之下即至廚房持菜刀與告訴人理論，並朝告訴人揮砍，因告訴人持左手阻擋致左手腕遭砍擊等情，業據被告供述明確（見偵卷第11頁），核與證人黃媛群、乙○○之證述相符（見偵卷第20-21、32-33頁），且依前揭證人黃媛群之證述及被告之供述，被告僅揮擊1刀後，即無繼續追擊之動作，而在場之黃媛群及黃文卿於發現告訴人受傷後，隨即將之送醫急救，故依被告行為時之動機、手段、所使用之兇器、下手之輕重、致傷之結果及行為後之情狀等綜合觀察而言，被告內心主觀犯意應僅意在傷人；況且以被告與告訴人為姻親關係，其等事前並無仇隙，應無殺人之動機及犯意存在，自難逕對其以殺人未遂之重罪相繩，且依事發當時之情節，被告與告訴人間既僅因告訴人之飲酒失控而與之發生拉扯衝突，彼此間無深仇大恨，亦難認被告僅因此等衝突即有萌生砍斷其姊夫即告訴人左手之重傷害故意。
⒊按毀敗或嚴重減損一肢以上之機能，或其他於身體或健康有
重大不治或難治之傷害，均為重傷，刑法第10條第4項第4款、第6款分別定有明文。所稱「嚴重減損」，係指雖未致毀敗而完全喪失其效用程度，但已有嚴重減損之情形。至於應如何及以何時點作為判斷一肢是否「嚴重減損」機能而達重傷程度？應參酌醫療專業意見、被害人實際治療回復狀況及一般社會觀念對於被害人能否參與、從事社會活動，是否受限制而無法發揮及其社會適應性等諸種情況綜合判斷之，初不以受傷時或治療中之狀況為判斷時程。而前揭所稱「嚴重減損」，對於身體、健康法益之侵害程度，與同條項第6款之「重大」應同其解釋。至於「嚴重」減損機能與否，及是否為「重大」不治或難治之傷害，固均為不確定法律概念，惟仍非不能依通常一般人對於四肢功能及身體健康的需求而定，依個案具體狀況而判斷之（最高法院112年度台上字第1194號判決意旨參照）。又刑法第10條第4項關於重傷之定義，其第1款至第5款係以列舉方式規定生理機能之「毀敗」或「嚴重減損」，第6款則係以概括方式規定其他於身體或健康，有「重大不治」或「難治」之傷害，亦屬重傷，作為前5款例示規定之補充。則第1款至第5款所規定生理機能之毀敗或嚴重減損，性質上係屬重大不治或難治之傷害；而第6款所謂重大不治或難治之傷害，其影響於身體與健康之程度，評價上亦必須與前5款例示規定之毀敗或嚴重減損情形相當。故重傷之結果，必須同時符合重大性與不治或難治之要件，如受傷嚴重，但未達於不治或難治之程度，或傷害雖屬不治或難治，但於人之身體或健康並無重大影響者，均非重傷。至於「不治」或「難治」，則應從醫療觀點，依據該醫療領域當時醫療常規之治療可能性，預估重傷是否永遠或長期持續存在。因此，原則上該重傷結果必須於最後審理事實之法院於言詞辯論終結前依然存在，且無法確定回復其基本機能之治癒時間或根本無法治癒，始足當之。如已治癒或可預估治癒期間以排除其重傷結果時，即非重傷（最高法院113年度台上字第292號判決意旨參照）。經查：
①告訴人因被告之行為，受有左側遠端橈骨骨折及腕骨開放性
骨折合併神經、血管及韌帶斷裂之傷害，經後續治療結果，其傷勢有「左手掌無法完全握合無法測肌力」、「左腕喪失功能，會有嚴重之後遺症，無法恢復先前之功能」乙情，並因輕度肢體障礙領有身心障礙證明，有臺大雲林分院診斷證明書、身心障礙證明在卷可參（見偵卷第37頁、原審卷第63頁、上訴卷第77、79、171頁、本院卷第225頁）。惟告訴人之傷勢經送國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）鑑定，結果略以：「...病人執行手腕之屈、伸、尺側偏移、橈側偏移、手指抓、握等動作皆有受到影響；然而左前手臂之旋（旋前與旋後）、收（屈曲）與展（伸直）之動作並無受到影響。」，此有該院113年3月15日成附醫秘字第1130005599號函檢送乙○○病情鑑定報告書在卷可稽（見本院卷第163-165頁），由上開鑑定結果可知，告訴人除左手腕及左手掌之功能受有影響外，與此相連之左手臂各項功能並未受到影響。
②再者，上開鑑定結果另謂：「依『刑法重傷害的新視野—由醫
療觀點看刑法上肢體重傷害』之文章所述，對於肢體功能之減損或障礙部分，病人目前並無肢體缺損，惟確實有功能減損，然是否已達到「嚴重減損」可就兩個面向討論： (1)生活功能部分，依據研究顯示大部分的日常生活只要腕關節有45度的活動範圍（彎曲10度到伸直35度）即可執行。在臨床檢查中，病人之被動活動有符合此範圍，而主動活動低於此活動範圍，若依上述文章之內容，病人目前檢查結果顯示左側手部確實有功用之日常生活功能欠缺，屬於肢體功能嚴重減損。惟考量主動活動是可以由病人本人自由意志控制，並且台大醫院先前之病歷顯示，病人之關節活動度持續進步當中，此部分亦需再列入考量。(2)使用『身心障礙者鑑定表』中『肢體障礙』評估部分，規定有關手部的輕度肢體障礙為符合以下選項其中之一：①一上肢之腕關節肌力程度為零級或1分者、②一手之大拇指及食指麻痺者（肌力程度為零級或1分）、③一手之五指肌力程度為2分者。根據臨床理學檢查之結果，病人目前並未達到上述肢體障礙嚴重程度，故無符合『輕度肢體障礙』。若依此評估標準，病人尚未達嚴重減損」（見本院卷第168-169頁）。而上開鑑定結果雖認告訴人之「左側手部確實有功用之日常生活功能欠缺，屬於肢體功能嚴重減損」，惟此部分之認定係建構於「研究顯示大部分的日常生活只要腕關節有45度的活動範圍（彎曲10度到伸直35度）即可執行。在臨床檢查中，病人之被動活動有符合此範圍，而主動活動低於此活動範圍」此基礎，換言之，依檢查結果，告訴人之腕關節以「被動活動」範圍而言，係可執行大部分之日常生活，於「主動活動」範圍而言，卻有不同之結果，而該函文亦提及「考量主動活動是可以由病人本人『自由意志』控制，並且台大醫院先前之病歷顯示，病人之關節活動度持續進步當中，此部分亦需再列入考量」，參以告訴人目前被動屈腕角度0〜45度，主動屈腕角度0〜30度，有上開鑑定報告附卷可稽（見本院卷第165頁），則以告訴人腕關節之「被動活動」範圍與「主動活動」範圍之角度存有相當程度之落差，實無法排除告訴人於檢查時尚有依自由意志控制其腕關節活動範圍，而導致其「主動活動」範圍之檢測結果失真之可能。佐以前揭鑑定結果亦提及告訴人之腕關節活動度仍持續進步當中，此部分亦須列入肢體功能是否有嚴重減損之考量，則於其腕關節之「被動活動」範圍，已符合可執行大部分日常生活之45度情形下，雖由其自由意志控制之「主動活動」範圍為30度，然於另行考量告訴人腕關節之「被動活動」範圍與「主動活動」範圍存有相當程度之落差，及其活動度經持續接受醫療處置及復健仍持續進步之雙重因素影響下，告訴人之左肢肢體功能是否已達嚴重減損之程度，實有疑義。更何況人之上肢，即手之作用不僅在於手指，亦包含手掌、手腕、手臂等之整體作用，而告訴人之左手臂各項功能並未受到影響，業如前述，是於此整體考量之下，難認告訴人已達於「一肢」功能嚴重減損之重傷害程度。③況且經本院再度函詢成大醫院告訴人之左肢肢體機能是否有
嚴重減損，該院除說明：「依『刑法重傷害的新視野—由醫療觀點看刑法上肢體重傷害』之文章所述，司法鑑定所欲探求之『嚴重減損』或『毀敗』在醫學上相對應的含義實是一個難解的問題。文章中建議可參照依據『身心障礙者鑑定作業辦法』及衛生署公布核定之身心障礙者鑑定表所為之殘障鑑定，此文並認為該鑑定等級中的『輕度肢體障礙』，與刑法上所謂『肢體機能之嚴重減損或毀敗』較為相似」等語外，並依衛生署公布核定之身心障礙者鑑定表所為之輕度肢體障礙鑑定標準，再度重申告訴人之左肢功能尚未達嚴重減損，有該院113年4月19日成附醫秘字第1130008535號函檢送告訴人乙○○病情鑑定報告書在卷可佐（見本院卷第227-230頁），足見告訴人之傷勢顯然未達到嚴重減損之程度。至於告訴人於113年2月1日經鑑定結果，雖經認定為「輕度肢體障礙」領有身心障礙證明，有身心障礙證明在卷可參（見本院卷第225頁），然刑法上所稱之重傷，其認定著重於永久性、無法或難以回復性之後遺症，與全民健康保險重大傷病制度，著重於重大傷病者之醫療過程費用予以擴大補助之目的不同，亦與身心障礙者之社會福利制度目的有異（最高法院106年度台上字第2143號判決意旨參照）。而成大醫院經告訴人至該院復健科門診進行檢查評估並綜合檢視被告之病歷資料及所有臨床理學檢查結果，復參酌衛生署公布核定之身心障礙者鑑定表關於手部「輕度肢體障礙」所定標準後，認定告訴人並未符合「輕度肢體障礙」，實係本於其醫療專業所為，尚難憑告訴人領有「輕度肢體障礙」之身心障礙證明，即推翻上開鑑定結果。
④抑有進者，告訴人於本院上訴審審理時自陳：我從事營造業
，雖然手受傷，到現場我做一些比較基本的工作，如指揮的工作，我是○○（見上訴卷第128頁），於本院審理時雖先陳稱：我是從事勞力工作，後來因為左手無法搬東西，手變形萎縮，公司就把我解僱（見本院卷第251頁），然經本院質疑何以與之前所述不符，告訴人始改稱：我們也都要幫忙搬東西，有一些是○○的工作，我也有在做○○（見本院卷第253頁），顯見告訴人係從事營造業之○○而非僅能以肢體勞動賺取薪資之基層勞工，其於受傷後，仍能至現場從事指揮監督之工作，對於其工作營生影響尚屬有限。再者，經成大醫院鑑定結果，固認告訴人目前無法安全騎車、如車輛未改裝，無法開車、無法使用一般方式手提重物，然可以代償方式以近端肢體將重物提起、搭配復健相關輔具能協助使用刀叉（見本院卷第167-168頁），惟依前揭說明，告訴人之肢體機能是否有嚴重減損，仍須參酌醫療專業意見、被害人實際治療回復狀況及一般社會觀念對於被害人能否參與、從事社會活動，是否受限制而無法發揮及其社會適應性等諸種情況綜合判斷之，非單憑其騎車、開車、提重物及使用刀叉有部分受限之情形，遽認其一肢機能已有嚴重減損。更何況告訴人之腕關節活動度經接受復健之結果仍持續進步當中，且其被動活動範圍之角度既已達於45度，則以醫療觀點而言，難認其腕關節活動範圍小於45度之情形並無治癒可能性而將永遠持續存在，依前揭說明，亦難認告訴人之傷害所影響於身體或健康之程度，已達於重大不治或難治之程度。綜上，依成大醫院鑑定結果，告訴人雖因被告之傷害行為，導致其日常生活受有部分影響，然因現存證據，實難認其左肢功能已達於嚴重減損或重大不治或難治之重傷害程度。告訴人此部分之主張，顯無足取。
三、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，足以認定，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
一、按家庭暴力，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。
經查，本案告訴人為被告之姐夫，分據告訴人及被告陳述在卷明確（見偵卷第20頁、原審卷第41頁），核屬家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員。被告持刀砍傷告訴人，不僅構成刑法之傷害罪，同時亦符合家庭暴力行為之定義，而該當家庭暴力罪，至為明確，惟家庭暴力防治法第2條第2款所定之家庭暴力罪，並無科處刑罰之規定，自應回歸適用刑法第277條第1項之規定論處，起訴書漏未敘明此部分，應予補充。是核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
二、被告前因賭博案件，經臺灣雲林地方法院以109年度港簡字第34號判決判處有期徒刑3月確定，並於109年6月1日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院前案紀錄表附卷可證（見本院卷第45頁），其於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，已構成累犯，且以被告於前案甫執行完畢1年，即再犯本案，顯見被告並未記取教訓，對刑罰反應力薄弱，又被告本案犯罪情節並無任何情堪憫恕之處，且無加重法定最低本刑有罪刑不相當之情形，自應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、撤銷原判決之理由：㈠原審就被告犯行，認罪證明確，應予論罪科刑，固非無據，
惟刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，並應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法。又刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，此項裁量職權之行使，直接攸關受裁判人之利益，甚至與其相關人員（諸如被告之家屬、親屬，以及相對立之告訴人、被害人與其家屬、親屬等）同受重大影響。行使此項裁量權，就如何具有客觀、一致及可預測性之標準，自應慎重其事。法院於科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。而此項科刑審酌之具體情形，依刑事訴訟法第310條第3款規定，應於判決理由內為記載，務必使罪刑相當、輕重得宜，始稱適法（最高法院112年度台上字第327號刑事判決意旨參照）。經查：告訴人為被告之姐夫，因告訴人酒後與被告胞姐發生肢體衝突，被告接獲通知至告訴人住處，卻又因與告訴人發生拉扯，一時氣憤而持菜刀朝告訴人揮砍，並致告訴人受有前揭傷害，雖告訴人之傷勢未達毀敗或嚴重減損一肢以上機能之重傷害程度，然因手腕關節活動範圍受限而導致日常生活功能受有部分影響，其傷勢仍難謂輕微，被告犯罪所生損害實屬嚴重，其犯後復未與告訴人達成和解，取得告訴人之諒解，而刑法第277條第1項之傷害罪法定刑度為「5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，於依累犯加重其刑之情況下，原判決卻僅對被告量處有期徒刑7月，實有違罪刑相當原則，自有濫用裁量權之違法。
㈡檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，非無理由，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。
四、爰審酌告訴人為被告之姐夫，僅因告訴人酒後與被告胞姐發生肢體衝突，被告接獲通知至告訴人住處，卻又因與告訴人發生拉扯，一時氣憤而持菜刀朝告訴人揮砍，導致告訴人受有左側遠端橈骨骨折及腕骨開放性骨折合併神經、血管及韌帶斷裂之傷害，且因手腕關節活動範圍受限而使其日常生活功能受有部分影響，傷勢仍難謂輕微，被告犯罪所生損害實屬嚴重，且迄未與告訴人達成和解，彌補告訴人所受之損害，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，暨其於本院自陳國中畢業、已婚、育有2名未成年女兒、與配偶及女兒同住、務農、月收入約新台幣2萬餘元（見本院卷第251頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
肆、應適用之法條：刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1項前段。
本案經檢察官黃立夫提起公訴，檢察官謝宏偉提起上訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 26 日
刑事第一庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 包梅真法 官 吳錦佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王杏月中 華 民 國 113 年 6 月 26 日本判決論罪科刑條文：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。